Einleitung. von. Hans Rainer Künzle. in: Praxiskommentar Erbrecht. herausgegeben von Daniel Abt und Thomas Weibel. 3. Auflage Basel 2015

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1 Einleitung von Hans Rainer Künzle in: Praxiskommentar Erbrecht herausgegeben von Daniel Abt und Thomas Weibel 3. Auflage Basel 2015 zitiert: PraxKomm Erbrecht-Künzle, Einleitung N... 1

2 Inhaltsübersicht I. Ziele und Formen umfassender Erbschaftsplanung Estate Planning und Personal Planning Ziele des Estate Planning und Personal Planning Instrumente des Estate Planning und Personal Planning Zeitlicher Ablauf der Erbschaftsplanung... II. Veränderung des Vermögensaufbaus... III. Strukturierung des Privatvermögens zu Lebzeiten Übersicht Gesellschaften Stiftungen... a) Begriff... b) Gemeinnützige Stiftungen... c) Familienstiftungen... d) Unternehmensstiftungen Trusts... a) Begriff... b) Zivilrecht... c) Fallstricke... d) Steuerrecht Immobilien-Strukturen Digitaler Nachlass... IV. Rechtsgeschäfte unter Lebenden Übersicht und Abgrenzungen Schenkung/Erbvorbezug... a) Schenkung unter Lebenden... b) Schenkungen von Todes wegen Unternehmensnachfolge... a) Im Allgemeinen... b) Kauf und Schenkung... c) Umwandlung... d) Anpassung der Kapitalstruktur... e) Aktionärbindungsvertrag... f) Abspaltung... g) Holding-Strukturen... h) Teilungsvorschriften Lebensversicherungen Nutzniessungen Renten Lizenzen Vollmacht über die Handlungsunfähigkeit bzw. den Tod hinaus... V. Abgrenzung des Nachlasses Vorbemerkung Erste Säule Zweite Säule... a) Güter- und erbrechtliche Behandlung... b) Obligatorium (Säule 2a)... c) Überobligatorium (Säule 2b)... d) Freizügigkeitskonti/-policen... e) Kapitalauszahlungen... f) Einmaleinlagen... g) Patronale Stiftungen Dritte Säule... 2 Note

3 a) Einleitung... b) Säule 3a: Gebundene Lebensversicherungen... c) Säule 3a: Gebundenes Banksparen... d) Säule 3b: Freie Lebensversicherung... e) Übersicht Güterrechtliche Auseinandersetzung Auflösung der Personengesellschaft Auflösung anderer Gemeinschaften Auflösung des Gemeinschaftskontos... VI. Letztwillige Anordnungen und Ansprüche nicht-vermögensrechtlicher Natur Vorsorgeauftrag und -vollmacht Beistand Betreuungs- und Pflegeleistungen Patientenverfügung Sterbehilfe Obduktion und Organentnahme Anordnungen über Bestattung, Trauerfeier etc Persönlichkeitsrechte des Erblassers und der Angehörigen... VII. Prozessuales... VIII. Formulierungen... IX. Fallstricke... 3

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8 Erbvertragliche Schiedsklauseln/Schiedsverträge im Bereich des Erbrechts/Kollisionsrechtliche Aspekte bei solchen Schiedsgerichtsverfahren, in: KÜNZLE HANS RAINER (Hrsg.), Schiedsgerichte in Erbsachen, Zürich 2012, 195 ff. (zit. PES- TALOZZI-FRÜH); PETER HENRY, La forme juridique des entreprises de famille ou De la difficile coexistence entre corporate et family governance, in: STEINAUER PAUL-HENRI [et al.] (Hrsg.), Les successions dans les entreprises, Lausanne 2006, 49 ff. (zit. PETER); PEYROT AUDE, L action révocatoire au secours des créanciers lésés par la construction d un trust, Not@lex 2013, 1 ff. (zit. PEYROT, action révocatoire); DIES., Le trust de common law et l exécution forcée en Suisse, Zürich 2011 (zit. PEYROT, trust); PEYROT AUDE/BARMES MARK, Les trusts et l exécution forcée en Suisse, Jdbf 2007, 129 ff. (zit. PEYROT/BARMES); PFÄFFLI ROLAND, Gütergemeinschaft: Auswirkungen auf das Grundeigentum im Todesfall des Ehegatten, Jusletter (zit. 