K U R Z K O M M E N T A R Z U M B T V G

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1 K U R Z K O M M E N T A R Z U M B T V G RA Dr. Harald Friedl Univ.-Lektor Lehrveranstaltung Universität Wien Wintersemester 2015 /

2 Bauträgervertragsgesetz (BTVG) Geltungsbereich 1. (1) Dieses Bundesgesetz ist auf Bauträgerverträge anzuwenden, bei denen der Erwerber vor der Fertigstellung vereinbarungsgemäß Zahlungen von mehr als 150 Euro pro Quadratmeter Nutzfläche ( 2 Abs. 7 und 7 WEG 2002) an den Bauträger oder an Dritte entrichten muss. Dabei sind auch solche Zahlungen an den Bauträger oder an Dritte zu berücksichtigen, die der Erwerber für vom Bauträger angebotene oder vorgegebene Sonder- oder Zusatzleistungen entrichten muss. Fassung BGBl I 2008/56 (2) Andere Vorschriften, die für den Erwerber günstiger sind, bleiben unberührt. Die Bestimmungen dieses Bundesgesetzes können nicht zum Nachteil des Erwerbers abbedungen werden, wenn dieser Verbraucher ( 1 Abs. 1 Z 2 KSchG) ist. Begriffsbestimmungen 2. (1) Ein Bauträgervertrag ist ein Vertrag über den Erwerb des Eigentums, des Wohnungseigentums, des Baurechts, des Bestandrechts oder eines sonstigen Nutzungsrechts einschließlich Leasings an zu errichtenden oder durchgreifend zu erneuernden Gebäuden, Wohnungen oder Geschäftsräumen. (2) Bauträger ist, wer sich verpflichtet, einem Erwerber die in Abs. 1 genannten Rechte einzuräumen. (3) Erwerber ist, wem Ansprüche auf den Erwerb der in Abs. 1 genannten Rechte gegen den Bauträger zustehen sollen. (4) Ein Bauträgervertrag (Abs. 1) liegt auch dann vor, wenn zwar der Erwerber sein Recht an der Liegenschaft von einem Dritten erwirbt, dieser Vertrag aber mit dem Vertrag über die Errichtung oder durchgreifende Erneuerung des Gebäudes, der Wohnung oder des Geschäftsraums eine wirtschaftliche Einheit bildet. A) Einleitung und Überblick Mit dem per (BGBl I 1997/7) in Kraft getretenen Bauträgervertragsgesetz (BTVG) reagierte der Gesetzgeber nach einer längeren Gesetzwerdungsphase auf ein spezifisches Risiko der gebräuchlichen Vertragsgestaltungen in der Immobilienbranche zum Erwerb von (Mit-)Eigentum, Miet- und sonstigen Nutzungsrechten an erst zu errichtenden oder zu erneuernden (zu sanierenden) Gebäuden und 2

3 Wohnungen, die den Erwerber dieser Rechte zu einer idr hohen Vorauszahlungen an den Vertragspartner vor der Übergabe zur Nutzung oder Einräumung der zugesagten Rechtsstellung verpflichteten, damit dieser über die geleisteten Vorauszahlungen die Errichtung oder Sanierung zumindest teilweise mit geringerem Eigenmitteleinsatz finanzieren konnte (zur Gesetzwerdung und den Zielen s ErläutRV 312 BlgNR 20. GP 10 f). Diese Vorauszahlungen der Erwerber waren abgesehen vom etappenweise verbesserten Erwerberschutz beim Erwerb von Mit- und Wohnungseigentum durch das IRÄG 1982 (BGBl 1982/370) und das 3. WÄG (BGBl 1993/800) unbesichert und eine Sicherstellungspflicht bestand bis dahin nicht. Das Vorausleistungsrisiko realisierte sich vor allem, wenn es infolge der Insolvenz des Bauträgers nicht zur Fertigstellung des Vertragsobjektes kam und daher Erwerber daher den Verlust seiner Vorauszahlung gewärtigte, wenn er sich in der Insolvenz des Bauträgers ohne eine äquivalente Gegenleistung mit einer nur einigermaßen wertlosen Insolvenzforderung mit geringer Quote zufrieden geben musste. Das geortete Regelungs- und Schutzdefizit sollte insb bei Verbraucherverträgen, wiewohl das BTVG grundsätzlich mangels gegenteiliger Vereinbarungen auch auf Unternehmergeschäfte anzuwenden ist, mit dem BTVG beseitigt werden. Daher wurde ein für Verbraucher zwingender Mindeststandard für die Gestaltung des Bauträgervertrags festgelegt. Dazu wurde in 3 festgelegt, dass der Vertrag erst wirksam wird, wenn er schriftlich geschlossen ist; dem Erwerber ein gesetzliches Rücktrittsrecht zusteht ( 5), wenn er nicht spätestens eine Woche vor Abgabe seiner Vertragserklärung schriftlich über den vorgesehenen und zwingenden Vertragsinhalt nach 4 informiert wurde; als Kernstück zur Absicherung gegen des Vorausleistungsrisikos sind zwingend vorzusehende Sicherungsmodelle zu Auswahl gestellt. Das BTVG verstehen die ErläutRV zur Stammfassung als Sonderverbraucherschutzrecht, weil seine Bestimmungen im Konsumentengeschäft zwingend sind. Mit der Novelle 2008 (BGBl I 2008/56) sollten bis dahin erkannte Schutzlücken geschlossen und die 3

4 rechtliche und wirtschaftliche Position der Erwerber ausgebaut werden (ErläutRV 432 BlgNR 23. GP 2). Nachdem allfällige Gewährleistungs- und Schadenersatzansprüche ursprünglich generell nicht Gegenstand der Sicherungspflicht sein sollten (312 ErläutRV 20. GP; 3 Ob 227/11w; 3 Ob 123/13d mwn), sah sich der Gesetzgeber der Novelle 2008 veranlasst, das Gewährleistungsrisiko zumindest beim Erwerb des (Mit-)Eigentums, Wohnungseigentums und des Baurechts durch den verpflichtenden aus dem Baugewerbe bekannten Haftrücklass abzusichern. 7 Abs 2 nennt die drei der hauptsächlichen Sicherungsmodelle: als rückzahlungsorientierte" Sicherungsmodelle (OGH 8 Ob 42/04s) die schuldrechtliche Sicherung eines allfälligen Rückforderungsanspruches durch Garantie oder geeigneter Versicherung (die Bürgschaft wurde mit der Novelle BGBl I 2008/56 fallen gelassen) sowie eine pfandrechtliche Sicherstellung auf einer Liegenschaft des Bauträgers oder eines Dritten 11). Als einziges erwerbsorientiertes Sicherungsmodell dient das grundbücherliche Sicherungsmodell nach 9 bei dem nicht ein Rückforderungsanspruch gesichert ist, sondern beim Erwerb von (Mit- )Eigentum, Wohnungseigentum oder des Baurechts die grundbücherliche Sicherstellung des Rechtserwerbes ( 9) auf der zu bebauenden Liegenschaft in Verbindung mit der Zahlung nach Baufortschritt entsprechend einem Ratenplan ( 10). Mit Ausnahme des schuldrechtlichen Sicherungsmodells ist zudem die Bestellung eines Treuhänders ( 12) zwingend vorzusehen, der nach ha ursprünglich abgesehen von Belehrungspflichten lediglich ein Überwachungstreuhänder war, dessen Aufgaben aber mit der Novelle 2008 in 12 Abs 3 Z 4 insofern erweitert wurden, als der Treuhänder nunmehr dafür zu sorgen hat, dass der Erwerber Zahlungen nur auf entsprechend gesicherte Treuhandkonten leistet; der Treuhänder ist damit zu einem klassischen Abwicklungstreuhänder geworden. Als weiteres Kernstück kann die zentrale Fälligkeitsbestimmung des 7 Abs 4 genannt werden: Zahlungspflichten des Erwerbers werden erst dann fällig, wenn der Sicherstellungspflicht entsprochen ist. Als flankierende Maßnahmen für die Einhaltung dieser Sicherungspflichten sind weiters ein besonderer 4

