Die Anwendung kirchlichen Arbeitsrechts durch diakonische Einrichtungen in Rheinland / Westfalen / Lippe BAT KF oder AVR.DW EKD?

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1 Die Anwendung kirchlichen Arbeitsrechts durch diakonische Einrichtungen in Rheinland / Westfalen / Lippe BAT KF oder AVR.DW EKD? Gutachtliche Stellungnahme Im Auftrag des Verbands kirchlicher Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter Rheinland / Westfalen / Lippe (VKM RWL) von Ulrich Hammer

2 Die Anwendung kirchlichen Arbeitsrechts durch diakonische Einrichtungen in Rheinland / Westfalen / Lippe Seite 2 Impressum Herausgeber: Verband kirchlicher Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter Rheinland-Westfalen-Lippe (VKM-RWL) Weißenburger Str Dortmund Telefon: / Telefax: mail@vkm-d.de Internet: mail@vkm-d.de

3 Die Anwendung kirchlichen Arbeitsrechts durch diakonische Einrichtungen in Rheinland / Westfalen / Lippe Seite 3 Prof. Dr. jur. Ulrich Hammer Rechtsanwalt Marie Curie Str Hildesheim Tel / Fax / Mobil 0171 / Hildesheim, 13. Mai 2008 Die Anwendung kirchlichen Arbeitsrechts durch diakonische Einrichtungen in Rheinland / Westfalen / Lippe BAT KF oder AVR.DW EKD? Gutachtliche Stellungnahme Im Auftrag des Verbands kirchlicher Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter Rheinland / Westfalen / Lippe (VKM RWL)

4 Die Anwendung kirchlichen Arbeitsrechts durch diakonische Einrichtungen in Rheinland / Westfalen / Lippe Seite 4 Inhaltsverzeichnis Abkürzungsverzeichnis S. 4 A. Gutachtenfrage und Problemstellung S. 6 B. Sachverhalt S. 6 C. Verbindliche Anwendung des BAT KF oder Wahlrecht zwischen BAT KF und AVR.DW-EKD? S. 8 I. Die Rechtslage nach kirchlichem Recht S Satzung des DW.EKD S ARRG RWL S Dispens durch die verfasste Kirche? S. 9 - Diakoniegesetze S Satzungen der DWe RWL S Rechtsstaatsprinzip und Grundrechte im kirchlichen Recht S Einschlägige Vorschriften der ARRG RWL S Strukturelle Gleichgewichtigkeit S Demokratische Legitimation und soziale Demokratie S Ergebnis S Kirchenrechtliche Konsequenzen S Kirchenrechtlicher Status S Mitbestimmungsrechte der MAV S. 16 II. Die Rechtslage nach staatlichem Recht S Normative Wirkung kirchlicher Arbeitsrechtsregelungen im allgemeinen Arbeitsrecht - Normative Wirkung und europarechtliche Vorgaben S. 18 S Die neuere BAG - Rechtsprechung S Satzungsrechtliche Verpflichtung als Mitglied der DWe RWL S Inhalt der einschlägigen Satzungsbestimmungen S. 20

5 Die Anwendung kirchlichen Arbeitsrechts durch diakonische Einrichtungen in Rheinland / Westfalen / Lippe Seite 5 - Wirkungen des Vereinsrechts auf das allgemeine Arbeitsrecht 3. Verlust der Zuordnung zur Kirche durch Nichtanwendung des BAT KF - Verwaltungsmäßige Verflechtung zwischen Kirche und Einrichtung - Mindestmaß an Einflussmöglichkeiten auf die Einrichtung S. 21 S. 21 S. 22 S Ergebnis S. 24

6 Die Anwendung kirchlichen Arbeitsrechts durch diakonische Einrichtungen in Rheinland / Westfalen / Lippe Seite 6 Abkürzungsverzeichnis Abs. Art. ARK ARK - RWL ARRG Rheinland AVR.DW-EKD BAT KF DW DW.EKiR DW RWL DW W EKiR EKvW GG GrO LS MAV MAVO MVG.EKD TV Ärzte KF Absatz Artikel Arbeitsrechtliche Kommission Arbeitsrechtliche Kommission der Evangelischen Landeskirchen Rheinland, Westfalen und Lippe Kirchengesetz über das Verfahren zur Regelung der Arbeitsverhältnisse der Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter im kirchlichen Dienst (Arbeitsrechtsregelungsgesetz) Arbeitsvertragsrichtlinien des Diakonischen Werks der Evangelischen Kirche in Deutschland Bundesangestelltentarif Kirchliche Fassung Diakonisches Werk Diakonisches Werk der Ev. Kirche im Rheinland Diakonische Werke der ev. Kirchen Rheinland, Westfalen und Lippe Diakonisches Werk der Ev. Kirche von Westfalen Ev. Kirche im Rheinland Evangelische Kirche von Westfalen Grundgesetz (Kath.) Grundordnung des kirchlichen Dienstes im Rahmen kirchlicher Arbeitsverhältnisse v Leitsatz Mitarbeitervertretung (Kath.) Rahmenordnung für eine Mitarbeitervertretungsordnung Mitarbeitervertretungsgesetz der Evangelischen Kirche in Deutschland Ärzte Tarifvertrag des Marburger Bundes für den öffentlichen Dienst Kirchliche Fassung

7 Die Anwendung kirchlichen Arbeitsrechts durch diakonische Einrichtungen in Rheinland / Westfalen / Lippe Seite 7 TVöD RWL VdDD VKM VKM RWL WRV Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst für Bund und Kommunen vom 19. September 2005, in Kraft getreten am 01. Oktober 2005 Rheinland / Westfalen / Lippe Verband diakonischer Dienstgeber in Deutschland Verband kirchlicher Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter Verband kirchlicher Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter Rheinland / Westfalen / Lippe Weimarer Reichsverfassung

8 Die Anwendung kirchlichen Arbeitsrechts durch diakonische Einrichtungen in Rheinland / Westfalen / Lippe Seite 8 Prof. Dr. jur. Ulrich Hammer Hildesheim, den 13. Mai 2008 Rechtsanwalt Die Anwendung kirchlichen Arbeitsrechts durch diakonische Einrichtungen in Rheinland / Westfalen / Lippe BAT KF oder AVR DW EKD? A. Gutachtenfrage und Problemstellung Der VKM RWL möchte wissen, ob die diakonischen Einrichtungen in RWL auf ihre Arbeitsverhältnisse den neuen BAT KF anwenden müssen oder wie es einige Einrichtungen bereits praktizieren, andere beabsichtigen für neu abzuschließende Arbeitsverträge die AVR.DW-EKD. Weiterhin möchte der VKM RWL wissen, welche rechtlichen Konsequenzen sich ergeben, wenn diakonische Einrichtungen zwar den BAT KF anwenden müssten, gleichwohl aber die AVR.DW-EKD anwenden. B. Sachverhalt Am 22. Oktober 2007 hat die Arbeitsrechtliche Schiedskommission ( 16 ARRG Rheinland 1 ), die für die 3 Landeskirchen in Rheinland, Westfalen und Lippe gemeinsam zuständig ist, das Verfahren des 3. Wegs abgeschlossen und auf Antrag der Mitarbeiterseite (vgl. 6 ARRG Rheinland) (vgl. dazu 3 Abs. 1, 15 Abs. 6 ARRG Rheinland) entschieden, dass in allen diakonischen Einrichtungen und in den verfassten Kirchen rückwirkend ab dem 01. Juli 2007 der dem TVöD für den Bund und die Kommunen nachgebildete sog. BAT KF in Kraft tritt. Die Entscheidung fiel als Stichentscheid, bei dem die Stimme des neutralen Vorsitzenden ( 16 Abs. 5 ARRG Rheinland) den Ausschlag gab 2. Dabei beinhaltet ein besonderer 1 v. 11. Januar 2002, KABl. S Dieses Kirchengesetz (als Satzung einer öffentlich rechtlichen Körperschaft, die diese Kirchen sind) legt in 2 Abs. 1 die Zuständigkeit der ARK.RWL für alle 3 Landeskirchen Rheinland, Westfalen und Lippe fest. 2 Vgl. dazu 19 Abs. 3 ARRG Rheinland, wonach die Arbeitsrechtliche Schiedskommission mit Stimmenmehrheit aller 11 Kommissionsmitglieder bei Verbot der Stimmenthaltung entscheidet.

