Kurzüberblick Vergabeverfahren für öffentliche Dienstleistungsaufträge

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1 1 Kurzüberblick Vergabeverfahren für öffentliche Dienstleistungsaufträge Auftrag oder Zuwendung Zunächst ist zu überprüfen, ob die von externen Einrichtungen zu erledigenden Aufgaben über Verträge nach 30 Haushaltsgrundsätzegesetz (HGrG) bzw. 55 Bundeshaushaltsordnung (BHO) zu finanzieren sind. Dabei gibt es aber keine freie Wahl zwischen beiden Instrumenten. Erwartet die öffentliche Hand für ihre finanziellen Leistungen entsprechende Gegenleistungen des Empfängers, für sich oder Dritte, dann muß sie einen gegenseitigen Vertrag abschließen 1, der den Bestimmungen zur öffentlichen Auftragsvergabe unterliegt und im Wettbewerb zwischen den Leistungsanbietern zu vergeben ist. Zuwendungen dagegen dürfen nach 23 BHO/LHO nur veranschlagt werden, wenn das erhebliche Interesse der öffentlichen Hand an der Erfüllung bestimmter Zwecke durch andere Einrichtungen ohne die Zuwendungen nicht oder nicht im notwendigen Umfang befriedigt werden kann. Sie sind also kein Auswahlinstrument für die Fälle, in denen das staatliche Interesse auch mit herkömmlichen Mitteln des Privatrechts erfüllt werden kann 2, und sie sind eine nachrangige Hilfe. Es ist außerdem zu beachten, dass unrechtmäßig vergebene Zuwendungen den Charakter staatlicher Beihilfen annehmen können, die nach Artikel 87 Abs. 1 EG-Vertrag grundsätzlich verboten sind und von der EG-Kommission geahndet werden. Das kann eintreten, wenn der als Zuwendung vergebene Auftrag der Marktkonkurrenz entzogen ist und er damit aus staatlichen Mitteln finanziert bestimmten Unternehmen einen wirtschaftlichen Vorteil verschafft, den sie sonst nicht hätten, und er geeignet ist, den freien Wettbewerb und den Wirtschaftsverkehr zwischen den EG-Mitgliedstaaten zu stören. 3 Rechtliche Grundlagen der öffentlichen Auftragsvergabe, Schwellenwert Das Vergaberecht ist in Deutschland zweigeteilt. Maßgeblich für die Unterscheidung ist, ob das voraussichtliche Finanzvolumen des Dienstleistungsauftrags ohne Mehrwertsteuer den Schwellenwert von Euro erreicht bzw. übersteigt oder ob das Finanzvolumen voraussichtlich darunter bleibt. Öffentliche Aufträge, deren 1 Vgl. u.a. Abgrenzung zwischen Entgelten aufgrund öffentlicher Aufträge und Zuwendungen in: Krämer/Schmidt, Zuwendungsrecht, Zuwendungspraxis - Kommentar, Loseblattsammlung, R. v. Decker s Verlag, Heidelberg, B IV, S. 20 ff., oder in: v.köckritz/ermisch/dittrich/lamm, Bundeshaushaltsordnung - Kommentar, Loseblattsammlung, Verlagsgruppe Jehle Rehm GmbH, München und Berlin, Kom. zu 23 BHO, S. 9 ff. 2 Vgl. Jahresbericht des Niedersächsischen Landesrechnungshofs 1984 zur Haushalts- und Wirtschaftsführung LT-Drs. 10/2800, S. 51, zitiert in: Krämer/Schmidt, Zuwendungsrecht, Zuwendungspraxis - Kommentar, Loseblattsammlung, R. v. Decker s Verlag, Heidelberg, B IV, S. 21.