5 Rückforderungsanspruch des Erwerbers bei vorzeitiger Zahlung ( 14) und eine Verwaltungsstrafbestimmung ( 17) vorgesehen. Ausnahmen von der zwingenden Absicherung von Vorausleistungen sind abgesehen vom wenig gebräuchlichen Bauträger-Konto ein Sondersicherungsmodell im geförderten Wohnbau, das mit der Novelle 2008 modifiziert wurde. Das Sondersicherungsmodell nach 7 Abs 6 Z 3 soll die allgemeine Sicherungspflicht auch nur dann ersetzen können, wenn der Bauträgervertrag den Erwerb eines Bestand- oder eines sonstigen (genossenschaftlichen) Nutzungsrechts vorsieht und neben Kontrollen insb eine Bescheinigung eines Abschlussprüfers oder im Bereich der gemeinnützigen Wohnungswirtschaft eines Revisionsverbands bzw. Revisors, beigebracht wird, in der bestätigt wird, dass allfällige Rückforderungsansprüche der Erwerber aus den Eigenmitteln des Bauträgers bedeckt werden können. Ausschlaggebend für die Einführung eines besonderen Gesetzes mit entsprechenden Sicherungspflichten mögen sicherlich die nachteiligen Folgen einer möglichen Insolvenz des Bauträgers und das Bestreben gewesen sein, der Gefahr entgegenzuwirken dass Vorauszahlungen des Erwerbers im Fall der Insolvenz verloren gehen. In den ErläutRV wird das Vorausleistungsrisiko in der Gefahr erblickt, dass es aus welchen Gründen auch immer nicht zum Bau bzw zur Fertigstellung kommt und die Insolvenz des Bauträger nur als drastisches Beispiel genannt. Die Sicherungspflicht des Bauträgers umfasst die Sicherung der Erlangung der vereinbarten Rechtsstellung ganz allgemein ( 7 Abs 4) und ist daher nicht auf die Folgen einer Insolvenz eingeschränkt. Es wäre daher unzutreffend, wollte man die Sicherungspflicht des Bauträgers nur im Hinblick auf eine Absicherung gegen das Insolvenzrisiko annehmen und die Folgen einer Einzelexekution eines Gläubigers des Bauträgers auf die Vertragsliegenschaft außer Acht lassen. Soweit bei einer Zwangsversteigerung die Erlangung der vereinbarten Rechtstellung auch nur gefährdet wäre und dagegen keine Vorkehrungen getroffen worden sind, ist die Sicherungspflicht eben nicht erfüllt. 5

6 Nach 1 Abs 2 bleiben andere zwar Vorschriften, die für den Erwerber günstiger sind, unberührt und die ErläutRV zur Stammfassung wiesen dabei bereits ua auch auf die 6 u 9 KSchG hin (312 ErläutRV BlgNR 20. GP 13). Dem Bauträgervertrag isd BTVG ist eine Vorausleistungspflicht (des Verbrauchers) wesensimmanent und prima vista verstieße eine vertragliche Regelung, die dem Verbraucher die Einrede den nicht verfüllten Vertrags nach 1052 ABGB (insb das Leistungsverweigerungsrecht bei Mängeln der Leistung des Unternehmers [RIS-Justiz RS ]) nimmt, gegen 6 Abs 1 Z 6 KSchG. Diese Bestimmung schließt aber die Vereinbarung einer Vorausleistung durch den Verbraucher nach ha nicht generell aus, sofern nicht das Leistungsverweigerungsrecht umgangen wird (RIS-Justiz RS ; Kathrein/Schoditsch, KBB 4 6 KSchG Rz 12). Ob im Ob im Einzelfall ein derartiger Umgehungsfall oder eine zulässige Vereinbarung einer Vorleistungspflicht des Verbrauchers vorliegt, wird im allgemeine danach geprüft, ob sich für die Vorleistungspflicht des Verbrauchers aus der Natur des Vertrages, der gegenseitigen Leistungspflichten oder aus sonstigen Umständen des Falles ein sachlicher Grund finden lässt (2 Ob 137/08y; Krejci in Rummel³ 6 KSchG Rz 95). Der sachliche Grund für die Vorausleistungspflicht des Verbrauchers liegt bei Bauträgerverträgen isd BTVG allein wegen der gesetzlichen Anerkennung der Vorausleistungspflicht bei Erfüllung der Sicherungspflichten auf der Hand und bedarf daher keiner eigenständigen Begründung. Wesentlich daran ist aber, dass durch die Vorausleistungspflicht Leistung und Gegenleistung im Bauträgervertrag isd BTVG grundsätzlich nicht im funktionellen Synallagma stehen und daher das Zug-um-Zug-Prinzip aufgehoben ist (dazu allgemein Apathy in KBB Rz 1). Das in 1052 ABGB normierte Leistungsverweigerungsrecht gilt nur für synallagmatische Verträge, bei denen nicht eine Vorleistung vereinbart oder eine Sonderregelung gesetzlich vorgesehen ist (RIS-Justiz RS ). 6

7 Eine gesetzliche Sonderregelung findet sich für das BTVG nur beim grundbücherlichen Sicherungsmodell in 10 bei Zahlungen nach Baufortschrift entsprechend dem Ratenplan und dies nur eingeschränkt. Zahlungen des Erwerbers sind bei Erreichen der Bauetappe nach Bestätigung des Erreichens der Bauetappe durch den Sachverständigen grundsätzlich an den Bauträger zu leisten. Die ErläutRV (312 BlgNR 20. GP 22) zur Stammfassung heben dazu etwas dazu etwas unklar hervor, das Vorliegen geringfügiger Mängel hindere grundsätzlich nicht die Beurteilung eines Bauabschnitts als abgeschlossen, sofern die Mängel nicht so gravierend seien, dass schon nach allgemeiner Verkehrsauffassung nicht von einem Erreichen des betreffenden Fertigstellungsgrads gesprochen werden könne. Wesentlich ist nach den ErläutRV zur Stammfassung sowie den ErläuRV zur Novelle 2008 (432 BlgNR 13. GP 3, 11 f) dass die Zahlungen in etwa dem Wert der vom Bauträger bereits erbrachten Leistungen entsprechen und die Bauabschnittskontrolle primär keine Qualitätskontrolle sein solle). Engin-Deniz (BTVG² 10 Rz 3) ist allerdings zuzustimmen, dass sich der Erwerber auf sein Zurückbehaltungsrecht nach 1052 ABGB berufen kann, wenn Mängel vorliegen, die nach der Verkehrsauffassung bewirken, dass der Bauabschnitt wegen des Umfangs der Mängel als noch nicht abgeschlossen anzusehen ist. In diesem Umfang besteht eine gesetzliche Sonderregelung, die trotz vereinbarter Vorleistungspflicht die Zug-um- Zug-Einrede aufrecht erhält (zu weitgehend daher 4 Ob 3/14s, soweit der OGH damit den Ratenplan als Zug-um-Zug-Abwicklung verstanden wissen wollte. Seit der Novelle 2008 ist auch hinsichtlich des zwingend vorzusehenden Haftrücklasses in 4 Abs 4 zur Sicherung allfälliger Gewährleistungs- und Schadenersatzansprüche des Erwerbers beim Erwerb des (Mit-)Eigentums, Wohnungseigentums oder Baurechts von einer gesetzlichen Sonderregelung auszugehen. Der Haftrücklass soll nach dem allgemeinem Sprachgebrauch die Gewährleitungsansprüche sichern und somit auch den Anspruch eines Bestellers auf Verbesserung des mangelhaften Werkes (RIS-Justiz RS ); damit hat ein Erwerber 7