9 Die Anwendung kirchlichen Arbeitsrechts durch diakonische Einrichtungen in Rheinland / Westfalen / Lippe Seite 9 Teil des BAT KF den Ärzte Tarifvertrag des Marburger Bundes als TV Ärzte KF. Laut einer Arbeitgebermitteilung der v. Bodelschwinghschen Anstalten Bethel 3 werden die neuen Regelungen wie folgt angewendet: Neuer Tarif... Für alle derzeit in Bethel Beschäftigten gilt beim Entgelt eine Besitzstandswahrung. Bei den Arbeitsjubiläen wird die bisherige Jubiläumszahlung durch eine Freistellung ersetzt. Für Ärztinnen und Ärzte an Krankenhäusern gilt jetzt eine eigene Tarifregelung. In der gleichen Mitteilung vom November 2007, also kurz nach der Entscheidung der Arbeitsrechtlichen Schiedskommission vom 22. Oktober, heißt es weiterhin: Für alle Neuverträge ab dem 1. November wird nicht mehr der BAT KF, sondern die AVR Diakonie angewendet, so der Beschluss des Bethel Vorstands. Weitere diakonische Einrichtungen aus RWL, für die ebenfalls der Schiedsspruch vom 22. Oktober 2007 gilt, u. a. Wittekindshof, sind dem bereits gefolgt oder wollen dem noch folgen. Hiergegen wenden sich der VKM sowie Mitarbeitervertretungen aus verschiedensten Einrichtungen. C. Verbindliche Anwendung des BAT KF oder Wahlrecht zwischen BAT KF und AVR.DW-EKD? Für die rechtliche Prüfung der Dienstgeberposition ist zwischen kirchlichem und staatlichem Arbeitsrecht zu unterscheiden, weil es sich hier um unterschiedliche Rechtskreise mit unterschiedlichen rechtlichen Wirkungen handelt, die im Einzelnen und getrennt zu prüfen sind. Dies gilt auch im sog. Überschneidungsbereich von kirchlichem und staatlichem Recht 4, der durch die christliche Dienstgemeinschaft markiert wird und z. B. den Bereich der Diakoniesatzungen betrifft. Denn hier können ein und dieselben Vorschriften sowohl kirchliches Recht sein, indem sie eigene Angelegenheiten der Kirchen regeln, als auch staatliches Recht, indem sie dem staat- 3 DER RING, Zeitschrift der v. Bodelschwinghschen Anstalten Bethel, November 2007, S. 3 4 Vgl. dazu im Einzelnen Hammer, Kirchliches Arbeitsrecht, 2002, S. 122 ff.

10 Die Anwendung kirchlichen Arbeitsrechts durch diakonische Einrichtungen in Rheinland / Westfalen / Lippe Seite 10 lichen Vereinsrecht zugehörige Rechte und Pflichten generieren. In beiden Rechtskreisen können sie unterschiedliche Wirkungen entfalten. Deshalb ist auf einer grundsätzlichen Funktionstrennung beider Rechtskreise zu bestehen, die allein verfassungsrechtlichen Vorgaben Trennung von Kirche und Staat, mit bestimmten, verfassungsrechtlich im einzelnen geregelten Ausnahmen 5 - entspricht. I. Die Rechtslage nach kirchlichem Recht Da die Dienstgeber die AVR.DW EKD anstelle des BAT KF anwenden möchten, ist zunächst die Satzung des DW.EKD v heranzuziehen. 1. Satzung des DW.EKD Nach 3 Abs. 1 u. 2 der DW.EKD Satzung sind die gliedkirchlichen DWe, also auch die in RWL, Mitglieder des DW.EKD als privatrechtlicher Verein ( e. V. ). Nach 5 Abs. 1 Nr. 3 kann das DW.EKD für seine Mitglieder Rahmenbestimmungen im Arbeitsrecht und Mitarbeitervertretungsrecht festlegen. Nach 16 bildet das DW.EKD eine unabhängige paritätisch besetzte Arbeitsrechtliche Kommission, der es obliegt, partnerschaftlich das Arbeitsrecht im Bereich der Diakonie verbindlich auszugestalten und weiterzuentwickeln, soweit nicht die Arbeitsrechtsordnung der jeweiligen Gliedkirche bzw. Freikirche oder des Landesverbandes (= gliedkirchliches Diakonisches Werk, U.H.) gilt (Hervorhebung kursiv von mir, U.H.). Die AVR.DW EKD gelten mithin nur nachrangig hinter gliedkirchlichen Regelungen, hier der Landeskirchen und DWe RWL. Aus der Satzung des DW.EKD lassen sich weder Rechte noch Pflichten der Dienstgeber in RWL zur Anwendung der AVR.DW EKD anstelle des BAT KF herleiten, weil und solange letzterer auf vorrangigem, gliedkirchlichem Recht bzw. gliedkirchlichem Satzungsrecht beruht. 5 Hammer, a. a. O., S. 87 ff. 6 Satzung des Diakonischen Werkes der Evangelischen Kirche in Deutschland in der Neufassung v , online im Internet: ( , 13 h)

11 Die Anwendung kirchlichen Arbeitsrechts durch diakonische Einrichtungen in Rheinland / Westfalen / Lippe Seite ARRG RWL Nach 2 Abs. 2 ARRG Rheinland wortgleich mit den entsprechenden Bestimmungen der ARRG WL wird eine ARK gebildet, die die Aufgabe (hat), Regelungen zu treffen, die den Inhalt, die Begründung und die Beendigung von Arbeitsverhältnissen betreffen (Arbeitsrechtsregelungen). Diese Arbeitsrechtsregelungen gelten nach 2 Abs. 1 ARRG Rheinland für den Bereich der Evangelischen Kirche im Rheinland, der Evangelischen Kirche von Westfalen und der Lippischen Landeskirche sowie ihrer Diakonischen Werke (Hervorhebung von mir, U.H.), für die nur eine Rheinisch Westfälisch Lippische Arbeitsrechtliche Kommission (ARK RWL) gebildet (wird). Nach 3 ARRG Rheinland sind die von der ARK RWL und die von der Rheinisch Westfälisch - Lippischen Arbeitsrechtlichen Schiedskommission... beschlossenen Arbeitsrechtsregelungen.. verbindlich und wirken (innerkirchlich, U.H.) normativ. Sie treten mit dem darin bestimmten Datum in Kraft. 2 Abs. 2 und 3 ARRG Rheinland sind offensichtlich 4 Abs. 1 TVG nachgebildet. Kirchenrechtlich sind damit alle Einrichtungen der DWe RWL zur Anwendung des BAT KF verpflichtet. Ein Wahlrecht zugunsten der AVR.DW - EKD ist nirgendwo geregelt und besteht nicht. 3. Dispens durch die verfasste Kirche? Dienstgeber der DW RWL berufen sich dagegen auf einen Dispens eine Befreiung durch die verfasste Kirche von der Verpflichtung zur Anwendung des BAT KF. Nicht nur ihre, von den verfassten Kirchen genehmigte Satzung, nämlich die der DW RWL, sondern auch die Diakoniegesetze 7 erlaubten ihnen ein Wahlrecht zwischen BAT KF und den AVR.DW EKD, argumentieren v. a. Dienstgeber im Bereich der EKiR. 7 Vgl. dazu Kirchengesetz über das Diakonische Werk der Evangelischen Kirche im Rheinland und die Zusammenarbeit in der Diakonie (Diakoniegesetz) v. 14. Januar 2005, KABl S. 66; Kirchengesetz über die Ordnung der diakonischen Arbeit in der Evangelischen Kirche von Westfalen (Diakoniegesetz DiakonieG - ) v. 13. November 2003