2 2 Wert unterhalb des Schwellenwerts liegt, sind nach den in der Verdingungsordnung für Leistungen (VOL), Teil A, festgelegten Regeln zu vergeben. Dagegen ist die Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge, deren Wert Euro erreicht oder übersteigt, dem Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) unterworfen. Der vergaberechtliche Teil des GWB, die Paragraphen , wurde erst vor wenigen Jahren eingefügt. Das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen legt die Grundsätze für die öffentliche Auftragsvergabe fest und es beinhaltet ein Instrumentarium, mit dem die Einhaltung der festgelegten formalen Regeln während des Vergabeverfahrens von den am Auftrag interessierten Unternehmen auf dem Rechtsweg eingefordert werden kann. Unter dem Dach des GWB enthält die VOL die Verfahrensvorschriften, nach denen öffentliche Aufträge zu vergeben sind. Hierbei kommen zusätzlich die sog. a-paragraphen der VOL zur Wirkung. Das sind Regelungen, die den europäischen Anforderungen Rechnung tragen. Die übrigen Paragraphen der VOL bleiben in Kraft, soweit sie den a-paragraphen nicht entgegen stehen. Jedoch gelten die sogenannten b-paragraphen nicht für Dienstleistungsaufträge. Während der öffentliche Auftraggeber bei öffentlichen Aufträgen unterhalb des Schwellenwertes dem Rechtscharakter nach eher Binnenrecht der Verwaltung anwendet, ist die Vergabe oberhalb des Schwellenwertes gesetzlich geregelt. Im Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen festgelegte wesentliche Grundsätze: - Kernstück des 1999 revidierten Vergaberechts ist der Anspruch der Unternehmen darauf, dass der öffentliche Auftraggeber die Bestimmungen zum Vergabeverfahren einhält ( 97 Abs. 7 GWB). Wenn ein Unternehmen seine Interessen durch einen Verstoß der formalen Verfahrensregeln verletzt sieht, kann es sein subjektives Recht über ein Nachprüfungsverfahren entsprechend den GWB vor der Vergabekammer bzw. im Beschwerdeverfahren vor dem zuständigen Oberlandesgericht geltend machen. Wird dem Nachprüfungsantrag von der Vergabekammer stattgegeben, setzt mit der Zustellung des Nachprüfungsantrags an den Auftraggeber ein gesetzliches Zuschlagsverbot ein ( 115 Abs. 1 GWB), das zu erheblichen Verfahrens- 3 Vgl. hierzu auch: ESF-Förderung und deutsches Recht, BBJ CONSULT INFO IV 1999

3 3 verzögerungen führen kann. Ziel des Rechtsschutzes ist die Durchsetzung ordnungsgemäßer Vergabeverfahren. - Öffentliche Auftraggeber haben Leistungen im Wettbewerb und im Wege transparenter Verfahren zu beschaffen ( 97 Abs. 1 GWB). Mit dem Wettbewerbsgrundsatz und dem Transparenzgebot sollen u.a. der wirtschaftliche Mitteleinsatz gefördert, Ausschreibungsbetrug verhindert und dem Gleichbehandlungsgrundsatz Geltung verschafft werden. - Das Diskriminierungsverbot ( 97 Abs. 2 GWB) ist eine zentrale Forderung des Vergaberechts. Es leitet sich insbesondere aus den Binnenmarktfreiheiten und dem Verbot der Diskriminierung aus Gründen der Nationalität des EG-Vertrages ab. Leistungsanbieter aus allen EU-Staaten sollen sich unter gleichen Bedingungen wie die einheimischen um öffentliche Aufträge bewerben können. Dies wird u.a. durch die Ausschreibungspflicht im EG-Amtsblatt und die Festlegung von Mindestfristen für Teilnahmeanträge bzw. die Angebotseinreichung gestützt. - Für die Auftragsvergabe sind grundsätzlich nur Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit des Bieters als Eignungskriterien heranzuziehen. Der Zuschlag ist auf das wirtschaftlichste Angebot zu erteilen ( 97 Abs. 4 und 5). Damit ist eine Berücksichtigung vergabefremder Aspekte bei den Entscheidungen ausgeschlossen. - Öffentliche Auftraggeber haben das offene Verfahren anzuwenden, es sei denn, auf Grund dieses Gesetzes ist etwas anderes gestattet ( 101 Abs. 5 GWB). Damit wird der Vorrang des offenen, vor dem nicht offenen Verfahren und dessen Vorrang wiederum vor dem Verhandlungsverfahren festgeschrieben. - Die Definitionen der öffentlichen Auftraggeber und der Aufträge, die unter das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen fallen, sind in 98 und 99 GWB enthalten. Grundzüge der Auftragsvergabe nach den Verfahrensregeln der VOL Die VOL definiert die Verfahrensanforderungen, die vom öffentlichen Auftraggeber zu gewährleisten sind. Bei Aufträgen oberhalb des Schwellenwertes ist die Einhaltung der VOL auf Grundlage der GWB durch interessierte Unternehmen gegebenenfalls rechtlich einklagbar.