8 nach dem gesetzlichen Konzept gegen den auf Zahlung des Haftrücklasses dringenden Bauträgers die Einrede des nicht erfüllten Vertrags nach 1052 ABGB unabhängig von der sonst aufgrund der Vorleistungspflicht des Erwerbers nicht zur Verfügung stehenden Einrede. Mit der Vereinbarung eines Haftrücklasses wird zwar im allgemeinen nicht automatisch auf das darüber hinausgehende Leistungsverweigerungsrecht des Bestellers mangels Fälligkeit des Werklohns wegen Unterlassung einer Verbesserung des mangelhaften Werkes verzichtet (RIS-Justiz RS ), aber weil das Leistungsverweigerungsrecht außerhalb des Anwendungsbereichs des BTVG dispositiver Natur ist, könnte was erst durch Auslegung der Haftrücklassabrede zu ermitteln wäre die Vereinbarung eines Haftrücklasses in bestimmter Höhe daher in Abänderung der allgemeinen Regel das Recht der Leistungsverweigerung auf den vereinbarten Betrag beschränken (RIS-Justiz RS ; RS ). Daraus ist zu folgern, dass aufgrund der allgemeinen Vorleistungspflicht des Erwerbers die Einrede nach 1052 ABGB nur im Rahmen der hier getroffenen Sonderregelung zur Verfügung steht und das Leistungsverweigerungsrecht auf den gesetzlichen Betrag von 2 % des Preises beschränkt ist, soweit für den Erwerber keine günstigeren vertraglichen Abreden getroffen wurden. B) Bauträgervertrag: Ein Bauträgervertrag isd BTVG liegt beim Erwerb von Eigentum, Wohnungseigentums, des Baurechts, eines Bestandrechtes oder sonstigen Nutzungsrechtes einschließlich Leasings vor, wenn sich der Erwerb dieser Rechte auf zu erneuernde oder durchgreifend zu erneuernde Gebäude, Wohnungen oder Geschäftsräume bezieht. Als zusätzliche Voraussetzung für einen Bauträgervertrag isd BTVG muss der Erwerber dieser Rechte verpflichtet sein, vor Fertigstellung mehr als EUR 150,00/m² Nutzfläche an den Bauträger oder einen Dritten voraus zu leisten. Mit der Legaldefinition sollten nach dem Willen des Gesetzgebers alle Vertragstypen erfasst werden, die dem Erwerber die genannten Rechte 8

9 verschaffen (ErläutRV 312 BlgNR 20. GP 12, 13); diese Legaldefinition ist offenbar vom Bestreben des Gesetzgebers getragen, abstrahierend vom den gesetzlich vertypten Vertragsarten möglichst alle Vertragsgestaltungen zu erfassen, bei denen eine Vorleistungspflicht vor der Überlassung an den Erwerber vereinbart ist, um zu verhindern, dass durch eine geschickte Vertragsgestaltung die Anwendung des BTVG vereitelt wird. Daraus wird ersichtlich, dass der Begriff des Bauträgervertrags im BTVG vom Verständnis dieses Vertragstypus im allgemeinen Zivilrecht abweicht. Für den Bauträgervertrag im allgemeinen Zivilrecht ist kennzeichnend, dass ein Bauträger auf einer Liegenschaft, die nicht dem Betreuten gehört, in eigenem Namen, aber auf Rechnung des Betreuten ein Bauwerk errichtet, das der Betreute dann erwirbt. Ein solcher Vertrag weist durch die Errichtungspflicht in eigenem Namen ( 1165 ABGB) Elemente des Werkvertrags sowie auch jene der Dienstleistung und Elemente des Bevollmächtigungsvertrags (inkl allenfalls Stellvertretung gegenüber Behörden) auf (s etwa Böhm/Pletzer in Schwimann IV² 2 Rz 3; 6 Ob 89/04p). Ein solcher Bauträgervertrag ist unter der Voraussetzung der Vorausleistungspflicht auch immer gleichzeitig ein Bauträgervertrag isd BTVG (Böhm/Pletzer in Schwimann IV² 2 Rz 3). Ein Bauträgervertrag liegt nicht vor, wenn jemand auf eigenem Grund ein Gebäude errichten lässt (6 Ob 89/04p; 5 Ob 64/11i), es sei denn der Erwerb des Rechts an der Liegenschaft bildet mit dem Vertrag auf Errichtung/Sanierung eine wirtschaftliche. Ein reiner Werkvertrag unterliegt (mit der genannten Ausnahme) nicht dem BTVG. Der Bauträgervertrag isd BTVG wird im Allgemeinen als typengemischter Vertrag betrachtet, der ein ausgeprägtes werkvertragliches Element enthält (6 Ob 89/04p; 5 Ob 82/06d; Böhm/Pletzer in Schwimann IV² 2 Rz 3). Je nachdem, welches Recht eingeräumt werden soll, enthält der Bauträgervertrag auch Elemente des Kaufvertrags (Pittl, BTVG 33). Es trifft aber sicher nicht zu, dass ein Bauträgervertrag als reiner Kaufvertrag zu beurteilen wäre, wenn etwa an 9

10 der Wohnung Wohnungseigentum zugunsten des Liegenschaftseigentümer bereits begründet wäre, die Wohnung aber noch durchgreifend zu erneuern ist (so aber Böhm/Pletzer in Schwimann IV² 2 Rz 36 und Aufner/S. Bydlinski, BTVG² 2 Rz 4 unter Berufung auf 8 Ob 113/04g). Der Sachverhalt wird aus 8 Ob 113/04g nicht ganz klar, aber jedenfalls waren in der Wohnung selbst noch Bauleistungen erforderlich, weswegen ein werkvertragliches Element nicht bestritten werden könnte. Bei gemischten Verträgen ist nach der herrschenden Kombinationstheorie für die Beurteilung der einzelnen Leistungspflichten und zur Lösung von Einzelfragen die sachlich am meisten befriedigende Vorschrift aus dem jeweiligen gesetzlichen Vertragstyp heranzuziehen, aus dem die einzelne Pflicht entstammt (s insb 3 Ob 143/12v [Verknüpfung von Liegenschaftskauf- und Bauwerkvertrag]; ferner 2 Ob 203/08d mwn; RIS-Justiz RS ). Dies führt dazu, dass bei einer Errichtungspflicht und deswegen gegebenen werkvertraglichem Element dem Bauträger die Professionisten nach 1313a ABGB bei Mängeln der Bauerstellung zuzurechnen sind; den idz kaum zu erbringenden Beweis, dass den Bauträger kein Verschulden trifft, der Bauträger zu erbringen hat ( 1298 ABGB; s 5 Ob 64/09m; bei bloßen Kaufverträgen ohne Errichtungspflicht träfe den Bauträger nämlich jedenfalls kein Verschulden an Mängeln, wenn ihm die Professionisten nicht nach 1313a ABGB zuzurechnen wären (s 1 Ob 564/94). Bei der Einräumung von Bestandrechten tritt me das werkvertragliche Element und die Herstellungspflicht weitgehend in den Hintergrund, wenn der eigentliche Vertragsgegenstand nicht nach den Wünschen und Bedürfnissen des Erwerbers hergestellt wird; es sind die Regeln des Bestandrechtes anzuwenden (bei Mängeln etwa 1096 ABGB; 3 MRG; 14a WGG; etc [ids auch die ErläutRV 432 BlgNR 23. GP 7]); eine andere Beurteilung ergibt sich me allerdings, wenn sich der Bauträger verpflichtet oder gesetzlich auf Verlangen dazu verpflichtet ist ( 15c lit a WGG; 39 Abs 21a WGG; 77 WWFSG etc), nach Ablauf von einer bestimmten Bestanddauer (idr 10 Jahren), Wohnungseigentum 10