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10 Materialien: Botschaft zur Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Erwachsenenschutz, Personenrecht und Kindesrecht), BBl ff. (zit. Botschaft ZGB); Botschaft zur Genehmigung und Umsetzung des Haager Übereinkommens über das auf Trusts anzuwendende Recht und über ihre Anerkennung vom 2. Dezember 2005, BBl ff. (zit. Botschaft HTÜ); Bundesbeschluss vom 20. Dezember 2006 über die Genehmigung und Umsetzung des Haager Übereinkommens über das auf Trusts anzuwendende Recht und über ihre Anerkennung, AS ff. (zit. Bundesbeschluss HTÜ); Entwurf des Bundesbeschlusses über die Genehmigung und Umsetzung des Haager Übereinkommens über das auf Trusts anzuwendende Recht und über ihre Anerkennung, BBl ff. (zit. Entwurf Bundesbeschluss HTÜ); GERBER BEAT [et al.] (Hrsg.), Musterurkunden des Verbandes Bernischer Notare, 1981 (zit. GERBER, Musterurkunden); Notariatsinspektorat des Kantons Zürich (Hrsg.), Textvorlagen zum neuen Aktienrecht, 1992 (zit. Textvorlagen zum neuen Aktienrecht); Registergilde Zürich (Hrsg.), Jahrbuch des Handelsregisters, Checkliste, Bern 1995 (zit. Checkliste); Organisation for Economic Co-operation and Development (OECD), The OECD s Project on Harmful Tax Practices: The 2004 Progress Report ( [ ]) (zit. The 2004 progress report). 10

11 I. Ziele und Formen umfassender Erbschaftsplanung 1. Estate Planning und Personal Planning Eine umfassende Erbschaftsplanung kümmert sich zunächst um das Vermögen. Estate Planning bedeutet die Anwendung des Familien-, Erb-, Versicherungs-, Sozialversicherungs-, Obligationenrechts etc. unter Berücksichtigung der Möglichkeit des Ruhestandes und der Gewissheit des Todes (vgl. KÜNZLE, Estate planning, 485). Die Übertragung des Vermögens auf die nächste Generation (Nachfolgeplanung [vgl. N 19 ff.]) ist eine weit umfassendere Aufgabe als die blosse Anwendung des Erbrechts. Als eigentliches Spezialgebiet hat sich (insb. für mittlere Einkommen) die Vorsorgeplanung (vgl. N 106 ff.) herausgebildet. Während sich ein Ehepaar mit gemeinsamen Kindern wegen der gesetzlich vorgesehenen Begünstigungen i.d.r. nicht um Fragen der Vorsorge kümmern muss, ist dies bei Patchwork-Familien und besonderen Verhältnissen (wie Unternehmensnachfolge) viel häufiger der Fall. Als Überbegriff des Estate Planning kann financial planning angesehen werden, welches neben dem Verteilen des Vermögens auch den Vermögensaufbau (strategic investment planning) umfasst und im Bankenbereich häufig verwendet wird (vgl. EMCH/RENZ/ARPAGAUS, 520 ff.). Daneben sollen auch letzte persönliche Anliegen geregelt werden (vgl. N 148 ff.). Dieser Bereich, für den es keinen allgemein verwendeten Begriff gibt, wird nachfolgend als Personal Planning bezeichnet. Financial Planning Vermögensplanung Personal Planning Strategic Investment Planning Strategische Investitionsplanung Estate Planning Erbschaftsplanung Beistand Vollmacht Retirement Planning Vorsorgeplanung Succession Planning Nachfolgeplanung Bezugspersonen 11