12 Die Anwendung kirchlichen Arbeitsrechts durch diakonische Einrichtungen in Rheinland / Westfalen / Lippe Seite 12 - Diakoniegesetze So heißt es in 4 Abs. 2 Diakoniegesetz R fast wortgleich mit 5 der Satzung des DW EKiR, dass die Arbeitsbedingungen für die berufliche Mitarbeit im Diakonischen Werk und bei seinen Mitgliedern.. in einem kirchengesetzlich anerkannten Verfahren gesetzt (werden), welches auf strukturellem Gleichgewicht der Dienstgeber- und Dienstnehmerseite beruht. Hinzukommt, dass die für diakonische Einrichtungen in RWL maßgeblichen Satzungen der DWe nach 14 Diakoniegesetz R 8 von der Landeskirche genehmigt worden sind. Dies gilt auch für Westfalen nach 9 Nr. 1 Buchst. b DiakonieG W 9 und wie zu vermuten ist auch für den Bereich der Lippischen Landeskirche. Denn alle Diakonischen Werke evangelischer Landeskirchen dürfen sich nur Satzungen geben, die von der jeweils zuständigen verfassten Kirche genehmigt sind. - Satzungen der DWe RWL Ausschlaggebend sind daher die gleich lautenden - Satzungsbestimmungen der jeweiligen DWe, an die ihre Mitglieder, die einzelnen Einrichtungen, gebunden sind. Sie lauten einheitlich für die DWe RWL 10 : Die Mitglieder sind verpflichtet, die Mitarbeitenden nach Arbeitsbedingungen zu beschäftigen, die in einem kirchengesetzlich anerkannten Verfahren gesetzt werden, welches auf strukturellem Gleichgewicht der Dienstgeber- und der Dienstnehmerseite beruht Diakoniegesetz R lautet: Änderungen der Satzung des Diakonischen Werkes, die seinen Zweck, die Zusammensetzung oder die Zuständigkeit seiner Organe, die Bestimmungen über die Zuordnung zur Kirche oder die Vorschriften über das Rechnungswesen oder das Anfallrecht betreffen, sowie Beschlüsse über die Auflösung des Diakonischen Werkes bedürfen der Zustimmung der Kirchenleitung Nr. 1 Buchst. b DiakonieG W lautet: Mitwirkungspflichtige Entscheidungen. Die folgenden Entscheidungen des Diakonischen Werkes der Evangelischen Kirche von Westfalen oder seiner Mitglieder werden getroffen, 1. im Einvernehmen mit der Kirchenleitung:...b) Erlass, Änderung und Aufhebung der Satzung der Satzung des Diakonischen Werkes der Evangelischen Kirche von Westfalen Abs. 1 Buchst. b Satzung DW R; 4 Abs. 2 Nr. 7 Buchst. a Satzung DW W; 4 Abs. 3 Buchst. g Satzung DW L

13 Die Anwendung kirchlichen Arbeitsrechts durch diakonische Einrichtungen in Rheinland / Westfalen / Lippe Seite 13 Entsprechend ihrem Wortlaut ist zu prüfen, was ein kirchengesetzlich anerkanntes Verfahren ist, welches auf strukturellem Gleichgewicht der Dienstgeber- und der Dienstnehmerseite beruht, ob also x-beliebige Arbeitsrechtsregelungen des Dritten Wegs irgendeiner x-beliebigen Landeskirche oder einer x-beliebigen, überregionalen kirchlichen Einrichtung 11 anstelle des für RWL durch kirchenrechtlich verbindlichen Schiedsspruch fest gelegten BAT KF angewandt werden können 12. Als kirchengesetzlich anerkanntes Verfahren i. S. d. DW RWL - Satzungen kann nur das gewertet werden, das zu dem Schiedsspruch vom geführt hat, der die DWe RWL und ihre Einrichtungen zur Anwendung des BAT KF verpflichtet. Denn nur dieses Verfahren entspricht dem für alle 3 Landeskirchen und DW in RWL gültigen ARRG. Die gleich lautende Bestimmung des 4 Abs. 2 Diakoniegesetz R bestätigt diese Auslegung, da die Annahme abwegig wäre, die EKiR habe mit ihrem Diakoniegesetz auf irgendein beliebiges Verfahren des Dritten Wegs irgendeiner anderen Landeskirche oder überregionalen Einrichtung anstelle ihres eigenen nach ihrem ARRG verweisen wollen. Daraus folgt, dass von der Anwendung des BAT KF durch Einrichtungen der DWe RWL weder aufgrund des Wortlauts der Diakoniegesetze, noch durch Genehmigung der jeweiligen DW Satzungen ein landeskirchlicher Dispens erteilt wurde. - Rechtsstaatsprinzip und Grundrechte im kirchlichen Recht Zu prüfen ist allerdings, ob ein solcher Dispens entgegen dem von der verfassten Kirche gesetzten Recht z. B. durch die Kirchenleitungen oder Leitungsorgane der DW RWL erteilt werden konnte bzw. kann. Das ist eine Frage der Geltung des Rechtsstaatsprinzips und vice versa der Beschäftigtengrundrechte im Kirchenrecht. Nach Art. 140 GG i. V. m. Art. 137 Abs. 3 WRV gilt die Kirchenautonomie für das kirchliche Arbeitsrecht im Rahmen der kirchlichen Dienstgemeinschaft 13 innerhalb der Schranken 11 Z. B. des Christlichen Jugenddorfwerks (CJD) oder der Johanniter Unfallhilfe (JUH) 12 So die Stellungnahme des VdDD v (unveröff. Anlage zu einem Rundschreiben des Ev. Krankenhaus Bielefeld v ) 13 BVerfGE 70, 138, 165