11 einzuräumen. Bei diesen Verträgen ( Mietkauf ) ist der Erwerb des Eigentums bereits beim Abschluss des Bestandvertrags das eigentliche Vertragsziel (s zum Mietkauf mit eingeräumter Option 10 Ob 26/13s) und der Bestandnehmer leistet (jedenfalls im Anwendungsbereich des WGG und WWFSG) für die Errichtung Baukostenbeiträge, weswegen mit der vereinbarungsgemäßen Verwendung dieser Mittel me eine Errichtungspflicht einhergeht (s dazu auch 5 Ob 64/99m); me ist es für diese Beurteilung nicht erforderlich, dass dem Bestandnehmer ein Option ise Optionsvertrags eingeräumt und der Bestandzins auf den Kaufpreis angerechnet wird, sondern es kommt lediglich darauf an, dass Baukostenbeiträge geleistet werden, die für die Herstellung gewidmet sind; nach 15c ivm 23 Abs 4c lit b) WGG ( Einmalbeträge ) sind Baukostenbeiträge allerdings ohnedies auf den Kaufpreis anzurechnen und lassen sich daher funktionell auch als Anzahlungen auf den späteren Kaufpreis begreifen. C) Einzuräumende Rechte: Der Bauträgervertrag isd BTVG muss den Erwerb der in 2 Abs 2 genannten dinglichen oder obligatorischen Rechte zum Inhalt haben. Die Begriffe Eigentum, Wohnungseigentum und Baurecht sind hier nicht weiter erläuterungsbedürftig. Unterbaurechte werden in der Literatur zwar als zulässig anerkannt, der OGH lehnt dieses Rechtsinstitut mangels ausdrücklicher Anordnung des Gesetzgebers aber ab (5 Ob 204/05v mwn). Eine Kombination von Wohnungseigentum und Baurecht stellt das Baurechtswohnungseigentum isd 6a BauRG dar, auf das die Bestimmungen des WEG sinngemäß anzuwenden sind (Call in Kletečka/Rechberger/Zitta, Bauten auf fremden Grund² Rz 44). Dass die Verpflichtung zur Einräumung von Baurechtswohnungseigentum jedenfalls zu den Rechten in 2 Abs 2 zu zählen ist, kann nicht zweifelhaft sein, zumal ein Baurechtswohnungseigentümer jedenfalls Bauberechtigter sein muss und ihm daher ein Baurecht einzuräumen ist; unter der 11

12 Voraussetzung des 2 Abs 4 ist daher auch der Werkvertrag zur Errichtung/Erneuerung eines Baurechtsgebäudes ein Bauträgervertrag. Mit Bestandrecht soll allgemein jedes Miet- oder auch Pachtrecht gemeint sein (ErläutRV 312 BlgNR 20. GP 13); dazu zählen auch die von Gemeinnützigen Bauvereinigungen geschlossenen sonstigen Nutzungsverträge isd 13, 14 WGG, die nicht als Kapitalgesellschaft, sondern als Genossenschaften organisiert sind, auch wenn diese nicht als Bestandrechte im klassischen Sinn verstanden werden können (s aber Iro in KBB Rz 5); die Vorausleistung bei Miete oder Überlassung in sonstiger Nutzung im WGG erfolgt idr für Grund- und/oder Baukosten (Finanzierungsbeitrag) zur Senkung des (Miet-)Entgelts ( 14 Abs 1 WGG), die der OGH funktional als Mietzinsvorauszahlung qualifiziert, weil sie entsprechend 17 Abs 4 WGG entsprechend verbraucht ( verwohnt ) werden (5 Ob 128/98d; 5 Ob 98/04d; 8 Ob 74/09d). Zum Begriff des anderen Nutzungsrechtes nennen die ErläutRV als Beispiel ein dingliches Wohnrecht oder Fruchtgenussrecht (312 BlgNR 20. GP 13); hieher gehören an sich auch Teilzeitnutzungsrechte isd TNG 2011 (ids auch Gartner, BTVG² 2 Rz 14), wobei die Verträge über Einräumung dieser Rechte mit der Umsetzung der RL 2008/122/EG mit Inkrafttreten des TNG 2011 per eine erheblich vom früheren TNG abweichende Gestaltung erhalten haben. Das betrifft zum einen den Anwendungsbereich, der in mehrfacher Richtung ausgedehnt wurde. Die RL und das neue TNG erfasst nicht mehr bloß Immobilien, sondern auch bewegliche Sachen, die als Übernachtungsunterkünfte dienen können, also etwa Wohnmobile und Wohnwägen, Hausboote oder Raumeinheiten auf Kreuzfahrt- und sonstigen Schiffen (s dazu ErläutRV 1028 BlgNR 24. GP 3). Soweit für die Einräumung von Teilzeitnutzungsrechten an Immobilien Vorauszahlungen zu leisten sind, bleibt das BTVG jedenfalls für innerstaatliche Sachverhalte anwendbar. Die eigene Erwähnung des Leasingvertrags erklärt sich wohl daraus, dass der Gesetzgeber das BTVG aufgrund des sonst gesetzlich nicht geregelten Leasingvertrags Zweifel daran ausräumen wollte, ob das BTVG 12

13 auch auf Leasingverträge anzuwenden ist. Voraussetzung ist natürlich auch hier, dass den Leasingnehmer eine Vorleistungspflicht vor der Übergabe zur Nutzung trifft. D) Bauträger, Erwerber, Verbrauchergeschäft: Bauträger ist jede Person, die sich verpflichtet, die Rechte nach 2 Abs 1 einzuräumen. Darüber hinaus ist Bauträger aber auch, wer mit dem Erwerber über die Bauleistung einen (Werk-)Vertrag abschließt, wenn der Erwerber sein Recht an der Liegenschaft von einem Dritten erwirbt und die Verträge eine wirtschaftliche Einheit bilden. Bemerkenswert ist an dieser Stelle zunächst, dass der Vertrag über die Bauleistung unter der Voraussetzung der wirtschaftlichen Einheit des Vertrags mit dem Dritten als Bauträgervertrag zu qualifizieren ist, obwohl sich der (Werk-)Unternehmer als Bauträger zur Einräumung der Rechte an der Liegenschaft idr nicht verpflichtet und auch nicht verpflichten kann, es sei denn es wäre ihm vertraglich vom dritten Liegenschaftseigentümer die unumkehrbare Verwertungsbefugnis eingeräumt. Kennzeichnend für einen Bauträger ist unter der Voraussetzung des 2 Abs 4 demnach, dass sich dieser eben nicht verpflichtet, die genannten Rechte einzuräumen, sondern der dritte Liegenschaftseigentümer (insofern zutr Gartner, BTVG² 2 Rz 4). Der Begriff des Bauträgers im hier interessierenden Zusammenhang ist allein aus dem BTVG zu erschließen und es kommt nach den ErläutRV nicht darauf an, in welcher Rechtsform der Bauträger tätig wird und ob es sich um einen gemeinnützigen oder einen,,privaten Unternehmer handelt. Ferner soll es nicht darauf ankommen, ob der Bauträger gewerbsmäßig tätig ist oder ob er Unternehmer im Sinn des 1 Abs 1 Z 1 und Abs 2 KSchG ist (ErläutRV 312 BlgNR 20. GP 13 f). Nach 117 Abs 4 GewO 1994 umfasst der Tätigkeitsbereich eines Bauträgers (als Teil des Gewerbes Immobilientreuhänder) die organisatorische und kommerzielle Abwicklung von Bauvorhaben Neubauten, durchgreifende Sanierungen) auf eigene oder fremde Rechnung sowie die hinsichtlich des Bauaufwandes 13