12 2. Ziele des Estate Planning und Personal Planning Ziele des Estate Planning (vgl. N 1) sind eine zuverlässige Regelung und die Vermeidung von Konflikten (vgl. KÜNZLE, Estate planning, 488). Die Ziele sind in jedem Fall individuell zu formulieren (vgl. BREITSCHMID, in: DRUEY/BREITSCHMID, Planung, 55) und beinhalten etwa: Das Vermögen soll beim beabsichtigten Empfänger ankommen; für Familienmitglieder, welche nicht für sich selber sorgen können, soll vorgesorgt werden; die Kontinuität eines Unternehmens soll sichergestellt werden; das Vermögen soll vor Dritten geschützt werden; die Erben sollen zu einer gütlichen Einigung geführt werden; Steuern und Kosten sollen optimiert werden; der Erblasser soll der Nachwelt in Erinnerung bleiben; der Erblasser will durch seine Zuwendungen Einfluss auf das Verhalten der Empfänger nehmen; usw. Ziel des Personal Planning (vgl. N 2) ist die Beachtung der Wünsche des Einzelnen betreffend seine Person (Leib und Leben) kurz vor sowie nach dem Tod, also in einem Zeitpunkt, in dem Wünsche z.t. nicht mehr ausgedrückt oder jedenfalls nicht mehr selbst umgesetzt werden können. 3. Instrumente des Estate Planning und Personal Planning Diese Ziele können auf verschiedene Weise erreicht werden. Zu den Instrumenten des Estate Planning gehören etwa (vgl. auch BUSCHOR, 13 ff.): Veränderung des Vermögensaufbaus (vgl. N 19 ff.); Verselbstständigung von Vermögensteilen durch sog. Strukturen (wie Gesellschaften [vgl. N 29 f.], Stiftungen [vgl. N 31 ff.] und Trusts [vgl. N 45 ff.]); Rechtsgeschäfte unter Lebenden (wie Erbvorbezug/Schenkung [vgl. N 67 ff.], Kauf [vgl. N 78 ff.], Lebensversicherung [vgl. N 127 ff.], Nutzniessung [vgl. N 96], Rente [vgl. N 97] und Vollmacht [vgl. N 99 ff.]); Verfügungen ausserhalb des Nachlasses durch Begünstigung in der Säule 2b (überobligatorischer Bereich [vgl. N 109 ff.) und in der Säule 3a (Lebensversicherung [vgl. N 119 ff.] und Banksparen [vgl. N 123 ff.]); 12

13 klassische Instrumente (wie Ehevertrag [Art. 182 ff. ZGB] und Erbvertrag [Art. 512 ff.; vgl. Art. 512 N 1 ff.] sowie Testament [Art. 498 ff.], insb. auch für die Unternehmensnachfolge [vgl. N 72 ff.]); sowie Einsatz von Vertrauenspersonen (wie Willensvollstrecker [Art. 517 f.; vgl. Art. 517 N 1 ff.] oder Beistand [Art. 321 f. ZGB; vgl. N 150]). Bei der klassischen Planung mit erbrechtlichen Instrumenten erreicht man eine grössere Flexibilität in der Planung, wenn der Wohnsitz und die Staatsangehörigkeit und damit auch die Zuständigkeit und das anwendbare Recht (Art. 86 ff. IPRG) verändert werden können (vgl. CHAPPUIS, 50; BUSCHOR, 28 f.; vgl. auch Anhang IPR N 2). Die nachfolgende Übersicht lässt erahnen, dass in manchen Fällen der Einflussbereich des Erbrechts nur sehr beschränkt ist. Verselbständigung Gesellschaften Stiftungen Trusts des Vermögens Rechtsgeschäfte Kauf / Lebensversicherung Vollmacht unter Lebenden Schenkung (Erbvorbezug) Rente Nutzniessung Vermögen ausserhalb des Nachlasses Begünstigung Säule 2b Begünstigung Säule 3a Lebensversicherung Begünstigung Säule 3a Banksparen Klassische Instrumente Ehevertrag Erbvertrag Testament Typische Muster für das Estate Planning sind (vgl. WOLF, in: WIEGAND, Nachlassplanung, 68; DRUEY, in: DRUEY/BREITSCHMID, Planung, 149 ff.): Meistbegünstigung des Ehegatten durch Ehevertrag mit Vorschlags- oder Gesamtgutzuweisung (vgl. N 135) und andere Begünstigungen (wie Art. 199 und Art. 206 Abs. 3 ZGB; vgl. BÜRGI, 257 ff.; BADDELEY, L entreprise, 299 ff.; zum konjunkturellen Mehrwert [Eigengut] und industriellen Mehrwert [Errungenschaft] vgl. BGE 131 III 559, EHRAT/FREY, 329) sowie Verfügung von Todes wegen mit Zuweisung der verfügbaren Quote (Art. 470), allenfalls unter Einräumung der Nutzniessung (Art. 473; kritisch dazu BREITSCHMID, in: BREIT- SCHMID, Testament, 126 ff.) sowie Begünstigung in den Säulen 2b (überobligatorischer Bereich [vgl. N 109 ff.]), in der Säule 3a (Selbstvorsorge [vgl. N 119 ff.] und in der Säule 3b (Lebensversicherung [vgl. N 127 ff.]; vgl. BÜRGI, 257); zu berücksichtigen ist in diesem Zusammenhang, dass i.d.r. mit Begünstigungen im Güterrecht ein weitaus grösserer Effekt zu erzielen ist als durch erbrechtliche Begünstigungen. 13

