Schweizerisches Arbeitsrecht. Manfred Rehbinder 15. Auflage, 2002

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1 Schweizerisches Arbeitsrecht Manfred Rehbinder 15. Auflage, 2002

2 Inhaltsverzeichnis Inhaltsverzeichnis... II 1. Kapitel: Einleitung Das Arbeitsrecht als selbstständiges Rechtsgebiet (S. 21) Gesetzgebung im Arbeitsrecht (S. 25) Schrifttum (S. 27) Geltungsbereich des Arbeitsrechts (S. 29)...1 A. Persönlicher Geltungsbereich (S. 29)...1 B. Sachlicher Geltungsbereich (S. 33) Kapitel: Individualarbeitsrecht Abschnitt: Die Hierarchie der Rechtsquellen im Arbeitsprivatrecht Die verschiedenen Arten arbeitsvertragsrechtlicher Normen (S. 35) Das Verhältnis der einzelnen Rechtsquellen zueinander (S. 37) Abschnitt: Allgemeines Arbeitsvertragsrecht Die Begründung eines Arbeitsverhältnisses (S. 39)...2 A. Inhalt und Rechtsnatur des Einzelarbeitsvertrages (S. 39)...2 B. Der Abschluss des Einzelarbeitsvertrages (S. 43)...3 C. Schranken der Vertragsfreiheit (S. 50)...3 D. Mängel des Arbeitsvertrages (S. 53) Pflichten des Arbeitnehmers (S. 55)...4 A. Arbeitspflicht (S. 56)...4 B. Treuepflicht (S. 70)...5 C. Haftung des Arbeitnehmers bei Pflichtverletzung (S. 76) Pflichten des Arbeitgebers (S. 82)...6 A. Lohnzahlungspflicht (S. 82)...6 B. Fürsorgepflicht (S. 108)...8 C. Haftung des Arbeitgebers bei Pflichtverletzungen (S. 132) Recht am Arbeitsergebnis (S. 136)...9 A. Eigentum (S. 136)...9 B. Arbeitnehmererfindungen (S. 137)...9 C. Andere Immaterialgüter (S. 139) Vertragsänderung und Übergang des Arbeitsverhältnisses (S. 140)...10 A. Vertragsänderung (S. 140)...10 B. Übergang des Arbeitsverhältnisses auf Dritte (S. 141) Beendigung des Arbeitsverhältnisses (S. 143)...10 A. Beendigungsgründe (S. 143)...10 B. Kündigung (S. 149)...11 C. Allgemeine Folgen der Beendigung des Arbeitsverhältnisses (S. 175)...12 D. Konkurrenzverbot (S. 178) Unverzichtbarkeit und Verjährung arbeitsrechtlicher Ansprüche (S. 180) Abschnitt: Besondere Einzelarbeitsverhältnisse Der Lehrvertrag (S. 182)...13 A. Begriff und Entstehung (S. 182)...13 B. Inhalt (S. 184)...13 C. Beendigung (S. 185) Der Handelsreisendenvertrag (S. 187)...13 A. Begriff und Entstehung (S. 187)...13 B. Inhalt (S. 189)...13 C. Beendigung (S. 192) Der Heimarbeitsvertrag (S. 193)...14 A. Begriff und Entstehung (S. 193)...14 B. Inhalt (S. 194)...14 C. Beendigung (S. 196) Personalverleih (S. 196)...14 A. Begriff und Formen (S. 196)...14 B. Der Leiharbeitsvertrag (S. 197)...14 C. Der Verleihvertrag (S. 199) Der öffentliche Dienst (S. 199)...14

3 3. Kapitel: Öffentliches Arbeitsrecht Arbeitsschutzrecht (S. 201)...15 A. Geltungsbereich und Durchführung des Arbeitsgesetzes (S. 202)...15 B. Gesundheitsschutz und Unfallverhütung (S. 205)...15 C. Arbeits- und Ruhezeit (S. 206)...15 D. Sonderschutz für Jugendliche und weibliche Arbeitnehmer (S. 210) Gestaltendes öffentliches Arbeitsrecht (S. 211) Sozialversicherungsrecht (S. 216) Kapitel: Kollektives Arbeitsrecht Abschnitt: Koalitionsrecht Die Koalitionen (S. 223)...16 A. Gegenwärtige Organisationen (S. 223)...16 B. Aufgaben und Zuständigkeiten (S. 226)...16 C. Rechtsform und Organisation (S. 227)...16 D. Der Rechtsbegriff der Koalition (S. 227) Die Koalitionsfreiheit (S. 230)...16 A. Koalitionsfreiheit als öffentlich-rechtliches Freiheitsrecht (S. 230)...16 B. Koalitionsfreiheit im Privatrecht (S. 231) Abschnitt: Gesamtarbeitsvertragsrecht Allgemeines zum Gesamtarbeitsvertrag (S. 238)...17 A. Die Parteien des Gesamtarbeitsvertrages (S. 238)...17 B. Der Abschluss des Gesamtarbeitsvertrags (S. 239)...17 C. Der Inhalt des Gesamtarbeitsvertrages (S. 240)...17 D. Die Rechtsnatur des Gesamtarbeitsvertrages (S. 241)...18 E. Die Durchsetzbarkeit des Gesamtarbeitsvertrages (S. 241)...18 F. Die Beendigung des Arbeitsvertrages (S. 243) Die schuldrechtlichen Bestimmungen des Gesamtarbeitsvertrages (S. 243)...18 A. Die Friedenspflicht (S. 243)...18 B. Die Einwirkungspflicht (S. 244)...18 C. Weitere Selbstpflichten (S. 245) Die normativen Bestimmungen des Gesamtarbeitsvertrages (S. 246)...18 A. Gegenstand (S. 246)...19 B. Wirkung (S. 250)...19 C. Grenzen der Tarifautonomie (S. 251) Der Geltungsbereich des Gesamtarbeitsvertrages (S. 253)...19 A. Grenzen der Tarifgeltung (S. 253)...19 B. Tarifkonkurrenzen (S. 260) Abschnitt: Das Recht des Arbeitskampfes Begriff und Erscheinungsformen (S. 260)...20 A. Begriff und wirtschaftliche Bedeutung (S. 260)...20 B. Erscheinungsformen (S. 261) Die rechtliche Beurteilung des Arbeitskampfes (S. 266)...21 A. Kampffreiheit und Neutralitätspflicht (S. 266)...21 B. Rechtmässigkeitsvoraussetzungen des Streiks (S. 267)...21 C. Rechtmässigkeitsvoraussetzungen der Aussperrung (S. 275)...22 D. Rechtmässigkeitsvoraussetzungen des Boykotts (S. 276) Rechtsfolgen rechtmässiger Arbeitskämpfe (S. 277)...22 A. Streik (S. 278)...22 B. Aussperrung (S. 279) Rechtsfolgen rechtswidriger Arbeitskämpfe (S. 280)...22 A. Die Haftung des Einzelnen (S. 280)...22 B. Haftung der Koalitionen (S. 281) Abschnitt: Betriebsverfassungsrecht Die Betriebsordnung (S. 283) Die Mitwirkung im Betrieb (S. 285)...23 A. Wahrnehmung und Durchsetzung von Mitwirkungsrechten (S. 285)...23 B. Mitwirkungsrechte nach dem Mitwirkungsgesetz (S. 287)...23 C. Grundsätze für die Zusammenarbeit im Betrieb (S. 287) Kapitel: Arbeitsgerichtsbarkeit Gerichtsorganisation (S. 289) Gerichtliches Verfahren (S. 290)...24

4 6. Kapitel: Kollisionsrecht und Rechtsvergleich Kollisionsrecht (S. 293) Rechtsvergleich mit dem Arbeitsrecht der BRD und Österreich (S. 294)...24

5 1. Kapitel: EINLEITUNG 1 Das Arbeitsrecht als selbstständiges Rechtsgebiet (S. 21) Das Arbeitsrecht regelt als Sonderrecht den sozialen Tatbestand der abhängigen Arbeit. Abhängige Arbeit ist Arbeit, die unter Eingliederung in eine fremde Arbeitsorganisation geleistet wird. Das Arbeitsrecht regelt nur abhängige Arbeit, die auf Grund eines dahingehenden privatrechtlichen Vertrages geleistet wird. Im heutigen Arbeitsleben ist die abhängige Arbeit vorherrschend. Das heutige Arbeitsrecht ist Arbeitnehmerschutzrecht, das auf vier Pfeilern beruht: Arbeiterschutzrecht i.e.s., soziale Ausgestaltung des Arbeitsvertragsrechts, Sozialversicherungen und besondere Arbeitsgerichtsbarkeit. Das Arbeitsverhältnis wurde so vom schuldrechtlichen Austauschverhältnis zu einem personenbezogenen Gemeinschaftsverhältnis mit Treue- und Fürsorgepflichten. In jüngster Zeit ist die Wendung vom Individualrecht zum Kollektivrecht kennzeichnend für die Rechtsentwicklung. Damit wird das Arbeitsrecht zu einem Stück Wirtschaftsverfassungsrecht. Das Arbeitsrecht regelt einen in sich geschlossenen Lebenssachverhalt, der Ausschnitte aus allen Rechtsgebieten umfasst. 2 Gesetzgebung im Arbeitsrecht (S. 25) Das Arbeitsrecht gliedert sich inhaltlich in das Individualarbeitsrecht, das öffentliche Arbeitsrecht und das kollektive Arbeitsrecht. Die Gesetzgebungskompetenz des Bundes ergibt sich aus der BV (insb. BV 110). Die Gesetzeslage ist durch Einzelgesetze unübersichtlich gestaltet. 3 Schrifttum (S. 27) 4 Geltungsbereich des Arbeitsrechts (S. 29) A. Persönlicher Geltungsbereich (S. 29) I. Arbeitgeber (S. 29) Arbeitgeber ist, wer sich in einem privatrechtlichen Vertrag Arbeitsleistung unter Eingliederung in eine fremde Arbeitsorganisation versprechen lässt. Unerheblich ist, ob die Beschäftigung auf eigene oder fremde Rechnung erfolgt oder ob ein rechtsgültiger Vertrag besteht. Die Person des Arbeitgebers spielt ebenso wenig eine Rolle. Stets muss das Arbeitsverhältnis aber privatrechtlich begründet werden. Die Arbeitgeberfunktion kann zwei verschiedenen Personen zustehen. Dann ist zu unterscheiden zwischen dem Arbeitgeber als Träger des Anspruches auf Arbeitsleistung (abstrakter Arbeitgeber) und dem Träger des Direktionsrechts (konkreter Arbeitgeber) (funktioneller Arbeitgeberbegriff). Der konkrete Arbeitgeber muss immer eine handlungsfähige natürliche Person sein. II. Arbeitnehmer (S. 31) Arbeitnehmer ist, wer sich in einem privatrechtlichen Vertrag verpflichtet, Arbeit unter Eingliederung in eine fremde Arbeitsorganisation zu leisten. Gleichgültig sind der Ort der Arbeit und das Motiv für die Übernahme der Arbeitspflicht. Entscheidend ist das Merkmal der rechtlichen Unterordnung, die in einer persönlichen Abhängigkeit durch organisatorische Gebundenheit besteht. Eine juristische Person kann nicht Arbeitnehmer sein, da die Arbeitsleistung im Zweifelsfalle persönlich erbracht werden muss (OR 321). B. Sachlicher Geltungsbereich (S. 33) In sachlicher Hinsicht unterstehen alle Arbeitsorganisationen dem Arbeitsrecht. Arbeitsorganisationen sind arbeitsteilig organisierte Zusammenfassungen von persönlichen, sachlichen und immateriellen Mitteln zur fortgesetzten Verfolgung eines arbeitstechnischen Zwecks. Dabei lässt sich zwischen drei Arbeitsorganisationen unterscheiden: Haushalt, Betrieb und Dienststelle. Marco Rinaldi Seite 1