14 Die Anwendung kirchlichen Arbeitsrechts durch diakonische Einrichtungen in Rheinland / Westfalen / Lippe Seite 14 des für alle geltenden Gesetzes. Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts werden hierdurch zugleich die äußeren Grenzen der Kirchenautonomie festgelegt, die aus den Grundprinzipien der Rechtsordnung bestehen, wie sie im allgemeinen Willkürverbot (Art. 3 Abs. 1 GG) sowie in dem Begriff der guten Sitten ( 138 Abs. 1 BGB) und des ordre public (Art. 30 EGBGB 14 ) ihren Niederschlag gefunden haben 15. Dazu gehören aber zweifellos das Rechtsstaatsprinzip und die Grundrechte, d. h. die Bindung an das Recht im Allgemeinen und, soweit den Kirchen im Rahmen der Kirchenautonomie die Setzung eigenen Rechts überlassen ist, auch und insbesondere an das selbst gesetzte Recht. Dieser Rechtsbindung entspricht das, vom Bundesverfassungsgericht zum Grundrecht erklärte 16 Recht der Beschäftigten auf einen effektiven Rechtsschutz aus Art. 19 Abs. 4 GG. Rechtsstaatlich ist eine grundrechtskonforme Auslegung der 5 Abs. 1 Buchst. b Satzung DW R, 4 Abs. 2 Nr. 7 Buchst. a Satzung DW W sowie 4 Abs. 3 Buchst. g Satzung DW L geboten, wonach als kirchengesetzlich anerkanntes Verfahren, welches auf strukturellem Gleichgewicht der Dienstgeber- und der Dienstnehmerseite beruht (Dritter Weg) i. S. dieser Vorschriften für diakonische Einrichtungen in RWL nur das nach den ARRG RWL anzusehen ist, das zum Schiedsspruch vom und der Verpflichtung zur Anwendung des BAT KF geführt hat. - Einschlägige Vorschriften der ARRG RWL Ein Blick ins ARRG R 17 bestätigt das. Nicht nur dass dadurch die ARK RWL für alle 3 ev. Landeskirchen sowie ihre DWe als Kernstück des Verfahrenskonzepts des Dritten Wegs 18 festgelegt wird, es sind dort auch Größe und Zusammensetzung ( 5), das Verfahren der Entsendung der Vertreterinnen und Vertreter der Mitarbeitenden ( 6) sowie der kirchlichen Arbeitgeber Dienstgeber - ( 7), Amtszeit und Amtsdauer ( 8), Rechtsstellung der Mitglieder ( 9), die Bildung von Fachgruppen ( 10), Geschäftsführung 14 Jetzt: Art. 6 EGBGB 15 BVerfG a. a. O. 16 Vgl. z. B. BVerfGE 96, v. 11. Januar 2002, KABl. S Richardi, Arbeitsrecht in der Kirche, 4. Aufl., 2003, S. 210

15 Die Anwendung kirchlichen Arbeitsrechts durch diakonische Einrichtungen in Rheinland / Westfalen / Lippe Seite 15 der ARK ( 11) und der Fachgruppen ( 12), die sachliche und personelle finanzielle Unterstützung der Mitarbeiterseite ( 13), die Voraussetzungen für ein Tätigwerden der ARK ( 14), das beim Beschluss über Arbeitsrechtsregelungen (Kirchliche Arbeitsvertragsordnungen) einzuhaltende Verfahren ( 15), Aufgaben und Zusammensetzung der Arbeitsrechtlichen Schiedskommission ( 16), deren Amtszeit und Amtsdauer ( 17), Rechtsstellung ( 18), Verfahren und Geschäftsführung ( 19) sowie nicht zuletzt der Geltungsbereich des ARRG ( 23) im einzelnen geregelt. Diese Regelungen beanspruchen ausdrücklich Geltung für alle drei verfassten Kirchen und ihre DWe in RWL ( 3). Ein derart umfangreich und komplex geregeltes System machte keinen Sinn, könnte von ihm durch einzelne oder eine Vielzahl von Dienstgebern beliebig zugunsten irgendeines anderen Verfahrens irgendeiner anderen Landeskirche, irgendeiner überregionalen Einrichtung oder des DW EKD abgewichen werden. Der Dritte Weg in RWL ist klar bezogen auf eine ganz bestimmte ARK und bezieht sich ausschließlich auf diese, einschl. wie im vorliegenden Fall auf den Schiedsspruch der Schiedskommission vom zugunsten einer Anwendung des BAT KF. Eine Bezugnahme der Dienstgeber auf die ARK des DW.EKD zugunsten der von dieser beschlossenen AVR.DW EKD ist dadurch ausgeschlossen. - Strukturelle Gleichgewichtigkeit Eine Betrachtung tragender Grundsätze des kirchlichen Dritten Wegs führt zu keinem anderen Ergebnis. Der Dritte Weg soll nach kirchlichem Selbstverständnis das Tarifvertragssystem ersetzen und die christliche Dienstgemeinschaft stärken Deshalb muss er wie das Tarifvertragssystem annähernd verlässlich, verbindlich, formell (paritätische Besetzung der ARK) wie materiell (relatives Machtgleichgewicht) gleichgewichtig und demokratisch durch die betroffenen Beschäftigten legitimiert sein. Dazu gehört, dass sich auch die Dienstgeberseite ernsthaft und mit dem Ziel der Einigung auf Verhandlungen einlassen und sie mit dem Willen führen muss, zu einem für beide Seiten akzeptablen Ergebnis zu gelangen. Könn- 19 Richardi, Arbeitsrecht in der Kirche, 4. Aufl., 2003, S. 191 ff. 20 Ob er das tatsächlich kann, ist hier nicht Gegenstand der Prüfung, vgl. dazu Hammer, Die Rechtsqualität kirchlicher Arbeitsvertragsordnungen im Spiegel der BAG Rechtsprechung, AuR 2002, 51; ders., Kirchliches Arbeitsrecht, 2002, S. 393

16 Die Anwendung kirchlichen Arbeitsrechts durch diakonische Einrichtungen in Rheinland / Westfalen / Lippe Seite 16 ten die Dienstgeber hingegen nach Belieben auf irgendwelche Arbeitsrechtsregelungen irgendeiner anderen Landeskirche oder überregionalen Einrichtung oder des DW EKD ausweichen, entfiele von vornherein ihr Interesse an ernsthaften, ergebnisorientierten und gleichgewichtigen Verhandlungen. Das strukturelle Ungleichgewicht, das die Verhandlungen zwischen Arbeitnehmer und Dienstgeber bei Abschluss des Einzelarbeitsvertrags beherrscht - das Bundesverfassungsgericht spricht hier von einer strukturell ungleichen Verhandlungsstärke 21 -, muss mangels Tarifvertragssystem bei den Kirchen und ihren Einrichtungen durch den Dritten Weg ausgeglichen werden. Deshalb muss der Dritte Weg so, wie er kirchengesetzlich bestimmt ist, für die Dienstgeber verbindlich sein. Eine Umgehung des vorgeschriebenen Verfahrens und des mit seiner Hilfe gewonnenen Ergebnisses ist damit unvereinbar. Einseitig diktierte Arbeitsbedingungen, gleich welcher Herkunft, sind der Erste Weg. - Demokratische Legitimation und soziale Demokratie Unterstrichen wird das durch die besondere Legitimationsstruktur des Dritten Wegs. Sie ist wie das Tarifvertragssystem nach demokratischen Grundsätzen geordnet. Das Prinzip der sozialen Demokratie, wonach abhängig Beschäftigte über die Gestaltung ihrer Arbeitsbedingungen überbetrieblich mitbestimmen sollen, gilt nicht nur für das Tarifvertragssystem, sondern auch für den Dritten Weg. Als ein Kernelement der christlichen Dienstgemeinschaft ist es von besonderer Bedeutung. Deshalb beruht der Dritte Weg grundlegend auf einer Beteiligung der von kirchlichen Arbeitsrechtsregelungen unmittelbar Betroffenen, die ihre Vertretungen durch Wahlen in die ARK entsenden. Ihre Mitwirkung legitimiert erst den Vorgang der Entscheidungsfindung in ARK und Schiedskommission 22. Auf Mitarbeiterseite sind das in RWL die Mitarbeitervereinigungen, in denen mindestens dreitausend Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter aus dem Bereich der Evangelischen Kirche im Rheinland, der Evangelischen Kirche von Westfa- 21 BVerfGE 81, 242; Vgl. auch Kittner / Zwanziger - Deinert, Arbeitsrecht. Handbuch für die Praxis, 4. Aufl., 2007, 1, Rn 5, 7 22 Die Rechtsqualität der Beschlüsse von ARK und Schiedskommission hängt entscheidend davon ab, durch wen und wie die einzelnen Kommissionsmitglieder bestimmt werden., Richardi, Arbeitsrecht in der Kirche, 4. Aufl., 2003, S. 211 f.