14 Nachkommensbegünstigung durch Dispens von der Ausgleichung (Art. 626 Abs. 2) und Zuweisung der verfügbaren Quote (Art. 474), insb. im Zusammenhang mit einem Unternehmen. Wenn der Bewegungsspielraum nicht genügt, kann in einem Erbvertrag eine von den Pflichtteilen (Art. 471) abweichende Lösung vereinbart werden. Drittbegünstigung (Erben ohne Nachkommen verfügen über ihr Vermögen in erster Linie durch Vermächtnisse, sei es an Private [z.b. Freunde, Patenkind] oder gemeinnützige Organisationen). Im Sinne einer Checkliste kann der Berater folgende Fragestellungen durchgehen (vgl. BREIT- SCHMID, in: DRUEY/BREITSCHMID, Planung, 56 f.): Wie sieht das heutige Vermögen des (künftigen) Erblassers aus? Welches sind die Bedürfnisse des Erblassers (Ausgaben) bis zu seinem Ableben (Unterhalt, Wiederverheiratung etc.)? Welches sind die voraussichtlichen Einnahmen des Erblassers bis zu seinem Ableben (Arbeitseinkommen, Vermögensertrag, Sozialversicherungsleistungen etc.)? Wie sieht der Nachlass voraussichtlich aus (Umfang, besondere Anforderungen für die Übernahme von Vermögensteilen)? Welches sind die persönlichen Verhältnisse der Erben (Vermögen, Ausbildung, Interessen)? Welches ist die gesetzliche Erbfolge (Güterrecht, Erbrecht, allenfalls IPR)? Gibt es Beschränkungen in der Verfügungsfreiheit (etwa durch Ehevertrag, Erbvertrag, Nacherbfolge, gemeinschaftliches Eigentum oder Nutzniessung)? Gibt es Besonderheiten in der Familienstruktur (wie Patchwork-Familie [Unzulässigkeit der Vorschlags-Zuweisung nach Art. 216 Abs. 2 ZGB], minderjährige Kinder [Vorausanspruch nach Art. 631 Abs. 2])? Welche Personen sollen letztwillig bedacht werden (Erben, Vermächtnisnehmer)? Gibt es Teilbarkeitsprobleme (grosse Grundstücke, grosse Unternehmen oder Anteile davon)? Gibt es Liquiditätsprobleme (Auszahlung der Erben, welche nicht die Hauptaktiven übernehmen)? Welche besonderen Vermögenswerte sind zu verteilen (Vergabe von Erinnerungsstücken)? Gibt es regulatorische Einschränkungen (Lex Koller [BewG], Bäuerliches Bodenrecht [BGBB] etc.)? Welche unentgeltlichen Verfügungen wurden bereits vorgenommen, welche von der Gleichbehandlung abweichen (und ev. für Ausgleichung und Herabsetzung relevant sind)? Welche Verfügungen unter Lebenden (Schenkungen) sind noch geplant? 14

15 Wurden bereits Strukturen (Trusts, Stiftungen, Gesellschaften) errichtet? Welche neuen Strukturen sind geplant? Wurden einzelne Erben mit Begünstigungen in der zweiten oder dritten Säule bedacht (Pensionskasse, Lebensversicherung, Banksparen)? Sind weitere Begünstigungen ausserhalb des Nachlasses geplant? Welche Vertrauenspersonen sind bereits vorhanden (Steuerberater, Rechtsberater, Treuhänder)? Sind weitere Vertrauenspersonen zu bestimmen (Beistand, Willensvollstrecker etc.)