Religions- / Geschlechtszugehörigkeit Gleichbehandlung im Arbeitsrecht

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1 FACHZEITSCHRIFT FÜR WIRTSCHAFTSRECHT JUNI Religions- / Geschlechtszugehörigkeit Gleichbehandlung im Arbeitsrecht Produktfehler Raucherschäden Zeitlicher Anwendungsbereich Eigenkapitalersatz-Gesetz Arbeitskräfteüberlassung Abfertigung Privatstiftung Steuerrechtlicher Durchgriff Einkaufszentren Höchstflächenbeschränkung Kyoto Emissionsreduktion

2 AÜG: Abfertigungsanspruch nach dem Beschäftiger-Kollektivvertrag Der OGH sieht in einer jüngeren E 1 ) zwar die Abfertigung (alt) nicht von Entgeltbegriff des 10 Abs 1 dritter Satz AÜG umfasst an, gewährt sie dann aber bei atypischer Überlassung dennoch nach dem Beschäftiger-Kollektivvertrag. Der Beitrag beschäftigt sich kritisch mit der Entscheidungsbegründung des OGH und zeigt praktische Konsequenzen der Entscheidung auf. ARBEITSRECHT GELEITET VON W. MAZAL MARTIN E. RISAK A. DER AUSGANGSFALL Eine Arbeitnehmerin war während der gesamten rund neunjährigen Dauer ihres Dienstverhältnisses ( ) stets als Postbearbeiterin beim ORF tätig, dem sie von ihrem Arbeitgeber zur Arbeitsleistung überlassen wurde. Der am in Kraft getretene Kollektivvertrag (KollV) für die Arbeitnehmer des ORF sieht eine gegenüber dem AngG erhöhte Abfertigung auch ohne die in 23 a Abs 1 Z 1 AngG normierte zehnjährige Mindestdauer des Arbeitsverhältnisses vor, wenn der Arbeitnehmer wegen Zuerkennung einer ASVG-Pension das Dienstverhältnis löst. Nachdem die Arbeitnehmerin ihr Arbeitsverhältnis wegen der Zuerkennung einer vorzeitigen Alterspension auflöste, begehrte sie von ihrem Arbeitgeber eine Abfertigung nach dem Beschäftiger-KollV, dem ORF-KollV. Der Entgeltbegriff des 10 AÜG sei weit zu fassen und erstrecke sich auch auf Abfertigungsansprüche. Ihr Arbeitgeber wandte dagegen ein, dass sich 10 AÜG nur auf alle unmittelbar tätigkeitsbezogenen Entgeltsregelungen des Beschäftiger-KollV beziehe, Leistungen, die erkennbar auf anderen sozialpolitischen Gewährungszwecken beruhten, seien auszuklammern. Der OGH legte den Entgeltbegriff des 10 Abs 1 dritter Satz AÜG eng aus und verneinte, dass dieser auch die Abfertigung umfasse. Das Höchstgericht ortete jedoch in einem weiteren Schritt eine gesetzliche Lücke hinsichtlich der Abfertigung bei untypisch lang dauernder Überlassung und sprach diese nach den Regelungen des Beschäftiger-KollV zu. B. DER ENTGELTBEGRIFF DES 10 ABS 1 AÜG 10 Abs 1 AÜG räumt der überlassenen Arbeitskraft einen Anspruch auf ein angemessenes, ortsübliches Entgelt ein, das mindestens einmal monatlich auszuzahlen und schriftlich abzurechnen ist. Bei der Beurteilung der Angemessenheit ist für die Dauer der Überlassung auf das im Beschäftigerbetrieb vergleichbaren Arbeitnehmern für vergleichbare Tätigkeiten zu zahlende kollektivvertragliche Entgelt Bedacht zu nehmen. Was ist nun unter diesem Entgelt zu verstehen? Dr. Martin E. Risak ist Universitätsassistent am Institut für Arbeits- und Sozialrecht der Universität Wien. 1) OGH , 9 Ob A 113/03 p, ecolex 2004/141. ecolex