6 2. Kapitel: INDIVIDUALARBEITSRECHT 1. Abschnitt: Die Hierarchie der Rechtsquellen im Arbeitsprivatrecht 5 Die verschiedenen Arten arbeitsvertragsrechtlicher Normen (S. 35) Das Individualarbeitsrecht regelt die privatrechtlichen Beziehungen zwischen den einzelnen Arbeitgebern und Arbeitnehmern. Es besteht aus einer Reihe unterschiedlicher Rechtsquellen. Diese Rechtsquellen sind Gesetz, Rechtsverordnungen, Normalarbeitsvertrag, Einzelvereinbarung, Direktionsrecht des Arbeitgebers, betriebliche Übung, Betriebsordnung und Gesamtarbeitsvertrag. 6 Das Verhältnis der einzelnen Rechtsquellen zueinander (S. 37) Grundsätzlich besteht im Arbeitsrecht folgende Rangfolge der Rechtsfolgen: zwingendes Gesetzes- und Verordnungsrecht, normative Bestimmungen von Gesamtarbeitsverträgen, Betriebsordnung, Arbeitsvertrag, Normalarbeitsvertrag, dispositives Gesetzesrecht, Weisungen des Arbeitgebers. Diese Rangfolge kann durch das Günstigkeitsprinzip abgeändert werden. Das Günstigkeitsprinzip besagt, dass eine rangschwächere Norm der ranghöheren vorgeht, wenn erstere für den Arbeitnehmer günstiger ist. Das Prinzip ist in mehrfacher Hinsicht begrenzt. 2. Abschnitt: Allgemeines Arbeitsvertragsrecht Die allgemeinen Regeln des Arbeitsvertragsrechts finden sich in OR Die Begründung eines Arbeitsverhältnisses (S. 39) A. Inhalt und Rechtsnatur des Einzelarbeitsvertrages (S. 39) Der Einzelarbeitsvertrag ist ein privatrechtlicher Schuldvertrag, der zwecks Leistung entgeltlicher Arbeit unter Eingliederung in eine fremde Arbeitsorganisation ein Dauerschuldverhältnis begründet (OR 319 I). I. Arbeitsleistung (S. 39) Gegenstand des Arbeitsvertrages ist die Arbeit. Darunter ist jede planmässige, auf die Befriedigung eines Bedürfnisses gerichtete körperliche oder geistige Verrichtung zu verstehen. Stets besteht die Arbeit in einer positiven Leistung. Ein bestimmter Arbeitserfolg ist nicht geschuldet. Geschuldet ist nur der Einsatz als Arbeitskraft. II. Abhängigkeitsverhältnis (S. 39) Die Arbeitsleistung erfolgt durch Eingliederung des Arbeitnehmers in eine fremde Arbeitsorganisation. Dadurch entsteht das für das Arbeitsverhältnis typische Abhängigkeitsverhältnis. Der Arbeitnehmer wird im Arbeitsvollzug persönlich, organisatorisch, zeitlich und wirtschaftlich der Direktionsgewalt des Arbeitgebers unterstellt. Im Einzelfall ist die Abgrenzung zu den Verträgen auf selbstständige Dienstleistung schwierig, da der Gläubiger auch bei diesen Verträgen ein Weisungsrecht hat (OR 397). Die Abgrenzung erfolgt durch materielle und formelle Merkmale. III. Dauer (S. 41) Die Verpflichtung zur Arbeitsleistung muss auf Zeit begründet werden. Die Bestimmtheit der Vertragsdauer ist aber nicht massgebend. Der Arbeitnehmer schuldet die Verwendung der Zeit für den Arbeitgeber. Auch Teilzeitarbeit begründet ein Arbeitsverhältnis (OR 319 II). IV. Arbeitsentgelt (S. 42) Der Arbeitgeber schuldet die Entrichtung eines Lohnes, der nach Zeitabschnitten oder nach der geleisteten Arbeit bemessen wird. Unentgeltliche Arbeitsleistung geschieht hingegen im Auftragsverhältnis oder ausserhalb des Rechts. V. Personenbezogenes Dauerschuldverhältnis (S. 42) Die Hauptpflichten des Arbeitsvertrages rechtfertigen die Einteilung des Arbeitsvertrages unter die zweiseitigen Schuldverträge des Obligationenrechts. Wegen der Eingliederung des Arbeitnehmers in eine fremde Arbeitsor- Marco Rinaldi Seite 2

7 ganisation entsteht aber auch eine starke persönliche Bindung der Vertragspartner. Diese persönliche Bindung äussert sich in Treue- und Fürsorgepflichten. Damit erhält das Arbeitsverhältnis einen personenrechtlichen Einschlag. B. Der Abschluss des Einzelarbeitsvertrages (S. 43) I. Konsensprinzip (S. 43) Wie jeder Vertrag entsteht der Einzelarbeitsvertrag durch übereinstimmende gegenseitige Willensäusserung (OR 1). Der Vertrag unterliegt den allgemeinen Vorschriften über die Handlungsfähigkeit (ZGB 12 ff.). Allgemeine Arbeitsbedingungen sind nur gültig, wenn sie dem Arbeitnehmer zur Kenntnis gebracht werden. Dafür ist der Arbeitgeber beweispflichtig. II. Zustandekommen kraft gesetzlicher Anordnung (S. 44) Von Gesetzes wegen entsteht ein Arbeitsvertrag, wenn der Arbeitgeber Arbeit entgegennimmt, deren Leistung üblicherweise nur gegen Lohn erwartet wird (OR 320 II). Damit soll das Stillschweigen über den Lohn nicht als Lohnverzicht gedeutet werden können. Ein Verzicht auf den Lohnanspruch muss ausdrücklich vereinbart sein. III. Vorvertragliche Rechtsbeziehungen und Einstellungsverweigerung (S. 45) Zwischen Arbeitgeber und künftigem Arbeitnehmer entstehen bereits vor Vertragsabschluss gegenseitige Treuepflichten. Werden Treuepflichten verletzt, kommt die Haftung aus culpa in contrahendo zur Anwendung. Stellenausschreibungen und Stellengesuche sind kein Vertragsantrag i.s.v. OR 3 f. Sie stellen nur eine Aufforderung zu Vertragsverhandlungen dar. Neben den vorvertraglichen Treuepflichten ergeben sich weitere Pflichten aus bundesrechtlichen Spezialnormen, insb. DSG und GlG. IV. Willensmängel, insbesondere Fragerecht und Mitteilungspflicht (S. 47) Die Willenserklärungen der Parteien dürfen nicht mit Mängeln behaftet sein, die die Nichtigkeit des Vertrages bewirken oder den Vertragspartner zur Anfechtung berechtigen (OR 20 ff.). Das Fragerecht des Arbeitgebers ist auf Fragen beschränkt, die mit dem Arbeitsplatz oder der zu leistenden Arbeit zusammenhängen. Andere Fragen braucht der Bewerber nicht zu beantworten. Er kann sie aber auch falsch beantworten (Notwehrrecht der Lüge). Die Grenze zwischen zulässigen und unzulässigen Fragen ergibt sich aus dem einzelnen Arbeitsverhältnis. Werden keine Fragen gestellt, trifft den Bewerber grundsätzlich keine Mitteilungspflicht. C. Schranken der Vertragsfreiheit (S. 50) Im Arbeitsrecht gilt der Grundsatz der Vertragsfreiheit wegen des Arbeitnehmerschutzrechts nur in eingeschränkter Form. I. Abschlussfreiheit (S. 50) Ausnahmen von der Abschlussfreiheit bestehen in Form gesetzlicher Beschäftigungsverbote. Diese treten auf als Arbeitsinhaltsverbote oder Abschlussverbote. Der Verstoss gegen gesetzliche Arbeitsinhaltsverbote führt zur zivilrechtlichen Nichtigkeit des Vertrages. Bei Abschlussverboten bleibt die zivilrechtliche Wirksamkeit des Vertrages unberührt. Der Vertrag wird bei Arbeitsantritt als für ordentlich gekündigt betrachtet. Während der Kündigungsfrist besteht ein Lohnanspruch wegen Annahmeverzugs (OR 324). II. Inhaltsfreiheit (S. 51) Die Inhaltsfreiheit (OR 19) wird eingeschränkt durch zwingende Vorschriften des Arbeitsvertragsrechts, des Arbeitsschutzrechts, der Gesamtarbeitsverträge und Betriebsordnungen. Widersprechende Einzelabreden sind nichtig. Die Gültigkeit des restlichen Vertrages ist nicht berührt. Damit ist der Einzelarbeitsvertrag nur mehr Mittel zur Begründung des Arbeitsverhältnisses, nicht mehr aber Mittel zu dessen Gestaltung. Meist kann bei zwingenden Vorschriften zu Gunsten des Arbeitnehmers von denselben abgewichen werden. Die vertragliche Gestaltungsfreiheit bleibt insoweit erhalten. III. Formfreiheit (S. 52) Grundsätzlich kann der Einzelarbeitsvertrag formlos geschlossen werden (OR 320 I). Schriftform ist vorgesehen für den Lehrvertrag (OR 344a I). Im Einzelarbeitsvertrag müssen zahlreiche Einzelabreden im Interesse der Rechtssicherheit und zum Schutz des Arbeitnehmers schriftlich geschlossen werden. Marco Rinaldi Seite 3