? Wer sich als gleichgeschlechtliche Partnerin oder Partner i.s. des PartG registrieren lässt, wird seit mit Bezug auf das Erbrecht wie ein Ehepartner behandelt. Die Art. 462, 470 und 471 wurden entsprechend nachgeführt. Die Checkliste (vgl. N 10) kann somit uneingeschränkt auch auf diese Verhältnisse angewendet werden. Besondere Probleme stellen sich beim Estate Planning im Konkubinat (BONETTI, 536 ff.). Dafür sei auf die Textvorschläge zur Gestaltung eines Partnerschafts-Erbvertrags von BREIT- SCHMID (in: DRUEY/BREITSCHMID, Planung, 81 ff.) verwiesen (für weitere Hinweise vgl. PICHONNAZ, 680 ff.). Die Regeln ergeben sich weder aus dem Eherecht noch dem Recht der einfachen Gesellschaft, sondern aus Einzelbestimmungen (etwa zur beruflichen Vorsorge) und Richterrecht, allenfalls in Kombination mit Vertragsrecht (vgl. AEBI-MÜLLER/WIDMER, 15): Es fehlt an einer nachpartnerschaftlichen Unterstützungspflicht ebenso wie an einem Ausgleich für die während der Gemeinschaft erworbenen Vermögenswerte, und ein gesetzliches Erbrecht hat der Konkubinatspartner nach geltendem Recht ebenfalls nicht (vgl. WOLF, in: WOLF, Aktuelle Fragen, 34 f.; in der Motion Gutzwiller wird ein Erb- und Pflichtteilsrecht für den Konkubinatspartner vorgeschlagen). Das bedeutet, dass der Lebenspartner regelmässig mit einer letztwilligen Verfügung (Erbeinsetzung oder Vermächtnis) abgesichert werden muss (vgl. WOLF/GENNA, SPR IV/1, 63 f.). Das Vorsorgerecht bzw. die Vorsorgereglemente sehen in gewissem Umfang Möglichkeiten vor, den überlebenden Konkubinatspartner in der zweiten (vgl. N 106 ff.) und dritten Säule (vgl. N 117 ff.) zu begünstigen (vgl. dazu JUBIN, 579 ff.). Die wichtigsten Instrumente des Personal Planning sind: Vorsorgeauftrag und -vollmacht (vgl. N 148 f.); Vormundschaftliche Instrumente wie namentlich die Beistandschaft (vgl. N 150); Patientenverfügung (vgl. N 151 f.); Anordnungen über Bestattung und Trauerfeier (vgl. N 156). Während für die vermögensrechtlichen Anordnungen meist strenge Formvorschriften herrschen (vgl. etwa Art. 498 ff.; Ausnahmen: Ausgleichungsanordnungen [Art. 626 Abs. 2] und 15

16 Testamentswiderruf [Art. 509 ff.]), sind die Anordnungen betreffend die eigene Person i.d.r. formfrei gültig (vgl. BSK-BREITSCHMID, Vorbem. zu Art. 467 ff. ZGB N 22, m.w.h.). Wer kann bei der Planung unterstützen? Einzelpersonen werden juristischen Rat bei einem Rechtsanwalt (allenfalls bei einem Fachanwalt SAV im Erbrecht) oder Notar (vgl. MOOSER, 25 ff.) suchen und die gefundene Lösung durch einen Steuerexperten prüfen lassen. Für die Strukturierung des Vermögens werden Treuhänder oder Treuhandgesellschaften beigezogen, für die Anlage des Geldes Banken und Vermögensverwalter. Im umfassendsten Sinne lassen Familien ihre Vermögen durch sog. family offices betreuen, welche sich auch um persönliche Anliegen kümmern (zu einem Family-Office-Vertrag vgl. KGer GR, ZF-08 27). 4. Zeitlicher Ablauf der Erbschaftsplanung Man sollte davon ausgehen können, dass das Estate Planning umso eher angefangen und umso sorgfältiger durchgeführt wird, je mehr Mittel vorhanden sind. Die Wirklichkeit lehrt allerdings anderes (vgl. FLICK/HANNES/VON OERTZEN, Testamente, 1 ff. [wo u.a. das fehlende Testament von James Dean und Abraham Lincoln, die Unordnung im Nachlass von Pablo Picasso, der testamentsbedingte Fehlstart des Nobelpreises und die Interpretationsprobleme bei den 52 Testamenten von Howard Hughes beschrieben werden]). Der Berater tut also gut daran, dieses Thema rechtzeitig aufzunehmen. Er sollte brauchbare (vollständige) Unterlagen für die Planung erhalten und muss sicherstellen, dass er die schliesslich umgesetzte Lösung zu Gesicht bekommt (insb. Kontrolle des handgeschriebenen Testaments). Im Idealfall bewahrt er die Dokumente als Willensvollstrecker auf, um im Ablebensfall sofort handeln zu können. Wenn ein Unternehmen im Spiel ist und Umstrukturierungen notwendig sind, muss mit einer fünfjährigen Sperrfrist (vgl. N 81) gerechnet