3 466 ecolex 2004 Die Mat 2 ) schweigen zu dieser Frage, sie führen lediglich an, dass dadurch die zunehmende Beschäftigung überlassener Arbeitskräfte zu wesentlich schlechteren Bedingungen als auch die Verzerrung des Wettbewerbs durch den Einsatz von Leiharbeitskräften zurückgedrängt und das Prinzip Gleiche Löhne für gleiche Arbeit wenigstens annähernd verwirklicht werden soll. Die bisherige Rsp hatte in Übereinstimmung mit dem arbeitsrechtlichen Entgeltbegriff 3 ) das Entgelt von der Aufwandsentschädigung (Auslagenersatz) abgegrenzt und diese als nicht von 10 Abs 1 AÜG angesehen. 4 ) Dies entspricht auch der überwiegenden Ansicht der Lit. 5 ) Ansonsten ist der Begriff des Entgelts im österreichischen Arbeitsrecht sehr weit und umfasst all das, was der Arbeitnehmer als Gegenleistung für seine Leistung bekommt. 6 ) Die diesbezüglich geradezu einhellige Lit vertritt deshalb, dass auch der Entgeltbegriff des 10 Abs 1 AÜG weit sei und insb auch Sonderzahlungen und Abfertigungen umfasse. 7 ) Hinsichtlich der Sonderzahlungen hat der OGH auch ohne weitere Begründung mehrfach festgehalten, dass diese unter den Entgeltbegriff des 10 Abs 1 AÜG fallen. 8 ) In der vorliegenden E nimmt der OGH nun in Übernahme der Rechtsansicht der Berufungsgerichts an, dass sich die Entgeltregelung des 10 Abs 1 AÜG unmittelbar nur auf die periodisch, idr monatlich, fällig werdenden Entgeltansprüche beziehe und Abfertigungsansprüche deshalb nicht mitumfasst seien. Er interpretiert den Entgeltbegriff somit entgegen der ha der Lit restriktiv. Aus der Begründung des Berufungsgerichts ergibt sich, dass dabei offensichtlich einerseits auf 10 Abs 1 erster Satz AÜG abgestellt wird, wonach die das Entgelt mindestens einmal monatlich auszuzahlen ist: Da die Abfertigung nicht den Charakter eines Entgelts habe, das monatlich zur Auszahlung gelangt, sei sie von 10 Abs 1 AÜG nicht erfasst. Andererseits beruft es sich darauf, dass 10 Abs 1 dritter Satz AÜG nur für die Zeit der Überlassung eine Bedachtnahme auf den Beschäftiger-KollV anordne. Ansprüche, die wie die Abfertigung erst bei Beendigung des Dienstverhältnisses entstehen, seien kein während der Zeit der Überlassung geschuldetes Entgelt und daher nicht erfasst. Das erste Argument (monatliche Auszahlung) steht eindeutig nicht im Einklang mit der zitierten Rspr zu den Sonderzahlungen. Auch diese werden idr nur einmal jährlich ausbezahlt und würden somit nicht nach dem Beschäftiger-KollV zustehen. Richtigerweise handelt es sich bei 10 Abs 1 erster Satz AÜG ae lediglich um eine Fälligkeitsvorschrift, die aber nichts über die Reichweite des Entgeltbegriffes aussagt. Wie sich indirekt aus den Entscheidungen des OGH zu den Sonderzahlungen ergibt, bezieht sie sich nicht auf Entgelte, die ihrer Art nach für längere Zeitperioden gebühren. 