8 D. Mängel des Arbeitsvertrages (S. 53) I. Teilnichtigkeit (S. 53) Sind einzelne Regelungen eines Einzelarbeitsvertrages nichtig, würde die bei Teilnichtigkeit angenommene vollständige Nichtigkeit (OR 20 II) nicht dem Schutz des Arbeitnehmers dienen. Die nichtigen Vereinbarungen werden deshalb durch die vorgeschriebenen Mindestarbeitsbedingungen ersetzt. II. Faktisches Vertragsverhältnis (S. 53) Ebenso muss bei Nichtigkeit des gesamten Vertrages im Interesse des Arbeitnehmerschutzes die Unwirksamkeit beschränkt werden. Dies geschieht mit dem faktischen Vertragsverhältnis. Der nichtige Vertrag wird bis zur Kenntnisnahme des Mangels als rechtswirksam behandelt. Er kann nur für die Zukunft aufgelöst werden (OR 320 III). Bis zur Aufhebung des Arbeitsverhältnisses bestehen die gleichen Pflichten wie im Arbeitsverhältnis mit gültigem Vertrag. III. Ungültigkeit des Vertrages und Kündigungsschutz (S. 55) Der Kündigungsschutz steht der Aufhebungsmöglichkeit mit sofortiger Wirkung wegen Ungültigkeit nicht entgegen. 8 Pflichten des Arbeitnehmers (S. 55) Die Summe der beiderseitigen Rechte und Pflichten bildet den Inhalt des Arbeitsverhältnisses. Die wesentlichen Pflichten des Arbeitnehmers sind die Arbeitspflicht und die Treuepflicht. A. Arbeitspflicht (S. 56) I. Höchstpersönliche Pflicht (S. 56) Die Pflicht zur Arbeitsleistung ist die Hauptpflicht jedes Arbeitnehmers. Sie muss im Zweifel persönlich erfüllt werden (OR 321). Ist die Vertragserfüllung durch Dritte erlaubt, hat der Arbeitnehmer für die ordentliche Vertragserfüllung gegenüber dem Arbeitgeber voll einzustehen (OR 101). Ein mittelbares Arbeitsverhältnis entsteht, wenn jemand zwecks Erfüllung seiner Arbeitspflicht Arbeitsverträge mit Dritten in eigenem Namen abschliesst. Aus Arbeitnehmerschutzgründen ist im Zweifelsfall eher ein Gehilfenverhältnis i.s.v. OR 32 anzunehmen als ein mittelbares Arbeitsverhältnis. Eine Ausnahme von der persönlichen Arbeitspflicht besteht u.u. bei Gruppenarbeitsverhältnissen, die als Betriebsgruppe oder Eigengruppe auftreten können. Ebenso wie der Arbeitnehmer im Zweifel zur persönlichen Arbeitsleistung verpflichtet ist, ist der Arbeitgeber im Zweifel nicht berechtigt, seinen Anspruch auf Arbeitsleistung auf andere zu übertragen (OR 333 IV). II. Inhalt (S. 58) Der Inhalt der Arbeitspflicht bestimmt sich nach dem Inhalt der Vereinbarungen, die durch Weisungen des Arbeitgebers konkretisiert werden. Jeder Arbeitnehmer hat auf Verlangen jene Arbeiten auszuführen, die üblicherweise von Arbeitnehmern der gleichen Art übernommen werden. Andere Arbeiten können abgelehnt werden. Häufig bestehen damit Nebenpflichten. Im Übrigen wird die Arbeit in diesem Rahmen durch das Direktionsrecht des Arbeitgebers konkretisiert. Ort der Arbeitsleistung ist die gesamte Reichweite der Arbeitsorganisation, in die der Arbeitnehmer eingegliedert ist. Die Versetzung in den Betrieb eines anderen Arbeitgebers ist nur mit Zustimmung des Arbeitnehmers möglich. Die Versetzung in einen anderen Betrieb desselben Arbeitgebers muss dem Arbeitnehmer zumutbar sein. Das Arbeitsverhältnis wird i.d.r. nur für einen bestimmten Betrieb begründet. Ebenso wie der Arbeitsort bestimmt sich auch die Arbeitszeit nach den vertraglichen Vereinbarungen. Dabei sind die zwingenden gesetzlichen Vorschriften über Arbeits- und Ruhezeit zu beachten (ArG 9 28). Jede die normale Arbeitszeit überschreitende Arbeit ist Überstundenarbeit. Der Arbeitnehmer ist zur Leistung von Überstundenarbeit verpflichtet (OR 321c I). Der Arbeitnehmer muss sie auch ohne Wissen und Willen des Arbeitgebers leisten und letzteren nach Leistung in Kenntnis davon setzen. Der Anspruch auf Entschädigung der Überstundenarbeit verwirkt ohne Geltendmachung mit der nächsten Lohnzahlung. Überstundenarbeit wird durch Überstundenentschädigung ausgeglichen. Dieser Ausgleich kann erfolgen durch Freizeit von mind. gleicher Dauer oder durch normalen Lohn mit einem Zuschlag von 25 % (OR 321c II & III). Marco Rinaldi Seite 4

9 Besondere Umstände können die Arbeitspflicht vorübergehend verändern. Eine Erweiterung tritt in Notfällen ein, wenn der Arbeitnehmer nach Treu und Glauben auch andere als die normalen Arbeiten verrichten muss. Eine Beschränkung kann durch besondere Vereinbarung vorgenommen werden. Ebenso wird die Arbeitspflicht bei rechtmässigem Streik beschränkt. Vollkommen fällt die Arbeitspflicht etwa in folgenden Fällen weg: fehlende Lohnzahlung (OR 82), Annahmeverzug des Arbeitgebers (OR 324 I), Unmöglichkeit der Arbeitsleistung (OR 119 I), Freistellung des Arbeitnehmers. Der Arbeitnehmer wird mit der Eingliederung in die Arbeitsorganisation der Direktionsgewalt des Arbeitgebers unterworfen. Das Direktionsrecht gewährt dem Arbeitgeber die Befugnis über die Ausführung der Arbeit und das Verhalten des Arbeitnehmers an der Arbeitsstätte allgemeine Anordnungen zu erlassen und besondere Weisungen zu erteilen (OR 321d I). Der Arbeitnehmer ist zu deren Befolgung verpflichtet, sofern nicht Treu und Glauben oder der Persönlichkeitsschutz von OR 328 eingreifen. Übt der Arbeitnehmer seine Tätigkeit sachlich unabhängig aus, beschränkt sich die Befolgungspflicht af die Eingliederung der Arbeitsleistung in die Arbeitsorganisation. III. Sorgfaltspflicht (S. 69) Die Sorgfaltspflicht des Arbeitnehmers (OR 321a) ist der Haftungsmassstab für die Schadenersatzpflicht wegen mangelhafter Arbeitsleistung. Der Arbeitnehmer hat die ihm übertragenen Arbeiten sorgfältig auszuführen. B. Treuepflicht (S. 70) I. Grundsatz (S. 70) Das Arbeitsverhältnis begründet neben dem Austausch vermögenswerter Leistungen auch persönliche Beziehungen. Der Arbeitnehmer muss daher die berechtigten Interessen des Arbeitgebers in guten Treuen wahren (OR 321a I). Diese allgemeine Treuepflicht besteht primär in einer Unterlassungspflicht. Der Arbeitnehmer muss alles unterlassen, was den Arbeitgeber wirtschaftlich schädigen kann. Die Grenzen der Treuepflicht bestehen in den eigenen berechtigten Interessen des Arbeitnehmers. II. Besondere Regelungen (S. 72) Grundsätzlich ist der Arbeitnehmer frei, ausserhalb der Arbeitszeit weitere Arbeit zu übernehmen. Ein Verstoss gegen die Treuepflicht liegt jedoch vor, wenn der Arbeitnehmer durch die Nebenbeschäftigung nicht mehr fähig, seine Arbeitspflicht vollständig zu erfüllen. Die Bindung der Nebentätigkeit generell an die Zustimmung des Arbeitgebers ist ein unberechtigter Eingriff in die Persönlichkeit des Arbeitnehmers. Der Arbeitgeber darf durch die Nebenarbeit des Arbeitnehmers nicht konkurrenziert werden (OR 321a III). Die entgeltliche konkurrenzierende Tätigkeit (Schwarzarbeit) ist i.d.r. ein Grund für eine fristlose Entlassung. Die Geheimhaltungspflicht ist eine besondere Ausprägung der Treuepflicht (OR 321 IV). Sie bezieht sich auf alle Tatsachen, von denen der Arbeitnehmer während des Arbeitsverhältnisses Kenntnis erhält und die der Arbeitgeber geheim gehalten wissen will. Die zivilrechtliche Haftung für die Verletzung der Geheimhaltungspflicht tritt schon bei Fahrlässigkeit ein (OR 321e I). Der Umfang der Geheimhaltungspflicht ist unterschiedlich während und nach der Dauer des Arbeitsverhältnisses (OR 321a IV). Der Arbeitnehmer hat über alles, was er von Dritten im Rahmen des Arbeitsverhältnisses entgegennimmt, Rechenschaft abzulegen und alles herauszugeben. Ebenso hat die Resultate seiner arbeitsvertraglichen Tätigkeit herauszugeben (OR 321b). Nicht herausgegeben werden müssen Trinkgelder, da sie für den Arbeitnehmer gedacht sind. Aus der Treuepflicht folgt eine Befolgungspflicht, die über die Pflicht zur Weisungsbefolgung zwecks Bestimmung der Arbeitspflicht hinausgeht. Sofern solche Weisungen die Wahrung berechtigter Interessen des Arbeitgebers bezwecken, muss der Arbeitnehmer Folge leisten. In Ausnahmefällen kann ausserdienstliches Verhalten vorgeschrieben werden. Im Zweifel ist aber von der Freiheit des Arbeitnehmers auszugehen. C. Haftung des Arbeitnehmers bei Pflichtverletzung (S. 76) Kommt der Arbeitnehmer den skizzierten Pflichten nicht nach, liegt eine Pflichtverletzung vor, die bei Schaden des Arbeitgebers nach den allgemeinen Grundsätzen der Vertragsverletzung behandelt wird (OR 97 ff.). Der Arbeitnehmer muss nachweisen, dass ihn kein Verschulden an der Pflichtverletzung trifft. Dies gilt auch für das Übernahmeverschulden. Bei den Rechtsfolgen wird zwischen Nichterfüllung und Schlechterfüllung unterschieden. Marco Rinaldi Seite 5