17 Die Anwendung kirchlichen Arbeitsrechts durch diakonische Einrichtungen in Rheinland / Westfalen / Lippe Seite 17 len und der Lippischen Landeskirche sowie ihrer Diakonischen Werke zusammengeschlossen sind ( 6 Abs. 1 S. 1 ARRG R). Die Mitarbeitervereinigungen wiederum müssen den Grundsätzen einer demokratischen Binnenstruktur genügen. 4. Ergebnis Kirchenrechtlich ist die Anwendung des Dritten Wegs nach den von den Landeskirchen in RWL erlassenen ARRGen für ihre diakonischen Werke und deren Einrichtungen geboten, ein Abweichen hiervon verboten. Die übereinstimmenden Satzungsbestimmungen der DWe RWL, durch die die Dienstgeber auf Arbeitsrechtsregelungen verpflichtet werden, die in einem kirchengesetzlich anerkannten Verfahren gesetzt werden, welches auf strukturellem Gleichgewicht der Dienstgeber- und der Dienstnehmerseite beruht, lassen sich nicht dahingehend uminterpretieren, dass sie den Dienstgebern ein Wahlrecht zwischen BAT KF und AVR.DW EKD eröffnen. Das folgt sowohl aus den einschlägigen Vorschriften der ARRG, der Diakoniegesetze und der DW Satzungen, als auch aus dem Rechtsstaatsprinzips, den Beschäftigtengrundrechten, dem Charakter des Dritten Wegs und seiner Funktion, die strukturelle Unterlegenheit der Beschäftigten bei Abschluss des Arbeitsvertrags auf kollektiver Ebene demokratisch auszugleichen. Geboten ist kirchenrechtlich die Anwendung des BAT KF, weil ihn die Schiedskommission RWL am ordnungsgemäß, d. h. unter Beachtung des kirchengesetzlich vorgeschriebenen Verfahrens, beschlossen hat. 5. Kirchenrechtliche Konsequenzen Da Dienstgeber in RWL nicht bereit sind, den nach dem Dritten Weg kirchenrechtlich gültigen BAT KF auf alle Arbeitsverhältnisse ihrer Einrichtungen anzuwenden, vielmehr auf der Anwendung der, in diesem Fall kirchenrechtlich dem Ersten Weg zuzuordnenden AVR.DW EKD bestehen, fragt sich, welche kirchenrechtlichen Konsequenzen daraus erwachsen.

18 Die Anwendung kirchlichen Arbeitsrechts durch diakonische Einrichtungen in Rheinland / Westfalen / Lippe Seite 18 - Kirchenrechtlicher Status Die Geltung der ARRGe RWL und die darin angeordnete normative Wirkung des BAT KF nach kirchlichem Recht haben die zwingende Folge, dass sie von allen diakonischen Einrichtungen RWL beachtet werden müssen, wollen sie nicht den Boden des kirchlichen Arbeitsrechts verlassen. Halten sich Dienstgeber nicht daran, ergeben sich daraus kirchenrechtlich zwar keine unmittelbaren Rechtsfolgen. Dafür müssten die verfassten Kirchen im Rahmen ihres Selbstordnungs- und Selbstverwaltungsrechts von sich aus tätig werden, wozu sie nach staatlichem Recht nicht gezwungen werden können. Die verfassten Kirchen RWL könnten aber betroffenen Einrichtungen ihren kirchlichen Status entziehen, weil diese bei Anwendung der AVR.DW EKD mit dem Dritten Weg die Grundsätze der Dienstgemeinschaft als Voraussetzung ihrer Kirchlichkeit schwer verletzt haben. - Mitbestimmungsrechte der MAV Die Geltung der ARRGe RWL und die kirchenrechtlich normative Wirkung des Schiedsspruchs vom bedeuten allerdings, dass alle kirchlichen Stellen, d. h. alle nach kirchlichem Recht wirkenden Institutionen, daran gebunden sind. Das gilt auch für die Mitarbeitervertretungen, die aufgrund des kirchlichen Mitarbeitervertretungsrechts kirchliche Aufgaben eigene Angelegenheiten der Kirchen im Sinne des Grundgesetzes - wahrnehmen. Sie könnten Einstellungen, die nicht nach dem BAT KF erfolgen, nach 42 Buchst. a, 41 Abs. 1 Buchst. a MVG trotz der insoweit nur eingeschränkten Mitbestimmung rechtswirksam ablehnen, weil die Einstellung gegen Rechtsvorschriften bzw. eine andere bindende Anordnung verstößt, zu denen Kirchengesetze ARRG - sowie normativ verbindliche Schiedssprüche gehören 23. Das hätte zur Folge, dass Einstellungen zu Bedingungen der AVR.DW EKD nach 38 MVG nicht vollzogen werden dürfen, wenn nicht die Zustimmung der Mitarbeitervertretung durch die Schlichtungsstelle ersetzt worden ist. Diese wiederum ist ihrerseits kirchenrechtlich an den, auf dem Dritten Weg zustande gekommenen Schiedsspruch vom Baumann-Czichon u.a., MVG.EKD-Komm., 2. Aufl., 2006, 41, Rn 3 m. N.; Brachmann in: Berliner Kommentar zum MVG.EKD, 41, Rn 23 f. m. N.

19 Die Anwendung kirchlichen Arbeitsrechts durch diakonische Einrichtungen in Rheinland / Westfalen / Lippe Seite 19 gebunden, sodass die Mitarbeitervertretung Einstellungen nach den AVR.DW EKD wirksam verhindern könnte. Allerdings bezieht sich das Mitbestimmungsrecht bei Einstellungen nur auf die Einstellung als solche Eingliederung in die Einrichtung -, nicht aber auf damit verbundene Rechtsverstöße, wie hier die kirchenrechtswidrige Vereinbarung der AVR.DW EKD 24. Im vorliegenden Fall geht es aber nicht nur um die Anwendung der zutreffenden kirchlichen Arbeitsvertragsordnung (BAT KF), sondern auch um die Einhaltung des Dritten Wegs und die daran knüpfende Eingliederung in die kirchliche Dienstgemeinschaft. Eine Einrichtung, die im Bereich der ev. Landeskirchen von RWL kirchenrechtwidrig die Anwendung gültigen Kirchenarbeitsrechts verweigert, bewegt sich jedoch außerhalb des Dritten Wegs und der kirchlichen Dienstgemeinschaft. Deshalb kann sie neu einzustellende Mitarbeitende nicht in die Dienstgemeinschaft eingliedern. Eine Einstellung außerhalb der Dienstgemeinschaft in einen kirchlichen Betrieb oder ein kirchliches Unternehmen ist aber kirchenrechtlich verboten. Die Einstellung nach den AVR.DW EKD anstelle des BAT KF verstößt daher gegen ein zwingendes kirchliches Beschäftigungsverbot und ist mithin als solche verboten. Deshalb hat die MAV hier ausnahmsweise ein Mitbestimmungsrecht. II. Die Rechtslage nach staatlichem Recht Den Kirchen wird durch die Verfassung (Art. 140 GG i. V. m. Art. 137 Abs. 3 WRV) im Rahmen ihres Selbstordnungs- und Selbstverwaltungsrechts Kirchenautonomie innerhalb gewisser äußerer Grenzen das Recht zugebilligt, selbst darüber zu entscheiden, was im Rahmen der kirchlichen Dienstgemeinschaft gilt 25. Gleichwohl verbleibt es für die Arbeitsverhältnisse in kirchlichen Einrichtungen bei der primären Geltung staatlichen Arbeitsrechts als Folge einer schlichten Rechtswahl der Kirchen 26. Damit kirchliches Arbeitsrecht unmittelbar in staatliches hineinwirkt und umge- 24 Vgl. dazu Baumann-Czichon u.a., a. a. O., 41, Rn 3a; Brachmann, a. a. O., 41, Rn BVerfGE 70, ff. 26 BVerfGE a. a. O.