9 ) Somit kann aus der Bestimmung über die monatliche Auszahlung nicht abgeleitet werden, dass nur jene Leistungen des Arbeitgebers unter den Entgeltbegriff des 10 Abs 1 AÜG fallen, die monatlich fällig werden. Andererseits müßte der OGH auch von seiner Rsp zu den Sonderzahlungen abgehen. Auch das zweite Argument (Entstehen des Anspruchs während der Überlassung) ist nicht leicht mit der Rspr zu den Sonderzahlungen zu harmonisieren. In beiden angeführten Fällen ging es um eine Entlassung des überlassenen Arbeitnehmers und dessen Anspruch auf Sonderzahlungen nach dem Beschäftiger- KollV bei Beendigung. Auch hier entstand der Anspruch erst bei Beendigung des Dienstverhältnisses. Gegenüber der Abfertigung könnte jedoch ins Treffen geführt werden, dass Sonderzahlungen mit der Dauer des Arbeitsverhältnisses aliquot erworben werden, mögen sie auch nur ein oder zweimal im Jahr bzw bei Beendigung fällig werden. 10 ) Der Abfertigungsanspruch entsteht hingegen erst bei Beendigung des Dienstverhältnisses. Sollte der Arbeitnehmer tatsächlich bis zur Beendigung beim Beschäftiger tätig sein, erscheint diese Differenzierung jedoch reichlich gekünstelt, wird hier doch auf die juristische Sekunde der Beendigung abgestellt: Mit Auflösung des Dienstverhältnisses ist der Arbeitnehmer nicht mehr überlassen und die Abfertigung fällt an. Dagegen spricht nicht zuletzt auch der Wortlaut des 23 Abs 1 AngG, wonach die Abfertigung gerade nicht nach, sondern bei Auflösung des Dienstverhältnisses anfällt und mit Auflösung des Dienstverhältnisses fällig wird. Auch die Ansicht von Schindler, 11 ) dass Regeln im Beschäftiger-KollV über Einmalzahlungen anlässlich langjähriger Betriebszugehörigkeit, wie Jubiläumsgelder oder Besserstellungen im Abfertigungsbereich nicht gelten würden, weil sie mangels regelmäßigen Anfalls nicht zum Entgelt zählen, überzeugen nicht. Er geht dabei offensichtlich von einem engeren Begriff des Entgelts nämlich dem des regelmäßigen Entgelts aus, der gerade zur Berechnung der Abfertigung entwickelt wurde. Darauf weisen auch die von ihm zur Unterstützung seiner Ansicht angeführten Nachweise 12 ) hin. Dass Ansichten zur Abferti- 2) ErlRV 450 BlgNR 17. GP 19. 3) Siehe zb Tomandl/Schrammel, Arbeitsrecht 2 4 (2000) 57; Karner in Mazal/Risak, Das Arbeitsrecht, Kap VI Rz 2. 4) OGH , 9 Ob A 191/90, ARD 4212/15/90; OGH , 9 Ob A 81/01 d, Arb = DRdA 2002, 306 (krit Schindler); offenbar aa VwGH , 91/13/0110, ARD 4417/23/92. 5) Geppert, AÜG (1989) 121; Mazal, Arbeitskräfteüberlassung (1988) 37; Leutner/Schwarz/Ziniel, Arbeitskräfteüberlassungsgesetz (1989) 104; Ritzberger-Moser, Der Entgeltanspruch der überlassenen Arbeitskraft nach 10 Abs 1 AÜG, DRdA 1992, 330; Grillberger, Ein konzerninterner Arbeitskräftepool, DRdA 1997, 141 (143); Löschnigg, Dienstreisevergütung nach dem Beschäftiger-Kollektivvertrag?, ASoK 2000, 186; Sacherer, Arbeitskräfteüberlassung in Österreich und der EU (2001) 76; aa Schindler, DRdA 2002, ) Krejci, inrummel, ABGB Rz 9 mwn. 7) Mazal, Arbeitskräfteüberlassung 36; Leutner/Schwarz/Ziniel, AÜG 104; Geppert, AÜG 120; Sacherer, Arbeitskräfteüberlassung 76; aa hinsichtlich der Abfertigung Schindler; Der Entgeltanspruch bei Arbeitskräfte-Überlassung, RdW 2000, 739 (745) zu diesem unten. 8) OGH , 9 Ob A 60/93, Arb = DRdA 1994, 29 (Geppert); OGH , 9 Ob A 225/98y, Arb ) Leutner/Schwarz/Ziniel, AÜG ) Vgl Löschnigg, Arbeitsrecht 10 (2003) ) RdW 2000, ) OGH Arb 9942; Schrank, Rechtsprobleme der Berechnung der Abfertigung, ZAS 1990, 1; Migsch, Das regelmäßige Entgelt seine Be-