10 I. Nichterfüllung (S. 77) Der Arbeitgeber hat bei schuldhafter Nichterfüllung folgende Möglichkeiten: Verweigerung der Lohnzahlung (OR 82) Klage auf Erfüllung der Verpflichtungen des Arbeitnehmers (OR 107 II) Ersatz des durch Nichterfüllung entstandenen Schadens (OR 97, OR 321e I) Fristlose Kündigung des Arbeitsverhältnisses II. Schlechterfüllung (S. 78) Der Arbeitgeber kann grundsätzlich nicht die Lohnzahlung verweigern, wenn der Arbeitnehmer seine Arbeitspflicht mangelhaft erfüllt. Ersterer kann auch die Nachleistung der Arbeit nicht verlangen. Deshalb stehen dem Arbeitgeber bei Schlechterfüllung nur folgende Möglichkeiten offen: Schadenersatzforderung (OR 321e I): Die Haftung für Fahrlässigkeit wird durch OR 321e II zwingend gemildert (beschränkt subjektive Fahrlässigkeit, schadensgeneigte Arbeit). Eine vorbehaltlose Lohnzahlung erweckt den Anschein, dass der Arbeitgeber auf seine Ersatzforderung verzichtet. Der Schadenersatzanspruch ist verwirkt. Ordentliche Kündigung: Ein Grund zur fristlosen Kündigung ist i.d.r. nicht gegeben. Disziplinarmassnahmen (Betriebsjustiz) weisen folgende Funktionen auf: Hinweisfunktion, Ermahnungsfunktion, Androhungs- und Warnfunktion, Dokumentationsfunktion. 9 Pflichten des Arbeitgebers (S. 82) Wesentliche Pflichten des Arbeitgebers sind die Lohnzahlungspflicht und die Fürsorgepflicht. A. Lohnzahlungspflicht (S. 82) Die Lohnzahlungspflicht ist das Gegenstück zur Arbeitspflicht des Arbeitnehmers (OR 319 I). I. Lohnhöhe (S. 82) Die Höhe des Lohnes richtet sich grundsätzlich nach den Einzel- oder Kollektivvereinbarungen. Von den Kollektivvereinbarungen kann zu Gunsten des Arbeitnehmers abgewichen werden (OR 357, 360). Diese Lohnsätze stellen daher nur Mindestlöhne dar. Liegt weder eine Einzel- noch ein Kollektivvereinbarung vor, ist der übliche Lohn geschuldet (OR 322 I). Für gleichwertige Arbeit haben Frauen gleichen Lohnanspruch wie Männer (BV 8 III). Bei der Entlöhnung genügt Glaubhaftmachung einer geschlechtsspezifischen Ungleichbehandlung (GlG 6). Der Arbeitnehmer muss vom Lohn einen bestimmten Prozentsatz als Arbeitnehmeranteil an die Sozialversicherungen abziehen und diesen abliefern. Bei ausländischen Arbeitnehmern ohne Niederlassungsbewilligung muss zusätzlich die Quellensteuer abgezogen werden. II. Art des Lohnes (S. 86) Die Bestimmung der Art des Lohnes ist Sache des Einzelarbeitsvertrages. Dabei wird der Lohn i.d.r. als Geldlohn bargeldlos durch Überweisung auf ein Gehaltskonto geleistet. Zeitlohn ist die Entlöhnung nach Zeitabschnitten ohne Rücksicht auf das Arbeitsergebnis. Akkordlohn ist Entlöhnung nach der geleisteten Arbeit ohne Rücksicht auf die Länge der Arbeitszeit. Häufig sind in der Praxis Mischsysteme zwischen Akkord- und Zeitlohn (z.b. Akkordlohn mit Mindestlohngarantie). Der Akkordlohnansatz muss vor Beginn der Arbeit bekannt gegeben werden (OR 326a I). Beim Akkordvertrag ist das Arbeitsergebnis nur Massstab der Entlöhnung. Der Arbeitgeber ist grundsätzlich nicht berechtigt, Zeitlohnarbeit an Stelle von Akkordlohnarbeit zuzuweisen. Neben dem Arbeitslohn kann der Einzelarbeitsvertrag eine zusätzliche Erfolgsvergütung vorsehen, die als Anteil am Geschäftsergebnis (Gesamterfolg des Unternehmens) oder als Provision (Wert eines einzelnen Geschäfts) bemessen wird. Für die Berechnung des Geschäftsergebnisses und des darauf beruhenden Anteils ist OR 322a einschlägig. Die Provisionsforderung entsteht im Zeitpunkt des Geschäftsabschlusses mit einem Kunden. Die Provisionsabrechnung ist im Zweifelsfall vom Arbeitgeber aufzustellen (OR 322b & 322c). Gratifikationen sind Vergütungen, die bei bestimmten Anlässen ausgerichtet werden. Grundsätzlich hat der Arbeitnehmer keinen Rechtsanspruch auf deren Ausrichtung. Der Rechtsanspruch besteht nur, wenn dies so vereinbart ist (OR 322d I). Die Gratifikation muss nach dem Grundsatz der Gleichbehandlung der Arbeitnehmer allen Arbeitnehmer gleich ausbezahlt werden. Daneben werden häufig noch weitere Lohnzulagen ausgerichtet (z.b. Kinder- oder Familienzulagen). Marco Rinaldi Seite 6

11 III. Ort und Zeit der Lohnzahlung (S. 93) Ort und Zeit der Lohnzahlung ergeben sich aus den Einzelabreden. Heute sind Vereinbarungen üblich, wird der Lohn doch regelmässig auf ein Gehaltskonto des Arbeitnehmers überwiesen. Grundsätzlich ist der Lohn am Ende des Monats auszurichten (OR 323 I). Wird der Lohn bei Fälligkeit nicht bezahlt, hat der Arbeitnehmer ein Leistungsverweigerungsrecht. Der Arbeitnehmer kann bei Geltendmachung einer Notlage u.u. einen Lohnvorschuss verlangen. IV. Lohnanspruch trotz fehlender Arbeitsleistung (S. 94) Beim Einzelarbeitsvertrag gilt der Grundsatz ohne Arbeit kein Lohn (OR 119 II). Davon bestehen jedoch wichtige Ausnahmen (OR 119 III). Der Arbeitnehmer behält bei Annahmeverzug des Arbeitgebers seinen Anspruch auf vertragsgemässe Zahlung des Lohnes (OR 324 I). Er muss das erfolglose Angebot seiner Arbeitsleistung beweisen. Dem zwingenden Charakter von OR 324 I steht die Abrede über unentgeltliche Arbeitsaussetzung oder Kurzarbeit nicht entgegen. Der Arbeitnehmer muss sich anderweitige zumutbare Verdienstmöglichkeiten anrechnen lassen (OR 324 II). Die Lohnzahlungspflicht ohne Arbeit endet, wenn der Annahmeverzug aufhört, das Arbeitsverhältnis endet oder die Arbeitsleistung dem Arbeitnehmer unmöglich wird. Bei Unmöglichkeit der Arbeitsleistung ist zwischen ursprünglicher und nachträglicher Unmöglichkeit zu unterscheiden. Ursprüngliche Unmöglichkeit liegt vor, wenn die Arbeitsleistung schon bei Vertragsabschluss unmöglich war. Bei objektiver Unmöglichkeit ist der Arbeitsvertrag nichtig und somit kein Lohnanspruch entstanden (OR 20 I). Bei subjektiver Unmöglichkeit ist der Arbeitsvertrag gültig, der Lohnanspruch fehlt aber wegen fehlender Arbeitsleistung. Der Arbeitnehmer haftet zusätzlich gemäss OR 97 I auf Schadenersatz. Bei der nachträglichen Unmöglichkeit wird die Arbeitsleistung dem Arbeitnehmer erst nach Vertragsschluss unmöglich. Hat der Arbeitgeber die nachträgliche Unmöglichkeit zu vertreten, wird OR 324 analog angewandt. Muss der Arbeitnehmer für die Unmöglichkeit einstehen, verliert er den Lohnanspruch und haftet nach OR 97 I. Ist die Unmöglichkeit von beiden Seiten zu vertreten, werden Lohn- und Schadenersatzanspruch entsprechend gekürzt. Ist die Unmöglichkeit von niemandem zu vertreten entfällt mit der Arbeitspflicht auch die Lohnzahlungspflicht (OR 119 II). Von dieser Regel bestehen zwei Ausnahmen (OR 119 III): Unverschuldete Verhinderung des Arbeitnehmers: Der Lohnanspruch bleibt für eine beschränkte Zeit bestehen, wenn das Arbeitsverhältnis für mind. 3 Monate Bestand hatte oder für mehr als 3 Monate eingegangen worden ist. Die Lohnfortzahlungspflicht ist auf subjektive Leistungshindernisse beschränkt (OR 324). Bei objektiven Leistungshindernissen trägt der Arbeitnehmer das Lohnrisiko, wenn erstere nicht den Betrieb betreffen. Die subjektive Arbeitsverhinderung muss unverschuldet sein, wobei nur ein offensichtliches Fehlverhalten zum Wegfall der Lohnfortzahlungspflicht führt. Der Arbeitnehmer ist für das Vorliegen eines Verhinderungsgrundes beweispflichtig. Es ist derjenige Lohn zu zahlen, den er Arbeitnehmer normalerweise erhalten würde. Die Lohnfortzahlungspflicht besteht während mind. 3 Wochen (OR 324 II). Typisches Betriebsrisiko: Die Lohnfortzahlungspflicht besteht, wenn der Arbeitsausfall zum Betriebsrisiko gehört. Betriebsstörungen technischer, behördlicher und wirtschaftlicher Art gehen zu Lasten des Arbeitgebers, auch wenn er sie nicht zu verantworten hat (Sphärentheorie). Ist der Arbeitgeber mit der Lohnzahlung im Rückstand, kann der Arbeitnehmer nach erfolgloser Mahnung seine Arbeitsleistung verweigern, obwohl er eigentlich vorleistungspflichtig ist (OR 323 I, gemäss BGer OR 82 analog). V. Lohnsicherung (S. 104) Der Lohn bildet für die Mehrzahl der Arbeitnehmer die wirtschaftliche Existenzgrundlage. Deshalb gibt es eine Reihe von Schutzvorschriften, die den Lohnanspruch in gewissem Masse gegen Massnahmen des Arbeitgebers, Dritter und des Arbeitnehmers selber schützen. Das Arbeitseinkommen ist nur beschränkt pfändbar (SchKG 93). Das betreibungsrechtliche Existenzminimum darf nur unterschritten werden, wenn Unterhaltsforderungen eingetrieben werden. Die Pfändung kann max. für ein Jahr im Voraus erfolgen (SchKG 93 II). Der Arbeitgeber hat den gepfändeten Lohnanteil direkt dem Betreibungsamt abzuliefern. Geldlohn ist im Zweifel in gesetzlicher Währung auszuzahlen. Der Arbeitnehmer hat Anspruch auf eine detaillierte und verständliche Lohnabrechnung (OR 323b). Der Arbeitnehmer soll über seinen Lohn frei verfügen können, weshalb Abreden über dessen Verwendung im Interesse des Arbeitgebers nichtig sind (OR 323b III). Der Arbeitgeber darf mit der Lohnforderung max. in der Höhe des pfändbaren Anteils verrechnen (OR 323b II). Wie der Arbeitgeber in der Verrechnung eingeschränkt ist, kann auch der Arbeitnehmer nicht unbeschränkt künftige Marco Rinaldi Seite 7