20 Die Anwendung kirchlichen Arbeitsrechts durch diakonische Einrichtungen in Rheinland / Westfalen / Lippe Seite 20 kehrt -, ist jeweils ein besonderer staatlicher - resp. umgekehrt: ein kirchlicher Rechtssatz - erforderlich, der dies erlaubt oder anordnet Normative Wirkung kirchlicher Arbeitsrechtsregelungen im allgemeinen Arbeitsrecht Daraus folgt, dass kirchliche Arbeitsrechtsregelungen keine normative Wirkung in das staatliche Arbeitsrecht hinein entfalten 28. Dafür fehlt es an einem staatlichen Rechtssatz, der dies erlaubt 29. Art. 140 GG i. V. m. mit Art. 137 Abs. 3 WRV allein, der die Kirchenautonomie im Rahmen der allgemein geltenden Arbeitsgesetze garantiert, stellt keinen solchen Rechtssatz dar. Eine Kompetenzzuweisung an die Kirchen, das Arbeitsrecht ihrer arbeitsvertraglich Beschäftigten selbst zu regeln, existiert nach deutschem Verfassungsrecht nicht Normative Wirkung und europarechtliche Vorgaben Es sind auch ernste Zweifel erlaubt, dass sich eine einseitige, allein kraft kirchlichen Selbstverständnisses in Glaubens- und Gewissensfragen sowie der Kirchenautonomie angeordnete normative Wirkung kirchlicher Arbeitsrechtsregelungen in den weltlich staatlichen Bereich hinein mit europäischem Antidiskriminierungsrecht vereinbaren ließe. Denn nach Art. 4 der Richtlinie 2000/78/EG 31 sind Ausnahmen vom europäischen Antidiskriminierungsrecht zugunsten von Religionsgemeinschaften und ihren privat- 27 Dütz, Die Tarif -Wirkung von kirchlichen Arbeitsrechtsregelungen, FS Schaub, 1998, S. 164; BVerfGE 70, 138, Vgl. dazu BAG v , 4 AZR 73/01, AP Nr. 2 zu 1 AVR Caritas; BAG v , 4 AZR 412/04, AP Nr. 1 zu 42 MVG-EK Reheinland Westfalen; Siehe auch Hammer, Die Rechtsqualität kirchlicher Arbeitsvertragsordnungen im Spiegel der BAG-Rechtsprechung, AuR 2002, 49: ders., Neuere Entwicklungen der Normqualität kirchlicher Arbeitsvertragsordnungen, ZTR 2002, 302; ders., Neues zur Normqualität kirchlicher Arbeitsvertragsordnungen?, ZTR 2003, 281, der dies unter Bezugnahme auf BVerfGE 70, 138, 165 strikt ablehnt 29 Ein solcher Rechtssatz, existierte er, wäre im übrigen schwerlich mit der grundsätzlichen Trennung von Staat und Kirche zu vereinbaren, wie sie das Grundgesetz vorschreibt. 30 Nach Art. 72. Abs. 1 i. V. m. 74 Abs. 1 Nr, 12 GG besitzt der Bund die konkurrierende Gesetzgebungskompetenz für das Arbeitsrecht einschließlich der Betriebsverfassung, des Arbeitsschutzes und der Arbeitsvermittlung sowie die Sozialversicherung einschließlich der Arbeitslosenversicherung. 31 RICHTLINIE 2000/78/EG DES RATES vom 27. November 2000 zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf, ABl /L 303/16

21 Die Anwendung kirchlichen Arbeitsrechts durch diakonische Einrichtungen in Rheinland / Westfalen / Lippe Seite 21 rechtlichen Einrichtungen nur unter sehr engen, im einzelnen formulierten Voraussetzungen zulässig, die aber die normative Wirkung kirchlicher Arbeitsrechtsregelungen nicht erfüllt. - Die neuere BAG - Rechtsprechung Für das nationale staatliche Arbeitsrecht in Deutschland 32 steht fest, dass das BAG nur kurze Zeit nach seiner die normative Wirkung kirchlicher Arbeitsrechtsregelungen unter bestimmten Voraussetzungen noch offen lassenden Entscheidung v dieselbe mit Entscheidung v und seitdem in st. Respr. Verneint hat. Unmissverständlich und ausdrücklich fasst es diese, wenn man so will: neue alte, Position in ausdrücklicher Abkehr von seiner früheren Rechtsprechung in der Entscheidung v zusammen und führt u. a. aus. Der Senat hat bislang offen gelassen, ob das kirchliche Recht eine normative Wirkung von kirchlichen Arbeitsrechtsregelungen für alle mit einem kirchlichen Arbeitgeber abgeschlossenen Arbeitsverhältnisse anordnen kann (Senat 20. März AZR 101/01 - BAGE 101, 9, zu III 2 b bb der Gründe). Die Frage ist zu verneinen. 57 Den Dienstgebern RWL ist daher einzuräumen, dass sie durch weltlich staatliches Arbeitsrecht nicht von der kirchenrechtlich angeordneten normativen Wirkung des BAT KF erfasst werden. Insoweit sind sie zwar nicht kirchenrechtlich, wohl aber arbeitsrechtlich frei, mit neu einzustellenden Mitarbeitenden anstelle des BAT KF die AVR.DW EKD zu vereinbaren sofern sie nicht nach anderen staatlichen Rechtsvorschriften daran gehindert werden. 32 Ausführlich dazu Hammer, Die Rechtsqualität kirchlicher Arbeitsvertragsordnungen im Spiegel der BAG Rechtsprechung, AuR 2002, BAG, 4 AZR 101/01, NZA 2002, BAG, 4 AZR 73/01, BAGE 103, BAG, 4 AZR 412/048, v , Rn 56 59, online im Internet: efcd629&nr=10843&linked=urt ( , Uhr)