14 des einem Neubau gleichkommende Sanierung von Gebäuden (s zum Begriff des Bauträgers in der GewO etwa Kallinger, immolex 2002, 259; 7 Ob 272/99x). Die Tätigkeit des Bauträgers isd BTVG mag eine Gewerbeberechtigung erfordern (zu den Voraussetzungen s VwGH 2011/04/0198), für die Anwendung des BTVG ist es aber unerheblich, ob der Bauträger über eine Gewerbeberechtigung verfügt. Der Gesetzgeber hat davon abgesehen den Baubetreuer in den Kreis der Bauträger aufzunehmen, weil sich Funktion, Rechtsstellung und Vertragspflichten des Bauträgers von den Aufgaben des Baubetreuers doch erheblich unterscheiden. Allfälligen Versuchen, die Schutzbestimmungen des BTVG durch die Konstruktion von Baubetreuungsverträgen zu unterlaufen, werde im Einzelfall nach den für,,umgehungsgeschäfte entwickelten Grundsätzen zu begegnen sein (ErläutRV 312 BlgNR 20.GP). Beim Baubetreuungsvertrag übernimmt der Baubetreuer für den Bauherrn die Durchführung des Bauvorhabens in technischer, wirtschaftlicher und finanzieller Beziehung. Es handelt sich um ein Schuldverhältnis, in dem verschiedene Vertragselemente wie Werkvertrag und Geschäftsbesorgung enthalten sind (RIS-Justiz RS ; Krejci in Rummel Rz 24). Der Baubetreuer (ies) lässt im Namen des Bauherrn auf dessen Liegenschaft ein Bauvorhaben ausführen; er handelt aber in fremden Namen und für fremde Rechnung; idr verwaltet er auch die vom Betreuten bereitgestellten Geldmittel und schließt in Vertretung des Betreuten in dessen Namen die Bauverträge mit den Professionisten ab und lässt die die Bauleistung nach den vom Betreuten genehmigten Plänen ausführen. Ferner wird Vollbetreuung und Teilbetreuung unterschieden (Vygen/Joussen, Bauvertragsrecht 4, 78 ff). Bei der Vollbetreuung schuldet der Baubetreuer idr die Erstellung des Bauwerks (die Bewirkung der Bauherstellung Krejci in Rummel Rz 24) in technisch und wirtschaftlich einwandfreier Weise, weswegen dieser Vertrag als jedenfalls als Werkvertrag zu qualifizieren ist, der Elemente der Geschäftsbesorgung enthält. Unter der Voraussetzung der wirtschaftlicher Einheit dieses Vertrags mit dem Erwerb des Rechts an der Liegenschaft von einem Dritten kann der Baubetreuungsvertrag daher auch ohne 14

15 weiteres als Bauträgervertrag isd BTVG angesehen werden (ids auch Gartner, BTVG² 2 Rz 3), zumal es für diese Verträge nicht kennzeichnend ist, dass der Bauträger die Einräumung des Rechts an der Liegenschaft eigens verspricht; das Sicherungsbedürfnis des Erwerbers besteht hier darin, dass dem Baubetreuer idr Gelder in seine Verfügungsmacht übergeben werden. Erwerber ist jede Person (auch Personenmehrheit bei Eigentümerpartnern isd 13 WEG), der Ansprüche auf Erwerb der genannten dinglichen und obligatorischen Rechte gegen den Bauträger zustehen sollen. Auch hier ist darauf hinzuweisen, dass im Fall des Erwerbs von einem dritten Liegenschaftseigentümer in wirtschaftlicher Einheit, die Ansprüche des Erwerbers auf Einräumung des Rechts gegen den Liegenschaftseigentümer zustehen und nicht gegen den eigentlichen Bauträger. Nach 2 Abs 2 können die Bestimmungen des BTVG zum Nachteil des Erwerbers abbedungen werden, wenn dieser Verbraucher ist. Das BTVG kommt daher immer und zwar auch im Unternehmergeschäft zur Anwendung, muss aber wohl nicht ausdrücklich abbedungen werden, weil schon abweichende vertragliche Regelungen den Willen der Vertragsparteien auf eine vom BTVG abweichende Vertragsgestaltung belegen (ids wohl 5 Ob 51/06a). Das Verbrauchergeschäft ist in 1 KSchG ganz allgemein dahin charakterisiert, dass an dem Geschäft einerseits eine Person beteiligt ist, für die das Geschäft zum Betrieb des Unternehmens gehört und andererseits eine andere Person beteiligt ist, für die das nicht zutrifft. Der Erwerber ist daher ein Verbraucher, wenn ihm ein Unternehmer isd KSchG gegenübersteht. Soweit der Erwerb von WE in Rede steht, kommen die Erwerberschutzbestimmungen des WEG unabhängig davon zur Anwendung, ob der Erwerber Verbraucher oder Unternehmer ist. 37 Abs 6 WEG, der vertraglichen Abweichungen von den Absätzen 1 bis 5 leg. cit. zu Lasten des WE-Bewerbers entgegensteht differenziert im Gegensatz zu 1 Abs 2 BTVG bei WE-Bewerbern nämlich nicht zwischen 15

16 Verbrauchern und Unternehmern und normiert daher ein (Mindest- )Schutzniveau für sämtliche WE-Bewerber unabhängig von ihrer Verbrauchereigenschaft (5 Ob 151/06a; Pittl, wobl 2004, 218). Werdenden Unternehmern kommt das sog Gründungsprivileg nach 1 Abs 3 KSchG zugute und diese sind daher noch als Verbraucher anzusehen. Ein Geschäft einer natürlichen Person, das diese vor Aufnahme des Betriebes ihres Unternehmens zur Schaffung der Voraussetzungen dafür tätigt, gehört noch nicht zum Betrieb eines Unternehmens isd 1 Abs 1 Z 1 KSchG (RIS-Justiz RS ; RS ). Die Ausnahmeregelung gilt nicht nur für das erste Gründungsgeschäft, das der zukünftige Unternehmer vornimmt, sondern für alle Geschäfte, die zur Aufnahme des Betriebs zur Schaffung der Voraussetzungen dafür erforderlich sind (RIS- Justiz RS ). Unter dieser Voraussetzung kann daher der Erwerber, selbst wenn er bereits als Unternehmer isd UGB anzusehen sein sollte, die Eigenschaft eines Verbrauchers isd 1 Abs 2 haben und die Regelungen des BTVG können auch zu seinem Nachteil nicht abbedungen werden; denkbar sind naheliegender Weise Verträge, mit denen der zukünftige Geschäftsraum geschaffen werden soll. E) Errichtung oder durchgreifende Erneuerung: Der Begriff Errichtung von Gebäuden, Wohnungen oder Geschäftsräumen ist an sich selbsterklärend, weil aber der Gesetzgeber nicht die aus den sonstigen Wohnrechtsmaterien geläufigen Begriffe verwendet, ist hervorzuheben, dass damit selbstverständlich auch Auf-, Aus- und Zubauten bei bereits bestehenden Gebäuden gemeint sind. Der Dachgeschossausbau ist hinsichtlich des Bauvorgangs ebenso Neuerrichtung der dort gelegen Objekte, wie auch ein bloßer Zubau. Der Gesetzgeber des definiert den Begriff der durchgreifenden Erneuerung nicht. Nach den ErläutRV zum BTVG soll von einer,,durchgreifenden Erneuerung von Wohnungen, Geschäftsräumen oder Gebäuden auszugehen sein, wenn die Sanierungs- bzw Umbaumaßnahmen am Vertragsobjekt in einer Bauphase ansetzen, die in etwa mit dem 16