12 Lohnforderungen abtreten oder verpfänden. Er darf einzig zur Sicherung familienrechtlicher Unterhalts- und Unterstützungspflichten über noch nicht fälliges Arbeitseinkommen verfügen (OR 325). Im Konkurs des Arbeitgebers erhalten die Forderungen aus dem Arbeitsverhältnis das Privileg erster Klasse (SchKG 219 IV), wenn sie nicht mehr als 6 Monate vor Eröffnung des Konkurses entstanden sind. Der Arbeitnehmer kann von Arbeitslosenkasse Insolvenzentschädigung verlangen (AVIG 54). B. Fürsorgepflicht (S. 108) Die Fürsorgepflicht des Arbeitgebers ist das personenbezogene Gegenstück zur Treuepflicht des Arbeitnehmers. I. Grundsatz (S. 109) Die allgemeine Fürsorgepflicht hat den gleichen umfassenden Charakter wie die Treuepflicht des Arbeitnehmers. Der Arbeitgeber ist verpflichtet, dem Arbeitnehmer Schutz und Fürsorge zuteil werden zu lassen und dessen berechtigten Interessen zu wahren. Grenzen der Fürsorgepflicht sind die berechtigten Interessen des Arbeitgebers, die er mit rechtlich zulässigen Mitteln wahrnimmt. Die Fürsorgepflicht ist primär eine Unterlassungspflicht. II. Schutz der Persönlichkeit (S. 109) Der Arbeitgeber hat alle Eingriffe in die Persönlichkeit des Arbeitnehmers zu unterlassen, die nicht durch den Arbeitsvertrag gerechtfertigt sind (OR 328 I). Der Persönlichkeitsschutz ist ein legitimes Einfallstor für die mittelbare Drittwirkung der Grundrechte. Dabei ist aber zu beachten, dass in den Grenzen des Rechts und der guten Sitten auf die Ausübung von Persönlichkeitsbefugnissen verzichtet werden kann (ZGB 27 II). Aus dem Persönlichkeitsschutz folgt die Annahme einer Beschäftigungspflicht. Eine weitere Auswirkung des Persönlichkeitsschutzes ist der Grundsatz der arbeitsrechtlichen Gleichbehandlung. Der Arbeitgeber muss alle zum Schutz von Leben und Gesundheit des Arbeitnehmers geeigneten und erforderlichen Massnahmen treffen (OR 328 II). Grenze dieser Schutzpflicht ist das technisch Machbare und wirtschaftlich Zumutbare. Besonders besteht die Pflicht zum Schutz der Persönlichkeit, wenn der Arbeitnehmer in die Hausgemeinschaft des Arbeitgebers aufgenommen wird (OR 328a). Das Gesetz verbietet die geschlechtsbezogene Ungleichbehandlung in allen Phasen des Arbeitsverhältnisses. Die Diskriminierung wird vermutet, wenn sie von der betroffenen Person zumindest glaubhaft gemacht wird (GlG 6). Ein Verschulden des Arbeitgebers ist nicht erforderlich. Grundsätzlich hat der Arbeitgeber das Recht, sich ein Bild jedes Arbeitnehmers zu machen. Dazu darf Angaben zur Person und Unterlagen über Fähigkeiten und Leistungen sammeln. Diese Daten müssen sich aber auf die Eignung des Arbeitnehmers für das Arbeitsverhältnis oder die Durchführung des Arbeitsvertrages eignen (OR 328b). Für alle weiteren Fragen kommt das DSG zur Anwendung. Die Verpflichtung des Arbeitgebers zur Gewährung von Freizeit und Ferien gehört teils zum Persönlichkeitsschutz, teils zum Vermögensschutz und zum Schutz des wirtschaftlichen Fortkommens. Dem Arbeitnehmer ist innerhalb der Arbeitszeit die übliche Freizeit zu gewähren (OR 329 III). Dabei handelt es sich um kurzfristige Arbeitsbefreiungen. Der Arbeitgeber muss mind. einen freien Tag pro Woche gewähren, nach Möglichkeit den Sonntag (OR 329 I). Der Arbeitgeber bestimmt Dauer und zeitliche Lage der Freizeit, wobei auf die beiderseitigen Interessen Rücksicht nimmt (OR 329 IV). Zwecks Sicherung und Förderung von Gesundheit, Leistungsfähigkeit und Lebensfreude, muss der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer mind. 4 Wochen Ferien pro Dienstjahr gewähren (OR 329a I). Der Arbeitnehmer hat einen Anspruch auf Nachgewährung, wenn der Erholungszweck wegen Krankheit oder Unfall vereitelt wird. Der Zeitpunkt der Ferien wird vom Arbeitgeber bestimmt, wobei er dem Arbeitnehmer ausreichend Zeit zur für die Ferienplanung zu lassen hat und auf die Interessen des Arbeitnehmers Rücksicht nimmt (OR 329c II). Der eigenmächtige Ferienbezug ist ein Grund für eine fristlose Entlassung. Wegen des Erholungszweckes müssen mind. 2 Wochen zusammenhängen (OR 329c I). Ferien dürfen durch Geldleistungen oder andere Vergünstigungen während der Dauer des Arbeitsverhältnisses nicht abgegolten werden (OR 329d II). Der Arbeitgeber muss den üblichen Lohn zur üblichen Zeit leisten (OR 329d I). Weiter kann durch besondere Vereinbarung eine vorübergehende Freistellung des Arbeitnehmers erfolgen. III. Schutz des Vermögens (S. 124) Die Fürsorgepflicht des Arbeitgebers umfasst die Wahrung vermögensrechtlicher Interessen des Arbeitnehmers. Verstösst der Arbeitgeber gegen diese Pflicht und entsteht dem Arbeitnehmer dadurch ein Schaden, wird ersterer aus Vertragsverletzung ersatzpflichtig. Zusätzlich hat der Arbeitgeber für die Sicherheit derjenigen Sachen zu sorgen, die der Arbeitnehmer zur Arbeitsstätte mitbringt und dort ablegt. Grundsätzlich rüstet der Arbeitgeber den Arbeitnehmer mit den notwendigen Geräten und Materialien aus (OR 327 I). Kommt der Arbeitnehmer für Geräte und Material auf, schuldet der Arbeitgeber eine angemessene Entschädigung (OR 327 II). Dem Arbeitnehmer sind zwingend die notwendig entstehenden Auslagen (Spesen) zu Marco Rinaldi Seite 8

13 ersetzen (OR 327a I). Es besteht die Möglichkeit der Vereinbarung einer Spesenpauschale, die zwingend alle notwendig entstehenden Auslagen deckt (OR 327a II). Der Arbeitnehmer erstellt eine Abrechnung über die Auslagen, die ihm mit dem Lohn vergütet werden (OR 327c I). Der Arbeitgeber kann seine Ansprüche gegen den Arbeitnehmer mittels Kaution im Voraus sichern (OR 330). Dazu muss der Arbeitgeber die Kaution aus seinem Vermögen ausscheiden (OR 330 I). Die Kaution ist bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses herauszugeben (OR 339a I & OR 330 II). IV. Förderung des wirtschaftlichen Fortkommens (S. 128) Einzelne Fürsorgepflichten des Arbeitgebers laufen auf den Schutz des wirtschaftlichen Fortkommens hinaus (nachwirkende Fürsorgepflichten). Die wichtigste Pflicht ist die Pflicht zur Erteilung eines Arbeitszeugnisses (OR 330a). Das Zeugnis enthält Angaben über Art und Dauer der Beschäftigung, Leistungen und Verhalten am Arbeitsplatz (OR 330a I). Es muss dem Wahrheits-, Klarheits- und Vollständigkeitsgebot entsprechen. Ebenso hat der Arbeitnehmer Anspruch auf Auskunft des Arbeitgebers an einen Dritten (Referenzen). Diese dürfen nur mit dem Einverständnis des Arbeitnehmers erteilt werden. Ist ein Ruhegeld vereinbart, wandelt sich das aktive Arbeitsverhältnis mit Versetzung in den Ruhestand in ein Ruhestandsverhältnis. Das Ruhegeld ist Ausdruck der Fürsorge des Arbeitgebers. C. Haftung des Arbeitgebers bei Pflichtverletzungen (S. 132) Der Arbeitgeber begeht eine Vertragsverletzung, wenn er den beschriebenen Pflichten nicht nachkommt. Bei der Rechtsfolge ist zwischen Nichterfüllung und Schlechterfüllung zu unterscheiden. I. Nichterfüllung (S. 132) Der Arbeitgeber kommt seiner Lohnzahlungspflicht nicht nach. Dem Arbeitnehmer stehen folgende Möglichkeiten zur Verfügung: Verweigerung der Arbeitsleistung, Betreibung und Klage auf Erfüllung Schadenersatzanspruch Fristlose Kündigung II. Schlechterfüllung (S. 133) Schlechterfüllung ist nur bei Verletzung von Fürsorgepflichten möglich. Dem Arbeitnehmer stehen folgende Möglichkeiten offen: Einstellen der Arbeitsleistung Klage auf Erfüllung Schadenersatzanspruch nach OR 97 ff. Kündigung: normalerweise ordentliche Kündigung Sondervorschriften für geschlechtsbezogene Diskriminierungen und sexuelle Belästigungen 10 Recht am Arbeitsergebnis (S. 136) A. Eigentum (S. 136) Durch Arbeitsleistung können neue absolute Rechte an neu geschaffenen Gegenständen entstehen. Das Eigentum an diesen Gegenständen steht dem Verarbeiter zu, wenn die Arbeit kostbarer als der Stoff ist (ZGB 726 I). Verarbeiter ist regelmässig der Arbeitgeber, da er die verarbeitende Tätigkeit auf sein Risiko veranlasst hat. Der Arbeitnehmer hat von ihm geschaffene Arbeitserzeugnisses sofort nach Fertigstellung dem Arbeitgeber herauszugeben (OR 321b II). B. Arbeitnehmererfindungen (S. 137) Ähnlich wie vorhin ist die Rechtslage bei Erfindungen. Es sind aber drei Fälle zu unterscheiden: Aufgabenerfindungen: Der Arbeitnehmer macht die Erfindung bei Ausübung seiner dienstlichen Tätigkeit und in Erfüllung der Arbeitspflicht. Die Rechte an dieser Erfindung entstehen originär in der Person des Arbeitgebers (OR 332 I). Dem Arbeitnehmer bleibt nur die Erfinderehre. Gelegenheitserfindungen: Der Arbeitnehmer macht eine Erfindung bei Ausübung seiner dienstlichen Tätigkeit, aber nicht im Zusammenhang mit der Arbeitspflicht. Die Rechte entstehen stets in der Person des Arbeitnehmers. Der Arbeitgeber kann sich den Erwerb von Gelegenheitserfindungen mit einer Erfinderklausel sicher (OR 332 II IV). Marco Rinaldi Seite 9