4 gungsberechnung nicht dazu herangezogen werden können, um die Frage zu lösen, ob die Abfertigung vom Entgeltbegriff des 10 Abs 1 AÜG umfasst ist, ist evident. Richtigerweise hätte die Abfertigung somit dem Entgeltbegriff des 10 Abs 1 AÜG unterstellt werden müssen: Immer dann, wenn das Arbeitsverhältnis während der Überlassung endet und auf Grund der Dauer der Überlassung ein (erhöhter) Abfertigungsanspruch nach dem Beschäftiger-KollV erworben wird, steht dieser nach diesem KollV zu. Dies kann einerseits wie im vorliegenden Fall die Anspruchsentstehung überhaupt sowie andererseits auch die Höhe bzw die Berechnungsbasis der Abfertigung betreffen. Wesentlich ist dabei jedoch immer, dass der Arbeitnehmer im Beendigungszeitpunkt noch überlassen ist, da der Beschäftiger-KollV auch bei einem weiten Verständnis des 10 Abs 1 dritter Satz AÜG nur in diesem Fall zur Anwendung kommen kann. Immer dann, wenn der Arbeitnehmer zum Beendigungszeitpunkt nicht mehr überlassen ist, kann damit eine Abfertigungsregelung in einem Beschäftiger-KollV nicht mehr zur Anwendung kommen. Als Ausnahme von dieser Regel ist lediglich an Fälle der missbräuchlichen Ausübung des Rückrufsrechts des Überlassers zu denken. Missbräuchlich wäre eine solche Rechtsausübung immer dann, wenn sie deshalb erfolgt, um einem (erhöhten) Abfertigungsanspruch nach einem Beschäftiger- KollV aus dem Wege zu gehen. Dies wird insb immer dann der Fall sein, wenn der Überlasser die Arbeitskraft ohne sachlichen Grund während laufender Kündigungsfrist zurückruft bzw dies vor einer Arbeitgeberkündigung erfolgt. C. DIE AUSWEITUNG DES GLEICHSTELLUNGSANSPRUCHES AUCH AUF DIE ABFERTIGUNG 1. DIE VORGANGSWEISE DES OGH Der OGH schließt anders als die Untergerichte aus dem engen Entgeltbegriff noch nicht, dass keine Abfertigung zustehe, sondern ortet eine gesetzliche Lücke hinsichtlich atypischer Arbeitskräfteüberlassung. Die Regelungen des AÜG seien dann nicht als abschließend anzusehen, wenn eine von der für typisch angesehenen erheblich abweichende Arbeitskräfteüberlassung vorliegt. Vom OGH wird dabei unter Verweis auf Löschnigg 13 ) das kurzfristige Aushelfen mit einer Arbeitskraft beim Beschäftiger als der typische Fall der im AÜG geregelten Arbeitskräfteüberlassung angesehen. Je weiter sich die konkret zu beurteilende Arbeitskräfteüberlassung von jenem Typus entfernte, den der Gesetzgeber bei der gesetzlichen Regelung im Auge hatte, desto eher könne es sich im Einzelfall als sachgerecht erweisen, die Rechtsstellung des Arbeitnehmers jener der Dienstnehmer des Beschäftigers anzunähern. Die ausschließliche Verwendung eines Arbeitnehmers bei einem einzigen Beschäftiger durch neun Jahre hindurch sei derart atypisch, dass eine abweichende Behandlung eines solchen Beschäftigungsverhältnisses durchaus in Betracht komme. Ist es nun tatsächlich erforderlich, einen derart hohen Begründungsaufwand zu betreiben, um zu einem Ergebnis zu kommen, das schon bei einer mit dem sonstigen arbeitsrechtlichen Entgeltbegriff harmonisierenden Interpretation erzielt worden wäre? Meines Erachtens nicht, insb wenn man mit einbezieht, dass weder die restriktive Interpretation des 10 Abs 1 AÜG (siehe oben Pkt B.) noch die großzügige Annahme der Lücke (siehe sogleich unter Pkt C.2.) überzeugt. 