17 Stadium nach Fertigstellung des Rohbaus und des Dachs eines erst zu errichtenden Objekts verglichen werden kann. Als weiterer Anhaltspunkt für eine,,durchgreifende Erneuerung können die Kosten der Renovierung herangezogen werden: erreichen diese die Hälfte der gesamten Neuherstellungskosten, so wird der Vertrag als Bauträgervertrag zu qualifizieren sein (312 BlgNR 20. GP 13). Es handelt sich dabei um zwei voneinander unabhängige Kriterien, sodass die Erfüllung bloß eines von ihnen genügt (3 Ob 123/13d; Böhm/Pletzer in Schwimann IV² 2 BTVG Rz 32). Bei beiden in den Materialien genannten Kriterien ist für die Beurteilung wohl zu unterscheiden, ob ein gesamtes Gebäude (etwa Einfamilienhaus, Reihenhaus etc) oder Teile eines Gebäudes, also eine Wohnung bzw Geschäftsraum, als eigentlicher Vertragsgegenstand Vertragsobjekt ist. In 8 Ob 113/04g ist der OGH von einer durchgreifenden Erneuerung bei einer Wohnung ausgegangen, wenn die Erneuerung sämtlicher elektrischer Leitungen, Installieren der Gasetagenheizung, Schaffung komplett neuer sanitärer Einrichtungen, Grundrissveränderung, Einbau neuer Türen, Einbeziehung von allgemeinen Teilen in die Wohnung vereinbart sind. In 3 Ob 123/13d wurde die durchgreifende Erneuerung bejaht, weil zum Zeitpunkt des Abschlusses des Vertrags die Zusammenlegung bestehender Wohnungen zur Schaffung einer großen, neu aufgeteilten Wohnung unter Einbeziehung einer Gangfläche bei gleichzeitiger Erneuerung des gesamten Fußbodenaufbaus und aller Installationen erst in Angriff zu nehmend war. Den Feststellungen beider Entscheidungen ist nicht zu entnehmen, wie sich die vereinbarten Bauleistungen zu den in den Materialen genannten Kriterien verhalten. Ob das Dach sanierungsbedürftig oder als fertiggestellt anzusehen war, ist den beiden Entscheidungen ebenfalls nicht zu entnehmen, aber es ist wohl davon auszugehen, dass der OGH die durchgreifende Erneuerung bei Wohnungen/Geschäftsräumen für diese einzelnen Vertragsobjekte als eigentlichen Vertragsgegenstand beurteilt wissen will und es nicht auf die weiteren im Gebäude vorzunehmenden Umbau- oder 17

18 Sanierungsmaßnahmen ankommt (ids offenbar auch Gartner, BTVG² 2 Rz 22). Die ÖNORM B 2120 (Ausgabe: ) über die Mindesterfordernisse für einen Bauträgervertrag definiert die durchgreifende Erneuerung in Punkt 3.7 eher im Hinblick auf den eigentlichen Vertragsgegenstand Wohnung oder Geschäftsraum mit Sanierungs- bzw. Umbaumaßnahmen, die über den Umfang der wohnungsinnenseitigen Sanierung dadurch hinausgehen, dass etwa Grundrissveränderungen und Änderungen an der technischen Infrastruktur des Hauses und der Erschließung vorgenommen werden und dass vor allem Eingriffe in die konstruktive Substanz, insbesondere Deckenauswechslungen, Dachgeschoßausbau, Veränderungen von Wohnungszwischenwänden und sonstigen tragenden Wänden, stattfinden. Sodann schließt der Text an, dass diese Maßnahmen in der Regel Kosten verursachen, die wenigstens die Hälfte der Neubaukosten betragen. Nach der Begriffsbestimmung in der ÖNORM B 2120 wären die beiden von den ErläutRV genannten Kriterien sohin gleichzusetzen und dies wird wohl dem in den ErläutRV dokumentierten Willen des Gesetzgebers nicht entsprechen. Unter Bauelemente des Rohbaus versteht die ÖNORM B 2120 (Ausgabe: ) über die Mindesterfordernisse für einen Bauträgervertrag Fundament samt Abdichtung, tragende Wände, Rohdecken, Stiegenkonstruktion der Haupterschließung und Stiegenkonstruktion im eigentlichen Vertragsgegenstand (sofern massiv). Allgemein kann man unter Rohbauarbeiten die Baumeisterarbeiten verstehen, die zur Herstellung der tragenden Konstruktion eines Bauwerks notwendig sind. Im Hochbau beinhalten diese die Erd- und Gründungsarbeiten sowie alle Arbeiten, die bis zur Fertigstellung der obersten Decke notwendig sind (Oberndorfer/Jodl, Handwörterbuch der Bauwirtschaft³, 207). Während das Kriterium Stadium des Rohbaus ganz offensichtlich bloß auf den Zustand des Vertragsobjektes und die vorzunehmenden 18

19 Arbeiten in qualitativer und quantitativer Hinsicht Bezug nimmt, ist das in den ErläutRV genannte Kriterium Hälfte der Neuherstellungskosten am vereinbarten Entgelt zu messen. Die Kosten der Neuherstellung eines zu sanierenden Gebäudes lassen sich aber ohne die Beiziehung eines Sachverständigen kaum fassen. Für die fiktiv zu ermittelnden Herstellkosten wird in der Immobilienbewertung für das hier heranzuziehende Sachwertverfahren davon ausgegangen, für Gebäude mit gleicher Nutzung auch ähnliche, vergleichbare, gewöhnliche Herstellungskosten anfallen müssen und daher Normalherstellungskosten mit Erfahrungssätzen und Richtwerttabellen nach EUR/m² Nutzfläche oder Bruttogrundfläche oder EUR/m² Rauminhalt anzusetzen sind (Bienert/Funk, Immobilienbewertung Österreich² 204); zu berücksichtigen sind selbstredend nicht nur die Baukosten, sondern auch anteilige Honorare (Architekten etc) und Baunebenkosten (Kranewitter, Liegenschaftsbewertung 6 64 ff). So lassen sich die Normalherstellkosten ganzer Gebäude oder auch von Wohnungen und Geschäftsräumen im Einzelnen annäherungsweise ermitteln. Erreicht das vereinbarte Entgelt für den eigentlichen Vertragsgegenstand die Hälfte der fiktiven Normalherstellungskosten des eigentlichen Vertragsgegenstandes dann ist von einer durchgreifenden Erneuerung auszugehen. F) Vorausleistung vor Fertigstellung: Ein besonderes Sicherungsbedürfnis nimmt der Gesetzgeber bei einer Vorausleistung von mehr EUR 150,--/m² Nutzfläche an. Dieser Betrag ist nicht wertgesichert, damit leicht ermittelt werden kann, ob der Vertrag dem BTVG unterliegt oder nicht (ErläutRV 312 BlgNR 20. GP 13 und 432 BlgNR 23. GP 5). Zur Ermittlung des Schwellenwertes Nutzfläche verweist der Gesetzgeber auf 2 Abs 7 und 7 WEG, wiewohl in den Anwendungsbereich des Gesetzes nicht bloß der Erwerb von WE fällt; durch den Verweis auf das WEG ergibt sich, dass die Nutzfläche sowohl bei Neubau als auch bei Sanierungen nicht nach Naturmaß, sondern ausgehend von den behördlich bewilligten Plänen (gegebenenfalls den 19

20 Bestandsplänen ) zu ermitteln ist und dabei, auch wenn kein WE erworben werden soll, die Fläche von Liegenschafteilen, die Zubehörobjekte isd 2 Abs 3 WEG (Zubehör-WE) sein können (etwa Sauna- oder Hobbyraum etc), nicht in die Berechnung der Vorausleistung einfließen. Kfz-Abstellplätze können seit dem WEG nur mehr als Wohnungseigentum selbstständig erworben werden und diese WE-Objekte haben eine Nutzfläche, die bei der Berechnung miteinzubeziehen sind. Weil das Gesetz undifferenziert auf 2 Abs 7 verweist, ist die (Nutz- )Fläche eines Kfz-Abstellplatzes auch beim Erwerb von Bestandrechten zu berücksichtigen, auch wenn hier nicht von einer Wohnnutzfläche isd 17 Abs 2 MRG oder 16 Abs 2 WGG gesprochen werden kann. Nach 16 Abs 2 WGG werden Kfz-Abstellplätze zwar explizit von der Nutzflächenberechnung ausgenommen, für die Frage der Nutzflächenberechnung ist dies aber hier unerheblich. Zunächst ist für den Begriff der Vorausleistung darauf hinzuweisen, dass eine solche nicht vorliegt, wenn der Erwerber lediglich verpflichtet ist, eine Leistung an einen Treuhänder zu erbringen, der Treuhänder die Zahlungen aber erst nach Fertigstellung; Übergabe und Sicherung des Rechtserwerbs an den Bauträger weiterleiten darf (Böhm/Pletzer in Schwimann IV² 1 Rz 4 und die ErläutRV 312 BlgNR 20. GP 24). Die Regelung des 7 Abs 4 über die Fälligkeit regelt im Verbund mit der Rückforderungsmöglichkeit von geleisteten Zahlungen ein dem 37 Abs 1 WEG entsprechendes Annahmeverbot des Bauträgers und auch für das BTVG und das Sicherungsbedürfnis des Erwerbers kommt es nur darauf an, dass Zahlungen des Erwerbers nicht unbesichert in die Verfügungsmacht des Bauträgers gelangen (zum WEG etwa 5 Ob 151/06a; 5 Ob 90/03a; ErläutRV 312 BlgNR 20. GP 24); Eine die Verfügungsmacht des Bauträgers ausschließende Verfügungsmacht des Treuhänders liegt dann nicht vor, wenn der Treuhänder gleichzeitig auch Mehrheitsgesellschafter und Geschäftsführer der Bauträgers ist. 20