werden. Wenn man zudem noch eine Planungszeit von ein bis zwei Jahren hinzurechnet, muss der Unternehmer spätestens mit 58 Jahren die Planung beginnen, wenn er mit 65 bereit sein möchte, die Unternehmung auf die nächste Generation zu übertragen. Der Planungsbedarf wird bei kleinen Vermögen tendenziell geringer sein als bei grossen, und bei einem Ehepaar mit gemeinsamen Kindern geringer als bei einem Konkubinatspaar oder einer Patchworkfamilie (vgl. WOLF, in: WIEGAND, Nachlassplanung 66 f.). Stark ins Gewicht fällt, dass die Erblasser (und die Erben) immer älter werden und die Bedürfnisse sich im Laufe der Jahrzehnte geändert haben (vgl. BREITSCHMID, in: BREITSCHMID, Testament, 139 ff.). 16

17 II. Veränderung des Vermögensaufbaus Flüssige Mittel und Wertschriften werden bei einer Bank aufbewahrt. Wer über ein bedeutendes Vermögen verfügt, wird die sog. bankable assets bei mehreren Banken anlegen. Die Auswahl der Banken bzw. Vermögensverwalter (Portfolio Manager) erfolgt im Rahmen eines sog. manager search, welcher im Rahmen eines beauty contest zur Entscheidung gebracht wird. Zusammen mit der Bank/dem Vermögensverwalter wird (ausgehend von der Risikobereitschaft und der Risikofähigkeit) eine Anlagestrategie (strategic asset allocation) erstellt (vgl. ARTER, Vermögensverwaltung, 592), welche bestimmt, wieviel Prozent des Vermögens in welche Art von Anlage investiert werden soll. Diese kann etwa wie folgt aussehen: Anlagekategorie Zielgrösse Bandbreite Cash 0% 0 35% Aktien Schweiz 15% 10 20% Aktien Ausland 15% 10 20% Obligationen CHF 30% 20 40% Obligationen Fremdwährung 10% 5 15% Immobilien (Schweiz) 20% 15 25% Immobilien (Ausland) 5% 0 10% Andere Anlagen 5% 0 10% Total 100% Total Fremdwährungen 30% 15 45% Die Taktik, d.h. die Auswahl der einzelnen Titel (stock picking), wird i.d.r. dem Portfolio Manager überlassen (vgl. EMCH/RENZ/ARPAGAUS, 586 ff.). Ein sog. global custodian fasst die verschiedenen Anlagen zusammen (reporting), überwacht die Einhaltung der Anlagestrategie (monitoring) und ist Depotbank (vgl. EMCH/RENZ/ARPAGAUS, 661). Rechtlich gesehen handelt es sich sowohl bei der Anlageberatung als auch bei der Vermögensverwaltung und Überwachung um einen Auftrag (vgl. KÜNZLE, Anlageberatung, 452 und 457). Zu Diskussionen Anlass geben kann die Entschädigung des Vermögensverwalters (vgl. ABEGGLEN, 41 ff.), insb. seit das Bundesgericht die Retrozession in BGE 132 III 460 als grundsätzlich dem Kunden gehörend qualifizierte. Wenn die umfangreichen Sorgfalts- und Treuepflichten (vgl. GUTZWIL- LER, Rechtsfragen, 85 ff. und 141 ff.) sowie allfällige Aufklärungspflichten (vgl. GUTZWILLER, 17

18 Rechtsfragen, 97 ff.) nicht richtig erfüllt werden, kann dies zur Haftung führen (vgl. GUTZWIL- LER, Rechtfragen, 241 ff.; KÜNZLE, Anlageberatung, 455 f. und 463 f.). Der Erblasser muss sich überlegen, welche Immobilien er langfristig behalten will, und ob er sie privat oder gewerblich nutzen möchte (vgl. N 242). Bei Immobilien im Ausland ist zu überlegen, ob diese in eine Struktur (vgl. N 25 ff.) eingebracht werden (vgl. BUSCHOR, 32). Strukturierungsfragen stellen sich bei Mobilien nur, wenn sehr wertvolle Gegenstände wie Flugzeuge, Yachten, Autos (vgl. SCHMID/KÜNG, 291), Kunstgegenstände (zur Kunstsammlung vgl. MÜLLER/SLADECZEK, 104 ff.; zur Kunststiftung vgl. SLADECZEK/MÜLLER, 355 ff.), Musikinstrumente etc. vorhanden sind (vgl. CRETTI, Trust, 228 ff.). Beim Kunstnachlass sind fachgerechte Behandlung und allenfalls Sicherungsmassnahmen (Art. 551 ff.) notwendig (vgl. MÜLLER, 177). Da Kunstgegenstände für fachunkundige Erben als Vermögensanlage wenig geeignet sind, ist zu überlegen, ob vor einer Erbteilung ein Teil oder der ganze Nachlass (unter fachkundiger Anleitung) liquidiert werden soll (vgl. MÜLLER, 179). Bei Kunstsammlungen stellen sich häufig auch steuerliche Fragen (vgl. OBERSON, 13 ff.), insb. auch die Frage, ob der Erblasser die Kunst genügend deklariert hatte (vgl. SLADECZEK/MÜLLER, 349 ff.). Das gegenwärtig in der Schweiz geltende Steuerrecht ermöglicht es, Gewinne in einem Unternehmen (unversteuert) zu thesaurieren, statt sie gegen Bezahlung von Einkommenssteuern als Dividende an den Eigentümer auszuschütten. Dies führt dazu, dass häufig ein zu grosses Geschäftsvermögen und kaum Privatvermögen vorhanden ist (vgl. BURCKHARDT, in: BREIT- SCHMID, Testament, 180). Als Vorbereitung des Estate Planning ist das Vermögen so umzugestalten, dass eine Verteilung des Nachlassvermögens unter mehrere Erben überhaupt möglich wird. Da Privatentnahmen zu Steuern von über 50% der stillen Reserven führen können (vgl. STAEHELIN, in: DRUEY/BREITSCHMID, Planung, 135), ist diesen Massnahmen allerdings oft ein enger Rahmen gesteckt (vgl. Anhang Steuern N 234). Der Inhaber eines Immaterialgüterrechts (z.b. Schriftsteller oder Komponist) muss sich überlegen, ob er dieses Recht zu seinen Lebzeiten verwerten und damit Kapital realisieren will, oder ob er den laufenden Ertrag geniessen und damit das Immaterialgüterrecht als solches vererben will (vgl. N 98). Er hat die von ihm abgeschlossenen Verlagsverträge (vgl. Art. 380 ff. OR) oder Nutzungs- oder Produktionsverträge entsprechend auszugestalten. Dabei muss er berücksichtigen, dass in der Schweiz das sog. Folgerecht (droit de suite), d.h. die Partizipation der Erben an der Wertsteigerung eines Kunstwerks, immer noch nicht ins Urheberrechtsgesetz aufgenommen wurde, obwohl die EU die Folgerechts-Richtlinie (2001/84/EC) längstens in Kraft gesetzt hat. 18

19 Im Bereich des Privatrechts sind Vermögensrechte i.d.r. vererblich, es sei denn, sie seien mit der Person des Erblassers zu stark verbunden, wie der eheliche Unterhalt (Art. 163ZGB), der kindesrechtliche Unterhalt (Art. 276 ff. ZGB) oder erbrechtliche Verfügungsrechte (z.b. Art. 470 ff.) und Anwartschaften (Art. 493 Abs. 2 und Art. 542 f.) etc. (vgl. RIEMER, Vererblichkeit, 29). Im Bereich der Nicht-Lebensversicherungen gibt es besondere Vorschriften, welche zur Folge haben, dass Versicherungsverträge teilweise auf die Erben übergehen (Hausratversicherung [Art. 54 VVG]; Motorfahrzeugversicherung [Art. 67 SVG]; Gebäudeversicherung, Wertsachenversicherung), teilweise aber auch erlöschen (Haftpflichtversicherung, Unfall- und Krankenversicherung; für die Einzelheiten vgl. FUHRER, 191 ff.). Nichtvermögensrechte sind regelmässig unvererblich (vgl. RIEMER, Vererblichkeit, 27 f.), so etwa Rechtsstellungen des Familienrechts (inkl. Beistand), des Erbrechts (inkl. Willensvollstrecker), des Gesellschaftsrechts (inkl. Verwaltungsrat) und des Stiftungsrechts (inkl. Stiftungsrat). Eine Ausnahme bildet die Vollmacht, welche gemäss Vereinbarung oder Natur des Geschäfts vererblich ist (vgl. N 100 f.). Im Bereich des öffentlichen Rechts sind bestehende Steuerpflichten und - schulden des Erblassers (inkl. Nachsteuern) vererblich (z.b. Art. 12 DBG), nicht aber Strafsteuern (vgl. die aufgehobenen Art. 179 DBG und Art. 57 Abs. 3 StHG; EGMR, VPB 1997, Nr. 114) oder künftige