22 Die Anwendung kirchlichen Arbeitsrechts durch diakonische Einrichtungen in Rheinland / Westfalen / Lippe Seite Satzungsrechtliche Verpflichtungen als Mitglied der DWe RWL Eine solche andere staatliche Rechtsvorschrift könnten 5 Abs. 1 Buchst. b Satzung DW R; 4 Abs. 2 Nr. 7 Buchst. a Satzung DW W; 4 Abs. 3 Buchst. g Satzung DW L Satzung darstellen, wonach Die Mitglieder.. (der DWe RWL, U.H.) verpflichtet (sind), die Mitarbeitenden nach Arbeitsbedingungen zu beschäftigen, die in einem kirchengesetzlich anerkannten Verfahren gesetzt werden, welches auf strukturellem Gleichgewicht der Dienstgeber- und der Dienstnehmerseite beruht. Bei diesen Bestimmungen handelt es sich zwar um privates Vereinsrecht, das zum staatlichen Rechtskreis gehört. Ihre Bezugnahme auf Kirchengesetze könnte aber kirchliche Rechtsvorschriften in staatliches Recht transformieren, das somit für und gegen alle Vereinsmitglieder gelten würde, zu denen diakonische Einrichtungen gehören. - Inhalt der einschlägigen Satzungsbestimmungen Kirchliches Recht kann innerhalb relativ weiter äußerer Grenzen, die durch das allgemeine Willkürverbot, den Begriff der guten Sitten und den ordre public gezogen werden 36, auch im bürgerlichen Vereinsrecht nur mit den Inhalten in Bezug genommen werden, die es sich selbst gegeben hat. Deshalb kann (und muss!) zur Auslegung der hier in Rede stehenden Satzungsbestimmungen der DWe RWL auf die vorstehenden Ausführungen verwiesen werden: Kirchengesetzlich anerkannt und strukturell gleichgewichtig im Sinne dieser Satzungsbestimmungen kann nur ein Verfahren des Dritten Wegs sein, das die zuständigen Landeskirchen in RWL durch ihre ARRGe dazu bestimmt haben. DWe und deren Einrichtungen haben sich daran bei Anwendung ihrer Satzungen zu halten. Aus den hier einschlägigen Satzungsbestimmungen der DWe RWL folgt mithin auch nach staatlichem Recht die vereinsrechtliche Verpflichtung der 36 BVerfGE 70, 138, 168

23 Die Anwendung kirchlichen Arbeitsrechts durch diakonische Einrichtungen in Rheinland / Westfalen / Lippe Seite 23 Dienstgeber in RWL, auf alle bestehenden und künftig abzuschließenden Arbeitsverträge den BAT KF anzuwenden Wirkungen des Vereinsrechts auf das allgemeine Arbeitsrecht Damit ist noch nicht die Frage beantwortet, welche Auswirkungen die vereinsrechtliche Verpflichtung zur Anwendung des BAT KF auf das von kirchlichen Dienstgebern in RWL anzuwendende Arbeitsrecht hat. Zwar beinhaltet die satzungsrechtliche Bezugnahme auf kirchliches Arbeitsrecht seine Transformation in den staatlichen Rechtskreis allerdings nur im Rahmen der Vereinsautonomie und des Vereinsrechts mit Wirkungen auf die Vereinsmitglieder, nicht aber mit unmittelbarer Wirkung auf das allgemeine Arbeitsrecht. Demgegenüber ist arbeitsrechtlich bei kirchlichen Vertragsbeschäftigten der Arbeitsvertrag ausschlaggebend. Vereinbaren Dienstgeber bei Abschluss eines Arbeitsvertrags daher kirchenrechtswidrig die AVR.DW EKD anstelle des BAT KF ist der Arbeitsvertrag gleichwohl wirksam. Hinzukommt, dass das für die Zuordnung zur Kirche erforderliche Mindestmaß an Einflussmöglichkeiten... auf die religiöse Tätigkeit der Einrichtung.. nicht allein durch die Mitgliedschaft der Einrichtung... im Diakonischen Werk... begründet (wird) 38. Den Dienstgebern ist insoweit Recht zu geben, dass sie durch staatliches Arbeitsrecht nicht an der Vereinbarung der AVR.DW EKD anstelle des BAT KF mit neu einzustellenden Mitarbeitenden gehindert sind. 37 Dabei ist hier mangels weitergehender Informationen - davon ausgehen, dass keiner Einrichtung in RWL z. B. gem. 5 Abs. 1 UA 2 der Satzung des DW d. EKiR vom Vorstand des Diakonischen Werkes im Einvernehmen mit dem Personalausschuss bzw. vom Diakonischen Rat eine Ausnahme von der Anwendung des BAT KF zugunsten der AVR.DW EKD gestattet worden ist, weil das DW wie die Kirche auch an verbindliches, zwingendes, normatives Kirchenrecht ARRG - gebunden ist, das die Anwendung der AVR.DW EKD anstelle des BAT KF ausschließt. Allerdings wäre eine solche Gestattung letztlich kirchenrechtlich unerheblich, weil hier dasselbe wie für die Diakoniegesetze gilt: Über den Inhalt kirchlichen Arbeitsrechts entscheidet allein die verfasste Kirche; alle anderen der Kirche wie auch immer zugeordneten Einrichtungen, die als kirchliche anerkannt sind, sind daran gebunden, Das gilt selbstverständlich auch für die DW und ihre Mitgliedseinrichtungen. 38 BAG v , 7 ABR 72/06, LS 2, Online im Internet: b6ed10be&nr=12660&pos=0&anz=1 ( , Uhr)

24 Die Anwendung kirchlichen Arbeitsrechts durch diakonische Einrichtungen in Rheinland / Westfalen / Lippe Seite Verlust der Zuordnung zur Kirche durch Nichtanwendung des BAT KF Einrichtungen in RWL, die sich kirchenrechtswidrig verhalten, könnten jedoch aus anderen Gründen ihre Kirchlichkeit verlieren. Entscheidend hierfür ist ihre Zuordnung zur Kirche bzw. den Kirchen in RWL nach staatlichem Recht. Diese Zuordnung ist nicht allein eine kirchenrechtliche Angelegenheit, sondern auch nach staatlichem Recht zu beurteilen und durch die Arbeitsgerichte kontrollierbar. Das für die Zugehörigkeit nach Art. 140 GG i. V. m. Art. 137 Abs. 3 WRV erforderliche Ausmaß der Ordnungs- und Verwaltungstätigkeit der Kirche über die Einrichtung unterliegt der Kontrolle durch die staatlichen Gerichte 39. Nach Auffassung des BAG 40 ist dabei eine zweistufige Prüfung vorzunehmen, a) ob überhaupt eine verwaltungsmäßige Verflechtung zwischen der Kirche und der Einrichtung besteht und b) ob die Kirche aufgrund dieser Verbindung über ein Mindestmaß an Einflussmöglichkeiten verfügt, um auf Dauer eine Übereinstimmung der religiösen Betätigung der Einrichtung mit ihren Vorstellungen gewährleisten zu können. - Verwaltungsmäßige Verflechtung zwischen Kirche und Einrichtung Was die institutionelle Verbindung mit der Amtskirche angeht, verlangt das BAG 41 ein Mindestmaß an Einflussmöglichkeiten der Amtskirche. Dieses Mindestmaß ist nur gegeben, wenn feststeht, dass die verfasste Kirche die Möglichkeit hat, einen etwaigen Dissens zwischen Kirche und Einrichtung bei der Ausübung der religiösen Tätigkeit zu unterbinden 42. Es genügt also nicht, dass die Einrichtung ihrem Zweck nach auf die Verwirklichung eines kirchlichen Auftrags gerichtet ist 43. Hinzukommen muss ein nicht notwendig satzungsrechtlich abgesicherter, aber tatsächlich durchgreifen- 39 BAG v , 7 ABR 72/06, Rn A. a. O. 41 BAG 6 AZR 138/00 v , online im Internet: Rn 24 ( , Uhr) 42 BAG, a. a. O., Rn BAG 7 ABR 59/01 v , online im Internet: bin/rechtsprechung/document.py?gericht=bag&art=en&datum= &nr=8352&pos=13&anz=49, Rn 21; BAG 7 ABR 12/01 v , Rn 24, online im Internet: bin/rechtsprechung/document.py?gericht=bag&art=en&datum=2002-7&nr=8041&pos=11&anz=25 ( , Uhr) = AP BetrVG 1972 Nr. 70 zu 118