14 Arbeitsfremde Erfindungen: Solche Erfindungen stehen in keinem sachlichen Zusammenhang mit dem vertragsgemässen Tätigkeitsbereich des Arbeitnehmers. Auf Grund der Treuepflicht besteht aber eine Anbietungspflicht gegenüber dem Arbeitgeber. C. Andere Immaterialgüter (S. 139) Die Rechtslage ist seit Inkrafttreten des Designgesetzes gleich wie bei den Erfindungen. Bei urheberrechtlich geschützten Werken findet die Zweckübertragungstheorie Anwendung. 11 Vertragsänderung und Übergang des Arbeitsverhältnisses (S. 140) A. Vertragsänderung (S. 140) Der Arbeitsvertrag kann durch Einigung der Parteien inhaltlich verändert werden. Die Vertragsänderung muss schriftlich erfolgen, wenn dies von Gesetzes wegen oder aus Gesamtarbeitsvertrag vorgeschrieben ist. Gleiches gilt, wenn die Parteien für Änderungen Schriftlichkeit vereinbart haben. B. Übergang des Arbeitsverhältnisses auf Dritte (S. 141) Die Rechte und Pflichten aus dem Arbeitsvertrag können nicht ohne weiteres auf einen Dritten übertragen werden. Jedoch ist der Übergang des gesamten Arbeitsverhältnisses mit dem Einverständnis aller Beteiligten möglich. Die rechtsgeschäftliche Übertragung (Betriebsübernahme) ist gesetzlich besonders geregelt (OR 333). Der Arbeitnehmer kann den Übergang des Arbeitsverhältnisses bei Betriebsübernahme ablehnen. 12 Beendigung des Arbeitsverhältnisses (S. 143) A. Beendigungsgründe (S. 143) I. Kündigung (S. 143) Die Kündigung ist der wichtigste und häufigste Grund für die Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Dadurch wird das Arbeitsverhältnis durch einseitige Willenserklärung für die Zukunft aufgehoben. II. Aufhebungsvertrag (S. 144) Das Arbeitsverhältnis kann jederzeit im beidseitigen Einverständnis aufgehoben werden. Zwingende Vorschriften zum Schutze des Arbeitnehmers dürfen nicht ohne Grund umgangen werden (OR 341 I). III. Zeitablauf (S. 144) Wurde das Arbeitsverhältnis für eine bestimmte Zeit eingegangen, endet dieses ohne Kündigung durch Zeitablauf (befristetes Arbeitsverhältnis, OR 334 I). Anfangs- und Endtermin müssen dabei objektiv abschätzbar sein. Wird das befristete Arbeitsverhältnis über den Endtermin stillschweigend fortgesetzt, gilt es als auf unbestimmte Zeit verlängert (OR 334 II). Die Befristung ist unbeachtlich, wenn ihr keine sachlichen Motive zu Grunde liegen. Das Recht zur ausserordentlichen Kündigung steht beiden Parteien auch im befristeten Arbeitsvertrag zu (OR 337 I). IV. Tod des Arbeitnehmers (S. 146) Stirbt der Arbeitnehmer, erlischt das Arbeitsverhältnis wegen der persönlichen Leistungspflicht des Arbeitnehmers (OR 338 I). Den Arbeitgeber trifft in den Fällen von OR 338 II eine Lohnzahlungspflicht über den Tod des Arbeitnehmers hinaus (Lohnnachgenuss). V. Keine Endigungsgründe (S. 147) Normalerweise wird das Arbeitsverhältnis durch den Tod des Arbeitgebers nicht beendet. Es geht im Rahmen der Gesamtnachfolge auf die Erben über (OR 338a I i.v.m. ZGB 560). Der Arbeitnehmer kann den Übergang des Arbeitsverhältnisses wie bei Betriebsübernahme ablehnen (OR 338a I). Ebenso wenig ist der Konkurs des Arbeitgebers ein Endigungsgrund. Der Arbeitnehmer kann nur Sicherstellung verlangen (OR 337a) oder evtl. kündigen. Eine Kündigung wegen Militärdienstes oder Zivilschutzdienstes ist unzulässig (OR 336 I e). Schliesslich wird ein Arbeitsverhältnis nicht durch Erreichen des AHV-Alters beendet. Vielmehr muss dieses ordnungsgemäss aufgelöst werden. Marco Rinaldi Seite 10

15 B. Kündigung (S. 149) I. Allgemeines (S. 149) Die Kündigung ist eine einseitige, empfangsbedürftige Willenserklärung, die das Arbeitsverhältnis für die Zukunft von einem bestimmten Zeitpunkt an aufhebt. Sie bedarf grundsätzlich keiner bestimmten Form. Der andere Vertragspartner muss die Möglichkeit zur Kenntnisnahme haben. Die Kündigung entfaltet ihre Wirkung erst mit dem Zugang beim Adressaten. Die Angabe eines Kündigungsgrundes ist nicht erforderlich. Er muss jedoch schriftlich nachgereicht werden, wenn dies die andere Partei verlangt (OR 335 II, 337 I). Die Kündigung ist bedingungsfeindlich, wobei aber Potestativbedingungen zugelassen sind (Änderungskündigung). Die Kündigung erfasst stets das gesamte Arbeitsverhältnis. II. Ordentliche Kündigung (S. 151) Grundsätzlich kann das unbefristete Arbeitsverhältnis von jeder Seite aus beliebigen Gründen aufgelöst werden (OR 335 I). Bei befristeten Arbeitsverhältnissen sind die Parteien an die vereinbarte Zeit gebunden. Mit dem Prinzip der extremen Kündigungsfreiheit ist die Schweiz nicht europafähig. Für die ordentliche Kündigung bestehen Kündigungsfristen und termine. Die Kündigungsfrist beschreibt den Zeitraum, der zwischen Zugang der Kündigung und Beendigung des Arbeitsverhältnisses liegen muss. Der Kündigungstermin ist der Zeitpunkt, zu dem die Beendigung des Arbeitsverhältnisses zulässig ist. Die Kündigungsfristen können durch schriftliche Abrede verlängert werden, wobei für beide Vertragsparteien die gleichen Fristen gelten müssen (OR 335a I). Werden die gesetz- oder vertragsgemässen Kündigungstermine und fristen nicht eingehalten, wird die Kündigung als zum nächstmöglichen Termin erfolgt behandelt. Während der Kündigungsfrist ist das Arbeitsverhältnis ordnungsgemäss zu erfüllen. Das Gesetz vermutet bei unbefristeten Arbeitsverhältnissen das Bedürfnis nach einer Probezeit. Als solche gilt im Zweifel der erste Monat ab Vertragsabschluss (OR 335b I). Die Höchstdauer der Probezeit ist auf drei Monate beschränkt (OR 335b II). Das Arbeitsverhältnis kann beiderseits mit kurzen Fristen gekündigt werden (OR 335b I). Nach ende der Probezeit wird für die Länge der Kündigungsfrist auf die Dauer des zu kündigenden Arbeitsverhältnisses abgestellt (OR 335c I). Die gesetzlichen Kündigungsfristen können unter den Voraussetzungen von OR 335c II abgeändert werden. Grundsätzlich kennen befristete Arbeitsverhältnisse keine ordentliche Kündigung. Eine Ausnahme besteht für befristete Arbeitsverhältnisse, die mehr als 10 Jahre gedauert haben. Die Parteien können mit einer Frist von 6 Monaten kündigen (OR 334 III). Bei Temporärarbeit gelten die besonderen Kündigungsfristen von AVIG 19 IV. Das Recht zur ordentlichen Kündigung wird durch das Gesetz sachlich und zeitlich eingeschränkt. Damit erhält das Arbeitsverhältnis einen gewissen Bestandesschutz, der im Interesse beider Parteien erfolgt. Wer das Arbeitsverhältnis aus missbräuchlichen Gründen (OR 336 I & II) muss lediglich dem Gekündigten eine Busse zahlen (OR 336a I). Die Auflistung missbräuchlicher Kündigungsgründe in OR 336 ist nicht abschliessend (ZGB 2). Der Gekündigte muss spätestens bis zum Ablauf der Kündigungsfrist beim Kündigenden schriftlich Einsprache erhoben haben (OR 336b I). Ansonsten kann der Gekündigte keine Entschädigung verlangen. Der gültige Anspruch verwirkt 180 Tage nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses (OR 336b II). Nach Ablauf der Probezeit darf nicht gekündigt werden, wenn die Kündigung für die eine oder andere Partei zur Unzeit erfolgt. OR 336c I nennt die Sperrfristen für Kündigungen durch den Arbeitgeber. Der Arbeitnehmer darf nicht ordentlich kündigen, wenn die Voraussetzungen von OR 336d erfüllt sind. Eine Kündigung während der Sperrfristen ist nichtig. Das Arbeitsverhältnis dauert fort (OR 336c II). Bei der Kumulation mehrerer Sperrfristen gilt die längste. Massenentlassungen sind ordentliche Kündigungen von Arbeitsverhältnissen, die der Arbeitgeber aus Gründen ausspricht, die in keinem Zusammenhang mit der Person des Arbeitnehmers stehen (OR 335d). Dabei sind vielfältige Pflichten des Arbeitgebers und Fristen zu beachten (OR 335d ff.). Vertraglich kann ein weitergehender Kündigungsschutz festgelegt werden. Dabei wird vorausgesetzt, dass die Regel paritätisch ausgestaltet ist (OR 335a I). Die Vorschriften über den Kündigungsschutz setzen einen rechtswirksamen Vertrag voraus. Wird das Arbeitsverhältnis wegen einem Rechtsmangel aufgelöst, kommen diese Vorschriften daher nicht zur Anwendung. III. Ausserordentliche Kündigung (S. 166) Aus wichtigen Gründen kann jedes Arbeitsverhältnis fristlos durch ausserordentliche Kündigung beendet werden (OR 337 I). Dieses Recht kann weder ausgeweitet noch eingeschränkt werden (OR 361). Voraussetzung für die ausserordentliche Kündigung ist das Vorliegen eines wichtigen Grundes. Ein solcher ist nur gegeben, wenn die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum nächsten ordentlichen Kündigungstermin nach Treu und Glauben dem Kündigenden nicht mehr zumutbar ist (OR 337 II). Im Streitfall entscheidet der Marco Rinaldi Seite 11