Sozialversicherungsansprüche (z.b. Art. 30 IVG; vgl. RIEMER, Vererblichkeit, 30; Art. 603 N 10). III. Strukturierung des Privatvermögens zu Lebzeiten 1. Übersicht Für einen rein schweizerischen Nachlass (Erblasser, Erben, Vermögen etc. befinden sich in der Schweiz) wird die Strukturierung des Vermögens kaum erwogen (insb. der «Binnen-Trust» [vgl. JAKOB/PICHT, 866; WOLF/GENNA, SPR IV/1, 73 ff.; BONOMI, in: CFPG, Trust, 20] ist kein «Renner» geworden), wohl aber bei Nachlässen, welche Bezug zu mehreren Ländern aufweisen. Wenn das Privatvermögen mit Gesellschaften strukturiert wird, bleibt der Private (indirekt) Eigentümer, aber Immobilien oder grosse Mobilien (vgl. N 21) können über eine Gesellschaft leichter gehalten und gehandelt werden. Eine Mobilisierung des Vermögens ermöglicht im internationalen Verhältnis zudem eine andere Anknüpfung im Zivil- und Steuerrecht (vgl. N 60). Gesellschaften werden zudem in Stiftungen (vgl. N 31 ff.) und Trusts (vgl. N 45 ff.) als sog. underlying companies benützt (vgl. N 29 f.), um darin gewisse Vermögensteile zu halten; 19

20 eine Gesellschaft kann in den Civil-Law-Ländern leichter ein Bankkonto eröffnen als ein Trust (vgl. N 49; OEXL, in: WIEGAND, Nachlassplanung, 20), und sie bietet in Common-Law-Ländern einen gewissen Haftungsschutz für die Trustees (vgl. FREY, 28). Das Einbringen von Vermögen in Stiftungen und Trusts hat zur Folge, dass diese nicht in den Nachlass fallen (vgl. BGer, 5P.40/2005, E. 3). Die Gründe für die Errichtung von Stiftungen und Trusts sind vielfältig und fast in jedem Falle wieder etwas anders (vgl. VERSTL, 130 ff.; HAHN, 6 ff.; SCHMID/KÜNG, 289 f.): Langfristige Bindung von Familienvermögen über mehrere Generationen (Testamentsersatz für Unternehmung, Sorge für Minderjährige etc.); Verwaltung und Konsolidierung von Vermögen; Anonymität von Vermögensgegenständen; Vermeidung bzw. Aufschieben von Erbschaftssteuern; Vermeidung von förmlichen und langwierigen Erbschaftsverfahren (vgl. SUPINO, 72); Asset protection (vgl. N 54; sei es aufgrund einer Geschäftstätigkeit gegen Haftung [vgl. ROTHSCHILD, 334 f.] oder im familiären Bereich gegen eine Scheidung [vgl. NOSEDA, Inghilterra, 77 ff.]); Verfolgung gemeinnütziger Zwecke. Immer bedeutender werden zudem die zu engen Schranken des Erbrechts (sowohl in der Schweiz als auch im Ausland): Der Erblasser kann seine Entscheidungen nicht delegieren (vgl. DRUEY, 8 Rz 23 ff.), auch nicht an den Willensvollstrecker (vgl. KÜNZLE, Willensvollstrecker, 304); ein Stiftungsrat oder Trustee kann dagegen Ermessensentscheidungen treffen (vgl. N 53). Der numerus clausus von letztwilligen Verfügungen (Art. 467 ff.) hindert den Erblasser bei der Planung; das faktische Verbot der Unterhaltsstiftung (Art. 335 ZGB) führt dazu, dass nur Trusts infrage kommen, bei rein schweizerischen Verhältnissen wohl nicht einmal diese (vgl. N 51). Die Pflichtteile (Art. 471) behindern die Erbschaftsplanung; hier bieten die Strukturen nur eine scheinbare Lösung, weil die Zuwendungen an sie der Herabsetzung (Art. 527) unterstehen (vgl. N 40a und 51). Die engen zeitlichen Grenzen für eine zulässige Bindung des Eigentums von Jahren (Art. 488 Abs. 2) können durch eine Stiftung (in Liechtenstein ohne Grenzen [vgl. N 40]) und den Trust (auf ca. 120 Jahre begrenzt [vgl. N 45]) grundsätzlich behoben werden. Letztwillige Verfügungen, welche im Ausland errichtet worden sind, werden im Inland nicht ohne weiteres anerkannt, obwohl die Schweiz das Haager Abkommen vom über 20