25 Die Anwendung kirchlichen Arbeitsrechts durch diakonische Einrichtungen in Rheinland / Westfalen / Lippe Seite 25 der, ordnender Einfluss der Amtskirche auf die Einrichtung. Andererseits soll das tatsächliche Maß der Einflussnahme oder Kontrolle durch die Amtskirche ohne Bedeutung für die Zuordnung sein. Es gehört zu den Wesensmerkmalen der verfassungsrechtlich gewährleisteten Kirchenautonomie, Anlass und Intensität ihrer Kontrolle und Einflussnahme auf ihre Einrichtungen in eigener Verantwortung zu bestimmen. Sie muss nur sicherstellen können, dass die religiöse Betätigung der Einrichtung in Übereinstimmung mit ihren eigenen religiösen Vorstellungen erfolgt 44. Ob in diesem Sinne vorliegend bei jeder der hier betroffenen Einrichtungen die notwendige institutionelle Verbindung zur Kirche vorliegt, müsste im Einzelfall untersucht werden. Mangels einschlägiger Informationen kann hier aber unterstellt werden, dass sie vorhanden ist. - Mindestmaß an Einflussmöglichkeiten auf die Einrichtung Im Mittelpunkt der Einflussmöglichkeiten, die die verfasste Kirche haben muss, steht die Übereinstimmung der religiösen Betätigung der Einrichtung mit.. Vorstellungen (der Kirche, U.H.) 45. Hier geht es zwar vordergründig um die Verhaltensgeltung von Kirchenrecht, d. h. um die Frage, ob gültiges Kirchenrecht, an das alle Dienstgeber und Mitglieder im DW RWL kirchenrechtlich gebunden sind, von diesen auch tatsächlich angewendet wird. Dies ist aber eine religiöse Frage. Denn der kirchliche Dritte Weg, um dessen Beachtung es hier geht, basiert auf der christlichen Dienstgemeinschaft und ist Ausdruck religiöser Selbstbestimmung. Und in der Tat hat das BAG 46 die Anerkennung kirchlichen Rechts, einschl. des kirchlichen Arbeitsrechts, zur Bedingung für die Zuordnung einer Einrichtung zur Kirche und damit ihrer Kirchlichkeit gemacht. Die dort entfaltete Argumentation ist überzeugend: Die nötige Durchsetzungsmacht der Kirche in Angelegenheiten der Ausübung der jeweiligen religiösen Betätigung als Voraussetzung der Kirchlichkeit verlange, daß die eigenen Gesetze der Kirche bei der Betätigung der Lebens- und Wesensäußerung durchgesetzt 44 BAG v , 7 ABR 72/06, Rn 32 m. w. N. 45 BAG v , 7 ABR 72/06, Rn BAG v , 6 AZR 138/00, online im Internet: ( , Uhr)

26 Die Anwendung kirchlichen Arbeitsrechts durch diakonische Einrichtungen in Rheinland / Westfalen / Lippe Seite 26 werden können 47. Nur wenn dies der Fall ist, rechtfertigt es sich, einen Betrieb von den Konfrontationen staatlicher Betriebsverfassung zu befreien. Diese Voraussetzungen seien auch zu fordern, wenn kirchliche Normen in solchen Betrieben wirksam werden sollen Ergebnis In dieser Entscheidung hat das BAG 49 auch die Konsequenzen aufgezeigt, die aus der Nichtanwendung zwingenden kirchlichen Arbeitsrechts resultieren, wobei anzumerken ist, dass es seinerzeit um die Übernahme der katholischen Grundordnung des kirchlichen Dienstes im Rahmen kirchlicher Arbeitsverhältnisse (GrO) 50 ging, die die betroffene Einrichtung verweigert hatte: Wird diese (die GrO, U.H.) entsprechend Art. 2 Abs. 2 GrO von einer Einrichtung nicht übernommen, gilt kirchliches Arbeitsrecht nicht. Dadurch werden die betroffenen Arbeitnehmer nicht benachteiligt, weil ihnen alle Schutzmöglichkeiten des allgemeinen Arbeitsrechts bis hin zum Arbeitskampf zur Verfügung stehen. Daher verbietet sich auch die Annahme, die Fürsorgepflicht des kirchlichen Arbeitgebers verpflichte diesen den Arbeitnehmern gegenüber zur Übernahme der Grundordnung. Für den vorliegenden Fall bedeutet das, dass die Nichteinhaltung zwingenden kirchlichen Arbeitsrechts zwar keinen Anspruch kirchlicher Beschäftigter auf Arbeitsbedingungen entsprechend dem BAT KF nach allgemeinem, staatlichen Arbeitsrecht begründet, wohl aber nach kirchlichem mit der Folge des Verlusts der Kirchlichkeit für diejenigen Einrichtungen, die sich weigern kirchliches Arbeitsrecht anzuwenden. Sie haben damit ihre Zuordnung zur Kirche aufgegeben und die Dienstgemeinschaft verlassen. Deshalb können sie nicht mehr die Privilegien des kirchlichen Arbeitsrechts für sich in Anspruch nehmen. Hildesheim, den BAG a. a. O., Rn BAG a. a. O. 49 BAG a. a. O., Rn Sekretariat der Deutschen Bischofskonferenz (Hrsg.), Grundordnung des kirchlichen Dienstes im Rahmen kirchlicher Arbeitsverhältnisse v , Die deutschen Bischöfe, Heft 51, 10. Aufl., 2004

27 AUFNAHMEANTRAG/ EINZUGSERMÄCHTIGUNG Name, Vorname Straße Berufsbezeichnung / Telefon dienstlich / privat Geburtsdatum PLZ/Wohnort Dienststelle Ich bin Angestellte(r) teilzeitbeschäftigt mit Wochenstunden Beamter/Beamtin (mindestens die Hälfte der regelmäßigen Vollarbeitszeit) Auszubildende(r) teilzeitbeschäftigt mit Wochenstunden Ruheständler(in) (weniger als die Hälfte der regelmäßigen Vollarbeitszeit) Nicht Erwerbstätig/Arbeitslos geringfügige Beschäftigung (max. 400,00 monatlich) Ich erhalte derzeit Entgelt nach Besoldungsgruppe / Entgeltgruppe. Änderungen werde ich der Geschäftsstelle unverzüglich melden. Mein Mitgliedsbeitrag soll von meinem Girokonto Kontonummer Bankleitzahl Bank jährlich (im Januar) halbjährlich (jeweils im Januar und Juli) vierteljährlich (jeweils im Januar, April, Juli, Oktober) monatlich (am Monatsanfang) eingezogen werden. Mein Mitgliedsbeitrag soll jährlich jeweils im Januar im Voraus in Rechnung gestellt werden. Ich bin auf den VKM-RWL aufmerksam geworden durch Ich bin damit einverstanden, dass meine personenbezogenen Daten für innerbetriebliche Zwecke verarbeitet und gespeichert werden. Ort Datum Unterschrift Bitte senden an: mail@vkm-d.de VKM-RWL, Weißenburger Str. 12, Dortmund Tel.-Nr.: 0231 / FAX-Nr.: 0231 /

28 Herausgeber: Verband kirchlicher Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter Rheinland-Westfalen-Lippe (VKM-RWL) Weißenburger Str Dortmund Telefon: / Telefax: mail@vkm-d.de Internett: mail@vkm-d.de