16 Richter, ob ein wichtiger Grund vorliegt (OR 337 III). Weniger schwere Verfehlungen bilden nur dann Grund zur fristlosen Kündigung, wenn sie trotz Verwarnung wiederholt werden. Die unverschuldete Arbeitsverhinderung des Arbeitnehmers ist nie Grund für eine ausserordentliche Kündigung (OR 337 III i.f.). Eine Verdachtskündigung ist nur erlaubt, wenn der Arbeitnehmer den Arbeitgeber oder andere an der Aufklärung eines Sachverhaltes im Rahmen eines Strafverfahrens hindert. Im Regelfall entfällt nur die Beschäftigungspflicht. Das Recht zur ausserordentlichen Kündigung kann nicht im Voraus ausgeschlossen oder eingeschränkt werden, da die entsprechenden Bestimmungen zwingend sind. Jedoch kann die betreffende Vertragspartei nach Eintritt des Auflösungsgrundes auf ihr Kündigungsrecht verzichten. Die ausserordentliche Kündigung muss innerhalb angemessener Frist nach Kenntnis des Kündigungsgrundes ausgesprochen werden. Der wichtige Grund für die ausserordentliche Kündigung muss im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigungserklärung gegeben sein. Die vermögensrechtlichen Folgen der ausserordentlichen Kündigung unterscheiden sich danach, ob die Kündigung zu Recht oder Unrecht erfolgt ist: Gerechtfertigte Kündigung: Hat die ausserordentliche Kündigung ihren Grund in einer schuldhaften Vertragsverletzung des anderen Teils, hat dieser dem Kündigenden vollen Schadenersatz zu leisten (OR 337b I). Ansonsten entscheidet der Richter auf Grund der Umstände des Einzelfalls (OR 337b II). Ungerechtfertigte Kündigung: Obwohl die fristlose Kündigung rechtswidrig ist, wird das Arbeitsverhältnis tatsächlich und rechtlich beendet. Der Gekündigte hat lediglich Anspruch auf Schadenersatz (OR 337c I, 337d I). Der Schadenersatzanspruch des Arbeitnehmers bemisst sich nach dem entgangenen Verdienst (OR 337c II). Zusätzlich hat er Anspruch auf eine genugtuungsähnliche Entschädigung, die der Richter nach seinem Ermessen festsetzt (OR 337c III). Ebenso kann der Arbeitnehmer das Arbeitsverhältnis fristlos auflösen (OR 337d). C. Allgemeine Folgen der Beendigung des Arbeitsverhältnisses (S. 175) I. Fälligkeit der Forderungen (S. 175) Mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses werden alle Forderungen aus diesem fällig (OR 339 I). Spezielle Regeln gelten für Provisionen und Anteile am Geschäftsergebnis (OR 339 II & III). II. Rückgabepflichten (S. 176) Bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses haben die Parteien alles herauszugeben, was sie für die Dauer des Arbeitsverhältnisses von der anderen Partei erhalten haben (OR 339a I). Davon unberührt bleibt das Retentionsrecht nach ZGB 895 ff. III. Abgangsentschädigung (S. 177) Der Arbeitgeber ist zur Leistung einer Abgangsentschädigung verpflichtet bei mind. 50-jährigen Arbeitnehmern, die mind. 20 Jahre im Betrieb gearbeitet haben (OR 339b I). Die Entschädigung beträgt mind. 2 Monatslöhne. Sie kann vom Richter auf max. 8 Monatslöhne festgesetzt werden (OR 339c I & II). OR 339c III nennt die Gründe, wegen denen auf eine Abgangsentschädigung ganz oder teilweise verzichtet werden kann. Die Abgangsentschädigung wird mit Beendigung des Arbeitsverhältnisses fällig (OR 339c IV). D. Konkurrenzverbot (S. 178) Im Arbeitsvertrag kann eine Konkurrenzverbotsabrede getroffen werden, die dem Arbeitnehmer verbietet, während einer bestimmten Zeit jegliche konkurrenzierende Tätigkeit zu betreiben (OR 340 I). Ein Konkurrenzverbot darf nur mit einem handlungsfähigen Arbeitnehmer geschlossen werden, wenn dieser im Rahmen des Arbeitsverhältnisses Einblick in den Kundenstamm oder Geschäfts- und Fabrikationsgeheimnisse hat (OR 340 II). Die Klausel muss schriftlich vereinbart werden. Das Konkurrenzverbot ist nach Ort, Zeit und Gegenstand angemessen zu begrenzen (OR 340a I). Der Arbeitgeber hat nur Anspruch auf Schadenersatz (OR 340b I). Somit kann sich der Arbeitnehmer durch Leistung der Konventionalstrafe vom Konkurrenzverbot befreien (OR 340b II). 13 Unverzichtbarkeit und Verjährung arbeitsrechtlicher Ansprüche (S. 180) Der Arbeitnehmer kann während der Dauer und einen Monat nach Beendigung nicht auf Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis verzichten, die aus zwingenden gesetzlichen oder gesamtarbeitsvertraglichen Bestimmungen stammen (OR 341 I). Die Verjährung arbeitsrechtlicher Forderungen bestimmt sich nach den allgemeinen Bestimmungen (OR 341 II). 3. Abschnitt: Besondere Einzelarbeitsverhältnisse Marco Rinaldi Seite 12

17 Die bisher behandelten Regeln des Einzelarbeitsvertrages gelten für alle Vertragstypen des Arbeitsrechts (OR 355). Sie werden für bestimmte Arten von Arbeitsverhältnissen durch Sondervorschriften ergänzt. 14 Der Lehrvertrag (S. 182) A. Begriff und Entstehung (S. 182) Der Lehrvertrag ist ein Arbeitsvertrag, der der beruflichen Ausbildung des Lehrlings dienen soll (OR 344). Im Rahmen dieses Ausbildungsverhältnisses hat die berufliche Ausbildung umfassend und systematisch zu erfolgen. Der Lehrvertrag wird weitestgehend durch die Bestimmungen des BBG und seinen Ausführungserlassen bestimmt. Der Lehrvertrag bedarf zu seiner Gültigkeit der Schriftform (OR 344a I). B. Inhalt (S. 184) Der Inhalt des Lehrvertrages wird in OR 344a II & III umschrieben. Er umfasst zwingend Art und Dauer der Ausbildung, Probezeit, Arbeitszeit, Ferien und Lohn. Im Geltungsbereich des BBG wird der Inhalt des Lehrvertrages durch amtliche Ausbildungsreglemente und Vertragsformulare bestimmt. Jedes Konkurrenzverbot ist zwingend ausgeschlossen (OR 344a IV). Der Lehrling hat die Pflicht, alles zu tun, um das Lernziel zu erreichen (OR 345 I). Der Lehrmeister muss den Lehrling fachgemäss, systematisch und verständnisvoll ausbilden (OR 345a I). OR 345 II ff. setzen weitere Pflichten des Lehrmeisters fest. Es besteht ein besonderes Vertrauensverhältnis zwischen den Vertragsparteien. C. Beendigung (S. 185) Normalerweise wird der Lehrvertrag durch Ablauf der Lehrzeit oder mit vorzeitigem Bestehen der Lehrabschlussprüfung beendet. Der Lehrmeister hat dem Lehrling sodann ein Lehrzeugnis auszustellen (OR 346a). Vorzeitig kann das Lehrverhältnis nur während der Probezeit oder aus einem wichtigen Grund durch Kündigung aufgelöst werden (OR 346). Ebenso kommt eine Auflösung im gegenseitigen Einverständnis in Frage. 15 Der Handelsreisendenvertrag (S. 187) A. Begriff und Entstehung (S. 187) Der Handelsreisendenvertrag ist ein Arbeitsvertrag, bei dem der Arbeitnehmer ausserhalb der Geschäftsräume des Arbeitgebers tätig sein soll. Arbeitgeber kann nur sein, wer ein nach kaufmännischer Art geführtes Geschäft betreibt. Der Handelsreisende verpflichtet sich gegen Lohn Geschäfte jeder Art ausserhalb der Geschäftsräume auf Rechnung des Arbeitgebers zu vermitteln oder abzuschliessen (OR 347 I). Keine Handelsreisenden sind: Angestellter im Innendienst (OR 347 II); Reisender, der Geschäfte auf eigene Rechnung abschliesst; Hausierer; Agent (OR 418a I). Der Handelsreisendvertrag ist schriftlich mit bestimmtem Mindestinhalt abzuschliessen (OR 347a). Ein Formmangel wird durch Vertragsvollzug aber geheilt. B. Inhalt (S. 189) Dem Handelsreisenden werden durch das Gesetz einige besondere Pflichten auferlegt. Er muss die Kundschaft in der vorgeschriebenen Weise besuchen und darf von den Weisungen nur aus begründetem Anlass abweichen (OR 348). Er muss ausschliesslich für den Arbeitgeber tätig sein, ausser der Arbeitgeber hat etwas anderes schriftlich bewilligt. Besitzt der Handelsreisende eine Abschlussvollmacht, muss er die Preise und Geschäftsbedingungen einhalten oder sich die Zustimmung des Arbeitgebers vorbehalten. Des Weiteren muss der Handelsreisende seinen Arbeitgeber regelmässig über seine Tätigkeit informieren und Bestellungen sofort an den Arbeitgeber übermitteln. Die Übernahme der Delcredere ist nur in sehr engen Grenzen gültig (OR 348a). Im Zweifel hat der Handelsreisende nur die Vermittlungsvollmacht. Die Abschlussvollmacht bedarf zu ihrer Gültigkeit der Schriftform (OR 348b). Ebenso treffen den Arbeitgeber besondere Pflichten. Er muss für die Ausschliesslichkeit des überlassenen Tätigkeitsbereiches sorgen (OR 349). I.d.R. ist das feste Gehalt Hauptbestandteil des Lohnes (OR 349a). Abreden, dass der Lohn ganz oder teilweise aus Provision besteht, sind nur gültig, wenn die Provisionszahlungen ein angemessenes Entgelt für die Leistungen des Handelsreisenden darstellen. Bei unverschuldeter Verhinderung des Handelsreisenden ist dieser gleichwohl zu entlöhnen (OR 349c). Marco Rinaldi Seite 13