21 Zahlungen an einen solchen Treuhänder sind verboten (5 Ob 151/06a; 5 Ob 90/03a ua). Für die Ermittlung des maßgeblichen Schwellenwertes geht der Gesetzgeber offenbar davon aus, dass nicht bloß der Preis für den eigentlichen Vertragsgegenstand, sondern der gesamte Kapitalaufwand des Erwerbers zu berücksichtigen ist, unabhängig davon an wen, die Zahlungen zu leisten sind. Nach den ErläutRV zur Novelle 2008 (432 BlgNR 23. GP 5) sei maßgebliches Kriterium für die Einbeziehung der Zahlungen des Erwerbers, dass diese auf dem Vertrag ( vereinbarungsgemäß ) beruhen. Unter dieser Voraussetzung seien damit nicht nur die nach der Rechtslage vor der Novelle dem Gesetz unterliegenden Zahlungen an einen dritten Liegenschaftsverkäufer ( 2 Abs. 4), sondern beispielsweise auch Aufschließungskosten, Gebühren, Abgaben und Steuern sowie auch die Kosten der Vertragserrichtung und - abwicklung für die Beurteilung des Anwendungsbereichs des BTVG relevant. Darüber hinaus sollen auch Vorauszahlungen des Erwerbers, mit denen Sonder- oder Zusatzleistungen abgegolten werden, für die Beurteilung der Anwendung des Gesetzes herangezogen werden. Einzubeziehen sind selbstredend auch die Übernahme von Geldlasten durch den Erwerber ( 10 Abs 5); etwa wenn ein dem Bauträger eingeräumter Kredit übernommen werden soll; selbiges gilt, wenn den Erwerber nur die Sachhaftung aufgrund einer zu übernehmenden Hypothek trifft ( 4 Abs 1 Z 6), im Übrigen aber keine privative Schuldübernahme mit dem Finanzierer vereinbart wurde oder diese mangels Zustimmung des Finanzierers scheitert und daher nur die Wirkung einer Erfüllungsübernahme hat ( 1404 ABGB; s etwa 6 Ob 39/01f). Bemerkenswert ist, dass Zahlungen des Erwerbers für Gebühren und Abgaben sowie für die Vertragserrichtung und -abwicklung für die Prüfung des Anwendungsbereiches zu berücksichtigen sind, aber von der Sicherungspflicht ex pressis verbis in 7 Abs 1 ausgenommen sind. Die ErläutRV führen dazu an, dass sich diese Zahlungen außerhalb des eigentlichen Schutzbereichs des Gesetzes, nämlich der Absicherung des 21

22 Insolvenzrisikos des Bauträgers befänden und zudem ihre allfällige Rückforderung eigenen Gesetzen unterlägen. Dies trifft etwa für die Grunderwerbsteuer zu ( 17 GrEStG); für bereits entrichtete Eintragungsgebühren ist eine Rückzahlung aber nicht vorgesehen, wenn die grundbücherliche Eintragung rückgängig gemacht werden soll; die Rückforderbarkeit bereits entrichteter Honorare für Vertragserrichtung und die treuhändige Abwicklung, die in der Regel auf einer eigenen vertraglichen Vereinbarung mit dem Erwerber beruhen, hängt davon ab, ob der Vertragserrichter und im Fall der Treuhänderbestellung der Treuhänder seine Leistung bereits erbracht hat. Der Vertrag mit dem Rechtsanwalt oder Notar als Vertragserrichter und Treuhänder enthält sicherlich Elemente des Bevollmächtigungsrechts, beinhaltet aber im hier interessierenden Zusammenhang Elemente des Werkvertrags (dazu 7 Ob 636/92; 10 Ob 82/00g; ferner NZ 1979, 7), sodass eine Rückforderung ausscheidet, wenn die Leistung bereits vollständig erbracht wurde; gegebenfalls ist eine Anrechnung des ersparten Aufwandes vorzunehmen ( 1168 Abs 1 ABGB); die Beweislast einer fehlenden Ersparnis triff im Verbrauchergeschäft den Unternehmer ( 27a KSchG). Besteht kein Rückforderungsanspruch, dann hat der Bauträger auch nicht für eine Sicherheit einer Rückzahlung zu sorgen ( 15). Richtig an der Prämisse des Gesetzgebers ist für diese Zahlungen sicherlich, dass diese idr nicht in die Verfügungsmach des Bauträgers gelangen und daher dort nicht verloren gehen, aber dennoch frustriert sein können. Die Vorausleistung des Erwerbers muss vor Fertigstellung vereinbart sein und darunter verstehen die ErläutRV (312 BgNR 20. GP 12), jedenfalls für die Ermittlung des Anwendungsbereichs des BTVG, die Herstellung des vertraglich vereinbarten Bauzustands, wobei sich die Fertigstellung nicht mit der Bezugsfertigkeit decken muss, weil der Erwerber auch selbst bei der abschließenden Ausgestaltung des Vertragsobjekts Hand anlegen können (etwa bei vorzeitige Übergabe zum Selbstausbau des eigentlichen Vertragsgegenstandes [s 10 Abs 2 Z 1 lit e und Z 2 lit e]); im Zweifel seien vom Begriff der Fertigstellung auch die Fertigstellung der der gemeinsamen Benützung dienenden Anlagen 22

23 (einschließlich der Außenanlagen) umfasst. Dem Gesetz liegt aber offenbar ein uneinheitlicher Begriff von der Fertigstellung hinsichtlich der Gesamtanlage zugrunde: Zu 4 Abs 1 Z 1 wird erläutert (ErläutRV 432 BlgNR 23. GP 6), dass zu der Gesamtanlage die allgemeinen Teile des relevanten Gebäudes und der relevanten Liegenschaft gehören. Relevant seien jene allgemeinen Teile des Gebäudes oder der Liegenschaft, die der Erwerber üblicherweise nützen könne. Außer den allgemeinen Teilen des Gebäudes, in dem eine Wohnung oder ein Geschäftslokal liege, werden dazu beispielsweise Spielplätze, Park- und Abstellflächen, Hobbyräume, Zu- und Durchgangswege, Geschäftslokale sowie die dem betreffenden Gebäude zugeordneten Grünflächen gehören. Teile der Gesamtanlage, an denen der Erwerber bei objektiver Betrachtung kein Interesse habe und haben könne (etwa die räumliche Innengestaltung eines weiteren Gebäudes in einem mehrere Abschnitte oder Stiegen umfassenden Großprojekt), müssen nicht in den Vertrag einbezogen werden. Damit korrespondierend ist nach 13 beim grundbücherlichen Sicherungsmodell mit Zahlung nach Ratenplan ( 10) für die Beurteilung durch den Sachverständigen bei mehreren selbstständigen Bauwerken, der Fertigstellungsgrad desjenigen Bauwerks maßgeblich, auf das sich der Anspruch des Erwerbers bezieht. Damit soll es nach den ErläutRV (312 BlgNR 20. GP 25) möglich sein, dass die Teilzahlungen der Erwerber nach dem Fertigstellungsgrad desjenigen Bauwerks fällig werden, auf das sich der Anspruch des Erwerbers beziehe. Zur Fertigstellung der gesamten Anlage in 10 Abs 1 Z 3 (af) wiederum soll unter dem Begriff der Bezugfertigstellung die Fertigstellung des einzelnen Vertragsobjekts sowie jener allgemeinen Teile des Gebäudes und der Anlage zu verstehen, die für die Benutzbarkeit dieses Objekts erforderlich seien. Die restliche Rate der Vertragssumme sei erst fällig, wenn die gesamte Anlage fertiggestellt sei (ErläutRV 312 BlgNR 20 GP. 22). Dies kann nur so verstanden werden, dass die Fertigstellungsgrade im Ratenplan (Rohbau, Dach, Rohinstallationen etc) nur auf das jeweilige Gebäude ( Hauptanlage in dem sich der eigentliche Vertragsgegenstand befindet) bezogen festzustellen sind, bei etappenweiser Verbauung die Rate aber, 23