2. KRITIK AN DER ANALOGIE DES OGH a) Liegt tatsächlich eine atypische Überlassung vor? Ist langjährige Überlassung tatsächlich so atypisch wie der OGH dies annimmt? Betrachtet man die aktuellsten zur Verfügung stehenden Zahlen, dh jene der statistischen Auswertung der Stichtagserhebung vom über die Arbeitskräfteüberlassung in Österreich, 14 ) so ergibt sich folgendes Bild: Ca 21 % aller überlassenen Arbeitskräfte wurden länger als 12 Monate überlassen, bei den Arbeitern sind dies lediglich 16 %, während die Angestellten zu 43 % länger als ein Jahr überlassen werden. In der Kommentierung der Ergebnisse wird dies als Trend angesehen. Dies ist kein unbekanntes Phänomen: Clemenz/ Grünwald/Mikinovic 15 ) zitieren 1986 eine Fessel & Ifes-Studie aus 1980, wonach 44 % der Leiharbeitnehmer länger als ein Jahr bei der gleichen Firma beschäftigt seien. Auch Grillberger 16 ) bemerkte kurz nach der Kundmachung des AÜG, dass es bei der Arbeitskräfteüberlassung zu einem erheblichen Teil darum gehe, Dauerarbeitsplätze durch Leiharbeitnehmer zu besetzen, weil dies für den Beschäftiger vorteilhafter ist als die Einstellung eigener Arbeitskräfte weisen Leutner/Schwarz/Ziniel 17 ) darauf hin, dass ein relativ hoher Prozentsatz an Leiharbeitsverhältnissen durch die ständige Beschäftigung in ein und derselben Unternehmung gekennzeichnet sei, was auf eine bewusste Auslagerung bestimmter dauernd notwendiger Tätigkeiten aus manchen Betrieben hindeute. Damit kann me nicht gesagt werden, dass dem Gesetzgeber das Problem nicht bewusst war und deshalb die Regelungen des AÜG nicht auf langjährige Dienstverhältnisse abzielen. Die vom OGH geortete Lücke liegt somit me nicht vor. deutung für das Lohnfortzahlungs- und Abfertigungsrecht, FS Schwarz (1991) ) Arbeitsrecht 10 (2003) 165, der wiederum auf Mayer-Maly, Das Leiharbeitsverhältnis, ZfA 1972, 3 ff verweist. Dieser beschäftigt sich jedoch in seinem Beitrag vor allem mit Fragen der Abgrenzung der Leiharbeit zur Arbeitsvermittlung sowie unfallversicherungsrechtlichen Haftungsbeschränkungen. Darüber hinaus propagiert er vor allem ein Doppelarbeitsverhältnis sowohl zum Verleiher als auch zum Beschäftiger. 14) Freitag, Arbeitskräfteüberlassungsgesetz Auswertung der Stichtagserhebung vom für Österreich (2004), download unter 15) Ökonomische und soziale Aspekte der Personalbereitstellung (1986) ) Neuerungen durch das Arbeitskräfteüberlassungsgesetz (AÜG), wbl 1988, ) AÜG 30. ecolex