18 C. Beendigung (S. 192) Eine besondere Kündigungsvorschrift besteht, wenn die Provision mind. 20 % des Lohnes ausmacht und diese starken saisonalen Schwankungen unterliegt. Bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses werden alle Provisionen fällig (OR 350 & 350a). 16 Der Heimarbeitsvertrag (S. 193) A. Begriff und Entstehung (S. 193) Der Heimarbeitsvertrag ist ein Arbeitsvertrag, bei dem der Arbeitnehmer Arbeiten für den Arbeitgeber in seiner Wohnung oder in einem anderen von ihm bestimmten Arbeitsraum ausführt (OR 351). Es fehlt das für den Arbeitsvertrag typische Merkmal der Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Arbeitgebers. Der Heimarbeitsvertrag kann formlos geschlossen werden. Die Bekanntgabe des Lohnansatzes und der Entschädigung für vom Heimarbeitnehmer zu beschaffendes Material muss schriftlich erfolgen (OR 351a). B. Inhalt (S. 194) Den Heimarbeitnehmer treffen besondere Pflichten. Er muss rechtzeitig mit der übernommenen Arbeit beginnen und die Arbeit bis zum verabredeten Termin fertig stellen und abliefern (OR 352 I). Bei mangelhafter Arbeit muss nachgebessert werden (OR 352 II). Der Arbeitgeber muss die abgelieferten Erzeugnisse innerhalb einer Woche auf Mängel überprüfen und diese allenfalls rügen. Ansonsten gilt die Arbeit als abgenommen (OR 353). Die Lohnzahlung erfolgt bei ununterbrochenen Heimarbeitsverhältnissen periodisch, ansonsten bei Ablieferung des Arbeitserzeugnisses (OR 353a). C. Beendigung (S. 196) Durch Übergabe einer Probearbeit entsteht ein Arbeitsverhältnis auf bestimmte Zeit, das ohne Kündigung mit Ausführung der Arbeit endet (OR 354 I). Auf ununterbrochene Heimarbeitsverhältnisse kommen die Kündigungsvorschriften von OR 335 ff. zur Anwendung. Die anderen Heimarbeitsverhältnisse enden automatisch mit Ausführung. Jeder neu übernommene Arbeitsauftrag begründet ein neues Arbeitsverhältnis (OR 354 II). 17 Personalverleih (S. 196) A. Begriff und Formen (S. 196) Personalverleih ist der Oberbegriff für ein Dreiecksverhältnis, bei dem es zur Aufspaltung der Arbeitgeberfunktion kommt: Der Arbeitgeber stellt den Arbeitnehmer mit dessen Einverständnis für bestimmte Zeit einem Dritten zur Arbeitsleistung zur Verfügung. Der Dritte hat während der Leihe das Recht am Arbeitsergebnis. Als konkreter Arbeitgeber übernimmt er das Weisungsrecht und die Fürsorgepflicht. Der Verleiher behält den Anspruch auf Arbeitsleistung und die Pflicht zur Lohnzahlung. B. Der Leiharbeitsvertrag (S. 197) Leih- und Temporärarbeit sind bewilligungspflichtig (AVG 12). Der Arbeitsvertrag ist bei fehlender Bewilligung ungültig. Der Leiharbeitsvertrag ist schriftlich abzuschliessen (AVG 19). Der Leiharbeitsvertrag muss eine Liste abschliessend aufgezählter Punkte regeln (AVG 19 II). Ansonsten gelten die orts- und berufsüblichen Arbeitsbedingungen oder die gesetzlichen Vorschriften (AVG 19 III). Lohnforderungen kann der Arbeitnehmer nur gegenüber dem Verleiher einfordern. Das AVG kennt bei der Temporärarbeit für die ersten sechs Monate eines unbefristeten Einsatzes vom OR abweichende kürzere Kündigungsfristen (AVG 19 IV). C. Der Verleihvertrag (S. 199) Der Vertrag eines Personalverleihers mit dem Einsatzbetrieb (Verleihvertrag) ist als Dienstverschaffungsvertrag ein Vertrag sui generis. Dabei handelt es sich um einen Vertrag mit Schutzwirkung für Dritte. Der Einsatzbetrieb trägt das wirtschaftliche Risiko. 18 Der öffentliche Dienst (S. 199) Grundsätzlich ist das Arbeitsverhältnis des öffentlichen Dienstes vom Geltungsbereich des OR ausgenommen (OR 342 I a). Marco Rinaldi Seite 14

19 3. Kapitel: ÖFFENTLICHES ARBEITSRECHT 19 Arbeitsschutzrecht (S. 201) Das öffentliche Arbeitsrecht lässt sich in das Arbeitsschutzrecht, das gestaltende öffentliche Arbeitsrecht und das Sozialversicherungsrecht unterteilen. Primäre Rechtsquellen für das Arbeitsschutzrecht sind das ArG und das UVG sowie die dazu gehörenden Ausführungsverordnungen. Werden in diesen Gesetzen den Parteien eines Arbeitsvertrages öffentlich-rechtliche Pflichten auferlegt, haben diese auch zivilrechtliche Wirkungen (Rezeptionsklausel von OR 342 II). A. Geltungsbereich und Durchführung des Arbeitsgesetzes (S. 202) I. Geltungsbereich (S. 202) Grundsätzlich unterstehen alle öffentlichen Betriebe dem Arbeitsgesetz (ArG 1). Für den Bestand eines Betriebes i.s.v. ArG 1 II ist lediglich die Beschäftigung eines oder mehrerer Arbeitnehmer notwendig. ArG 2 4 sehen zahlreiche Ausnahmen vor, die nicht dem ArG unterstehen. Für industrielle Betriebe gelten verschärfte Bestimmungen (ArG 5). II. Durchführung (S. 204) Die Arbeitsschutzvorschriften haben insofern privatrechtlichen Charakter, als sich der Arbeitnehmer zu seinem Schutz gegenüber dem Arbeitgeber auf sie berufen kann (OR 328 II i.v.m. OR 342 II). Ansonsten muss das ArG mittels behördlicher Überwachung und behördlichem Zwang durchgesetzt werden. Der Vollzug des Gesetzes ist Sache der Kantone (ArG 41). Es bestehen rechtsstaatlich abgesicherte Verwaltungsvorschriften (ArG 50 ff.). Es steht der Verwaltungsrechtsweg mit Verwaltungsbeschwerde und Verwaltungsgerichtsbeschwerde offen (ArG 55 ff.). Zusätzlich bestehen Strafvorschriften neben dem Verwaltungszwang (ArG 59 ff.). B. Gesundheitsschutz und Unfallverhütung (S. 205) Der Arbeitgeber hat alle erforderlichen und zumutbaren Massnahmen zu ergreifen, um schädliche oder belästigende Einwirkungen des Arbeitsprozesses auf die persönliche Integrität der Arbeitnehmer zu verhindern (ArG 6). Ebenso dienen die Bestimmungen über die Plangenehmigung und die Betriebsbewilligung dem Gesundheitsschutz und der Unfallverhütung (ArG 7 & 8). C. Arbeits- und Ruhezeit (S. 206) Der umfangreichste Abschnitt des ArG befasst sich mit den Arbeits- und Ruhezeiten. Das Gesetz enthält ein unübersichtliches Geflecht von Grundsätzen und Ausnahmen sowie Sonderbewilligungsmöglichkeiten. Zusätzlich sind die kantonalen Ladenschlussvorschriften zu beachten (ArG 71 c). I. Arbeitszeit (S. 207) Arbeitszeit ist die Zeit, während der sich der Arbeitnehmer zur Verfügung des Arbeitgebers halten muss. Der Arbeitsweg gilt grundsätzlich nicht als Arbeitszeit. Pikett- und Bereitschaftsdienst sind i.d.r. als Arbeitszeit zu vergüten. Das Gesetz setzt die wöchentliche Höchstarbeitszeit fest, die um max. 4 Stunden überschritten werden darf (ArG 9). Besondere Regeln bestehen für Überzeitarbeit, die in Überschreitung der wöchentlichen Höchstarbeitszeit geleistet wird. Sie muss durch den Arbeitgeber mit einem Lohnzuschlag von mind. 25 % abgegolten werden oder durch Freizeit ausgeglichen werden (ArG 12 f.). Die tägliche Arbeitszeit ist beschränkt. Tagesarbeit wird zwischen 6 und 20 Uhr geleistet, Nachtarbeit zwischen 20 und 23 Uhr (ArG 10). Ebenso bestehen besondere Vorschriften für Schichtarbeit und ununterbrochenen Betrieb (ArG 24 ff.). II. Ruhezeit (S. 209) Das ArG unterscheidet zwischen Pausen, täglicher Ruhezeit und wöchentlicher Ruhezeit (ArG 15, 15a & 18). Nacht- und Sonntagsarbeit ist grundsätzlich verboten, doch kann sie in Ausnahmefällen bewilligt werden (ArG 16 ff.). Der Arbeitnehmer darf nur mit seinem Einverständnis zur Nacht- oder Sonntagsarbeit zugezogen werden. Es ist ein Lohnzuschlag von mind. 25 % bzw. 50 % zu zahlen. D. Sonderschutz für Jugendliche und weibliche Arbeitnehmer (S. 210) In ArG 29 ff. bestehen besondere Schutzvorschriften für jugendliche und weibliche Arbeitnehmer. Jedoch sind bestimmte Gruppen von Betrieben und Arbeitnehmern von diesen Schutzvorschriften ausgenommen (ArG 27). Marco Rinaldi Seite 15

20 20 Gestaltendes öffentliches Arbeitsrecht (S. 211) Das gestaltende öffentliche Arbeitsrecht bezweckt eine Lenkung der Arbeitswelt durch staatliche Massnahmen und ihre Überwachung. Das Buch enthält einen Überblick über das Gesetzesmaterial, worauf hier nicht weiter eingegangen wird. 21 Sozialversicherungsrecht (S. 216) Es sei auf die einschlägige Gesetzgebung und Literatur verwiesen. 4. Kapitel: KOLLEKTIVES ARBEITSRECHT Kollektives Arbeitsrecht ist das Recht der Arbeitsverbände und ihrer Beziehungen zum jeweiligen Sozialpartner. Dazu gehören das Verbandsrecht, das Recht der Gesamtvereinbarungen und das Recht der Kollektivstreitigkeiten. 1. Abschnitt: Koalitionsrecht 22 Die Koalitionen (S. 223) Koalitionen sind privatrechtliche Vereinigungen von Arbeitnehmern oder Arbeitgebern zur Wahrung und Förderung der Arbeitsbedingungen ihrer Mitglieder. Sie sind Träger des kollektiven Arbeitsrechts. A. Gegenwärtige Organisationen (S. 223) Nur noch ca. ein Viertel der Arbeitnehmer in der Schweiz sind gewerkschaftlich organisiert (1999). Es gibt keine Einheitsgewerkschaft. Die Arbeitgeberverbände sind im Schweizerischen Arbeitgeberverband und dem Schweizerischen Gewerbeverband zusammengefasst. B. Aufgaben und Zuständigkeiten (S. 226) Die Koalitionen vertreten primär die Interessen ihrer Mitglieder. Daneben nehmen sie auch öffentliche Ordnungsaufgaben war. Dazu haben sie bestimmte Zuständigkeiten: Tariffähigkeit (OR 356), Allgemeinverbindlicherklärung von GAV (AVEG 1 I & 8), Streikmonopol, Verhandlungsanspruch, selbstständiges Klagerecht, Vorschlagsrecht für Vertreter im Arbeitsgericht, Verwaltung sozialer Institutionen, Anhörungsrecht in Vernehmlassungsverfahren. C. Rechtsform und Organisation (S. 227) Die Koalitionen sind i.d.r. in der Rechtsform des Vereins organisiert. Erwerb und Verlust der Mitgliedschaft richten sich dementsprechend nach Vereinsrecht. D. Der Rechtsbegriff der Koalition (S. 227) Der Staat hat weite Bereiche des Arbeitslebens den Koalitionen zur sozialen Selbstverwaltung überlassen. Um ihre Funktion als soziale Gegenspieler wahrnehmen zu können, müssen die Koalitionen bestimmten Anforderungen entsprechen. Koalitionen sind freie, privatrechtliche, demokratisch verfasste Vereinigungen von Arbeitnehmern oder Arbeitgebern auf unabhängiger, überbetrieblicher Grundlage zur Wahrnehmung kollektiver Arbeitnehmer- oder Arbeitgeberinteressen. 23 Die Koalitionsfreiheit (S. 230) A. Koalitionsfreiheit als öffentlich-rechtliches Freiheitsrecht (S. 230) Massgeblich werden die Koalitionen durch den Grundsatz der Koalitionsfreiheit bestimmt (BV 28 I). Er konkretisiert die Vereinigungsfreiheit von BV 23. Gegenstand von BV 28 I ist der Schutz des Einzelnen und der Koalition als solcher gegen staatliche Eingriffe. Marco Rinaldi Seite 16