24 die auf die Fertigstellung der Gesamtanlage gewidmet ist, dennoch erst nach Fertigstellung dieser Gesamtanlage fällig werden kann. G) Sonder- und Zusatzleistungen: Mit der Novelle 2008 wurde klargestellt, dass auch solche Zahlungen des Erwerbers für die Beurteilung der Anwendung des BTVG zu berücksichtigen sind, die der Erwerber an den Bauträger oder einen Dritten für angebotene oder vorgegebene Sonder- und Zusatzleistungen zu entrichten hat. Unter Ausdruck Sonderleistungen sind nach den ErläutRV (432 BlgNR 23. GP 5) der Änderungen in dem vom Bauträger an sich vorgesehenen Leistungspaket, unter dem Ausdruck Zusatzleistungen Ergänzungen desselben zu verstehen. Gemeint sind damit Abweichungen von der zunächst vertraglich vereinbarten Bau- und Ausstattungsbeschreibung in quantitativer und qualitativer Hinsicht, etwa weil dem Erwerber das Recht eingeräumt wurde, statt der Armaturen, Badewanne, Duschtasse, den Fußbodenbelag etc in der Ausstattungsbeschreibung andere höherwertigere Produkte zu wählen oder zusätzliche Leistungen, wie etwa ein zusätzliches Bad, WC, Badewanne statt Dusche etc zu verlangen. Solche Sonder- und Zusatzleistungen können selbstredend nur dann für die Ermittlung des Anwendungsbereichs des BTVG sowie auch bei der Angabe des Preises in 4 Abs 1 Z 3 berücksichtigt werden, wenn sie und ihr Preis jedenfalls zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses bereits bekannt und zur Auswahl gestellt wurden. Selbst dann aber ist die Ermittlung des Schwellenwertes sowie auch die Angabe des Preises schwierig, wenn dem Erwerber eine Vielzahl von Alternativen mit unterschiedlichen Preisen, etwa bei den Sanitär- und Elektroinstallationen, den Fußbodenbelägen (von Laminat bis amerikanischer Nuss; Stabparkett oder Landhausdielen etc) zur Auswahl gestellt sind. Es müssten damit Preise in sämtlichen nur denkbaren Varianten unter Vorlage der Kataloge mit Preislisten und die (zusätzlichen) Entgelte für die Ausführung ermittelt werden; dies ist 24

25 geradezu unmöglich, wenn die Abweichung von der angebotenen Bau- und Ausstattung nicht bereits zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses festgelegt wird. Üblicherweise ist es dem Erwerber idr gestattet, solche Sonderwünsche erst in der Ausführungsphase zu konkretisieren, indem er die Entscheidung für den einen oder anderen Fußbodenbelag, die Armaturen etc zu einem bestimmten Zeitpunkt zu treffen hat. Bewältigt werden kann diese Aufgabe nur dann, wenn der Bauträger konkrete Alternativpakete anbietet, ohne dass innerhalb dieser Pakete eine weitere Wahlmöglichkeit besteht und sich der Erwerber für eines der Pakete der Bau- und Ausstattung zu entscheiden hätte; dass dies nicht besonders kundenfreundlich und daher in praxi auch nicht üblich ist, liegt auf der Hand. Schuldrechtlich lassen sich Sonder- und Zusatzleistungen des Bauträgers selbst etwa als Wahlschuld mit der dem Gläubiger obliegenden Wahl isd 906 Abs 2 ABGB fassen, wenn die Sonder- und Zusatzleistung schon soweit konkretisiert (bestimmbar) ist, dass der Erwerber nur mehr seine Wahl auszuüben hätte, um die Leistungspflicht des Bauträgers und seine eigene Zahlungspflicht entsprechend zu gestalten; Bestimmbarkeit von Leistung und Gegenleistung ist auch bei der Wahlschuld erforderlich (5 Ob 34/83 MietSlg XXXV/26 mwn). Sind die Wahlmöglichkeiten des Erwerbers im Vertrag noch nicht hinreichend bestimmt, dann ist das dem Erwerber eingeräumte Recht, von der vereinbarten Bau- und Ausstattung abzuweichen, ein einseitig eingeräumtes Leistungsänderungsrecht ise Leistungsbestimmungsrechtes des Gläubigers, das die ha aus 1056 ABGB ableitet (Aicher in Rummel³ 1056 Rz 6, 11; RIS-Justiz RS ) und bei Bauwerkverträgen gebräuchlich ist (s etwa Pkt 7.1. ÖNORM B 2010 [2013]; Karasek, ÖNORM B 2110² Rz 1237). Das Leistungsbestimmungsrecht wird mit empfangsbedürftiger Willenserklärung als ein Gestaltungsrecht zur Vertragsänderung ausgeübt (Friedl, Anm zu 1 Ob 200/08f ecolex 2009/76, 228; dem folgend Karasek, 25

26 ÖNORM B 2110² Rz 1237 mwn) und damit kommt es auch auf der Entgeltsseite zu einer Änderung. Bauträgerverträge sind idr zu Pauschalpreisen geschlossen und eine Ermittlung des geänderten Preises ist dann ohne Weiteres möglich, wenn in der Bau- und Ausstattungsbeschreibung die Leistungen konkret mit dazugehörigen Preisen aufgezählt sind und sich daher ermitteln lässt, wie sich die Preise der gewählten Ausstattung zu den Preisen der vereinbarten Ausstattung verhalten. Fehlen im Leistungsverzeichnis die Preise, so schuldet der Erwerber me nach den Regeln der Werkvertragsrechts für die in Abänderung des Vertragsinhalts zu erbringenden Mehrleistungen nur ein angemessenes Entgelt, das nicht schon im Pauschalpreis inbegriffen ist (RIS-Justiz RS ), das sich aber an der im Grundpreis zum Ausdruck kommenden subjektiven Äquivalenz zur orientieren hat (2 Ob 203/08d; M. Bydlinski in KBB Rz 7); die Sonder- und Zusatzleistungen sind daher zum vereinbarten Pauschalpreis und den darin vereinbarten Leistungen ins Verhältnis zu setzen und der Erwerber schuldet kein höheres Entgelt als sich aus dieser Verhältnisrechnung ergibt; die Methode ist eine ähnliche wie bei der Preisminderung wegen Mängeln nach der sog relativen Berechnungsmethode (RIS-Justiz RS001874), die sich auch auf Entgeltserhöhungen anwenden lässt. Schwierigkeiten bereitet die Auslegung der verba legalia angebotene oder vorgegebene Sonder- und Zusatzleistungen, wenn man die ErläutRV dazu berücksichtigt. Ein Rekurs auf die Materialien ist zur Erforschung des telos schon allein deswegen erforderlich, weil die Variante vorgegeben bei wörtlicher Auslegung keinen eigenen Anwendungsbereich hätte, ein Gesetz aber immer so auszulegen ist, dass ihm ein Anwendungsbereich verbleibt (RIS-Justiz RS ). Vorgegeben ist eine Sonder- oder Zusatzleistung nach der Rechtsgeschäftslehre nämlich an sich schon dann, wenn sie angeboten wurde; damit das vorgegebene Angebot (einer Leistung) vereinbarungsgemäß wird, hat der Erwerber das Anbot anzunehmen und wird damit Inhalt der Leistungsvereinbarung im Bauträgervertrag. Vorgegeben muss daher eine andere Bedeutung haben als durch ein 26