5 b) Zur Annahme einer Lücke bei einem Kompromissgesetz? Weiters ist bei der Rechtsfortbildung und dabei handelt es sich im vorliegenden Fall zu bedenken, dass das AÜG ein Gesetz mit einer langen Vorgeschichte ist: Bereits 1977 und 1982 wurden Gesetzesentwürfe, die ein mehr oder weniger umfassendes Verbot der Arbeitnehmerüberlassung vorsahen, zur Begutachtung ausgesendet, die jedoch wegen mangelnder Zustimmung nicht weiter behandelt wurden. Der Urfassung des AÜG liegt ein Begutachtungsentwurf aus 1985 zu Grunde, der als RV 18 ) 1986 dem Parlament zugeleitet wurde, die jedoch wegen des vorzeitigen Endes der Gesetzgebungsperiode parlamentarisch nicht weiter behandelt wurde. Mit der letztlich behandelten RV sollte nach Gesprächen mit den Interessenvertretungen der Arbeitgeber und der Arbeitnehmer nach eigenen Angaben ein tragfähiger Kompromiss zwischen den maßgeblichen Interessengruppen gefunden worden sein. 19 ) Nach Geppert 20 ) war der Gesetzgeber des AÜG um einen vertretbaren Ausgleich zwischen den ökonomischen Interessen der Arbeitgeberseite (Überlasser, Beschäftiger), dem sozialen Schutzbelangen der Arbeitskräfte und der Aufrechterhaltung eines funktionierenden Arbeitsmarktes bemüht. Gerade bei einem solchen Gesetz mit sehr starken Kompromisscharakter sollte man bei der Annahme einer Lücke sehr vorsichtig sein. 3. DURCH DIE LÖSUNG DES OGH AUFGEWORFENE FRAGEN Der Lösungsweg des OGH hat gegenüber der hier vertretenen Ansicht weiters den Nachteil, dass er zu keinen klaren, der Rechtssicherheit dienenden Abgrenzungen führt, sondern insb eine weitere Frage aufwirft: Wann ist eine Arbeitskräfteüberlassung als derart untypisch anzusehen, dass ein Abfertigungsanspruch nach dem Beschäftiger-KollV begründet wird? Im konkreten Fall waren dies neun Jahre, wobei der OGH auch mit heranzieht, dass die Arbeitnehmerin während ihres gesamten Dienstverhältnisses niemals eine andere Tätigkeit verrichtet hatte, dh an keinen anderen Beschäftiger überlassen wurde. Der OGH stellt offenbar auf die ausschließliche Beschäftigung eines Arbeitnehmers bei einem einzigen Beschäftiger für einen sehr langen Zeitraum ab. Steht demnach bei einer nur dreijährigen Tätigkeit beim Beschäftiger (kein sehr langer Zeitraum ) oder einem Beschäftigerwechsel während des Dienstverhältnisses (keine ausschließliche Verwendung bei einem einzigen Beschäftiger ) keine Abfertigung nach dem Beschäftiger-KollV zu? Eine Klärung dieser Fragen kann dabei nur die Rsp liefern. Diese Fragen können jedoch me relativ einfach damit gelöst werden, dass man die Abfertigung in den Entgeltbegriff des 10 Abs 1 AÜG mit einbezieht: Damit würde bei einer ununterbrochenen Tätigkeit im Beschäftigerbetrieb von abfertigungsbegründender Dauer (idr drei Jahre) und einer Beendigung des Dienstverhältnisses während der Überlassung eine Abfertigung nach dem Beschäftiger-KollV zustehen. Die komplizierten Fragen der Abgrenzung typischer und atypischer Arbeitskräfteüberlassung würden sich somit nicht stellen. 18) 1046 BlgNR 16. GP. 19) ErlRV 450 BlgNR 17. GP 14 f; zur Historie des AÜG eingehend Geppert, AÜG7. 20) AÜG 11. SCHLUSSSTRICH Der OGH überzeugt im Ergebnis, wenn er einer langjährig überlassenen Arbeitnehmerin eine Abfertigung nach dem Beschäftiger-Kollektivvertrag zuspricht. Hinsichtlich der Begründung hätte ein weites, auch die Abfertigung umfassendes Verständnis des Entgeltbegriffes unter 10 Abs 1 AÜG zu klareren Ergebnissen geführt. 468 ecolex 2004