4 4 - Wahl des Vergabeverfahrens Vorrang des offenen vor dem nicht offenen Verfahren und dem Verhandlungsverfahren, dabei sind die festgelegten Voraussetzungen zu beachten ( 3a VOL). Wann welches Verfahren anzuwenden ist, ist ziemlich genau in 3 und 3a Nr. 4 bestimmt. Die Absicht, Aufträge zu vergeben, ist im Supplement zum EG-Amtsblatt zu veröffentlichen ( 3 Nr. 3). Die Bekanntmachung enthält - für ein offenes Verfahren die Aufforderung zur Angebotsabgabe oder - für ein nicht offenes bzw. Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb die Aufforderung, Teilnahmeanträge zu stellen. - Leistungsbeschreibung Die öffentliche Hand soll erst ausschreiben, wenn die Verdingungsunterlagen fertiggestellt sind. Diese müssen eindeutig und so erschöpfend sein, dass alle Bewerber sie im gleichen Sinn verstehen und die Angebote miteinander verglichen werden können. Das gilt für alle drei Arten der möglichen Leistungsbeschreibungen: verkehrsübliche, funktionale und konstruktive. Ausschreibungen für vergabefremde Zwecke sind unzulässig. ( 8 und 16 VOL) - Inhalt der Vergabeunterlagen, Vertragsbedingungen Alle vom Auftraggeber vorgesehenen Zuschlagskriterien sind entweder in der Vergabebekanntmachung oder in den Verdingungsunterlagen anzugeben; Regelungen zu Unteraufträgen ( 9, 9a und 10 VOL) - Auswahl der Teilnehmer und Gleichbehandlung ( 7 und 7a VOL) Bestimmte Einrichtungen dürfen zum Wettbewerb mit gewerblichen Unternehmen nicht zugelassen werden ( 7 Nr. 6), abzufordernde Nachweise für die finanzielle, wirtschaftliche und fachliche Leistungsfähigkeit ( 7a Nr. 2-4) - Die Anforderungen an eine Bekanntmachung sind in 17 a enthalten, die vorgegebenen Formulare sind zu nutzen. Die Veröffentlichung der Bekanntmachung in deutschen Publikationen darf nicht vor Absendung an das EG-Amtsblatt erfolgen und keine anderen Angaben enthalten. - Fristen für die Einreichung von Teilnahmeanträgen und Angeboten Für die verschiedenen Verfahrenstypen gelten unterschiedliche Fristen, die in Fällen besonderer Dringlichkeit (beschleunigtes Verfahren) kürzer sind. Für das offene Verfahren beträgt die Angebotsfrist (Frist bis zur Vorlage des Angebots bei

5 5 der Vergabestelle) 52 Tage, sie kann aber unter bestimmten Umständen verkürzt werden. Beim nicht offenen Verfahren beträgt die Frist für das Einreichen der Teilnahmeanträge mindestens 37 oder verkürzt 15 Kalendertage. Die Angebotsfrist beläuft sich beim nicht offenen Verfahren auf mindestens 40 Tage, dies kann aber bei besonderer Dringlichkeit auf bis zu 10 Tage verkürzt werden. Jedoch ist für das beschleunigte Verfahren eine aus objektiven, nicht vom Auftraggeber zu vertretenden Gründen erforderliche besondere Dringlichkeit von diesem im Zweifelsfall nachzuweisen. ( 18a VOL) - Wertung der Angebote Angebote, die bestimmte Bedingungen nicht erfüllen, müssen oder können ausgeschlossen werden. Angebote, deren Preise in einem offenen Mißverhältnis zur beschriebenen Leistung stehen, dürfen den Zuschlag nicht erhalten. In die Auswahl für den Zuschlag kommen nur die Bieter, die über die erforderliche Fachkunde, Zuverlässigkeit und Leistungsfähigkeit verfügen. Das wirtschaftlichste Angebot erhält den Zuschlag. ( 25 VOL) - Preise Leistungen sollen grundsätzlich zu festen Preisen vergeben werden, wobei die Verordnung PR Nr. 30/53 über die Preise bei öffentliche Aufträgen zu beachten ist ( 15 VOL). - Aufhebung der Ausschreibung nur unter bestimmten Bedingungen ( 26 und 26a VOL) - Nicht berücksichtigte Bewerbungen und Angebote, Zuschlag Ein Angebot gilt als nicht berücksichtigt, wenn bis zum Ablauf der Zuschlagsfrist ( 19) kein Zuschlag erteilt wurde. Der Auftraggeber teilt den nicht berücksichtigten Bewerbern oder Bietern auf Antrag die Gründe für die Ablehnung sowie im Fall eines Angebotes den Namen des erfolgreichen Bieters mit. Der erfolgreiche Bieter muss den Zuschlag bis zum Ablauf der Zuschlagsfrist erhalten. ( 27, 27a und 28 VOL) Nach der verfassungskonformen Auslegung des 27 a hat die Vergabekammer des Bundes den öffentlichen Auftraggeber verpflichtet, die Bieter 10 Tage vor Erteilung des Zuschlags über die Gründe für die Ablehnung ihres Angebotes und über den Namen des erfolgreichen Bieters zu informieren (Vergabekammer des Bundes, Beschl. V , VK 1-7/99). Damit soll den Bietern ihre Rechtsschutzmöglichkeit, nämlich die Ablehnungsgründe noch prüfen und

6 6 gegebenenfalls den Rechtsweg einschlagen zu können, auch nach der Vergabeentscheidung, aber vor der Zuschlagserteilung gewährt werden. - Bekanntmachung der Auftragserteilung im EG-Amtsblatt ( 28a VOL) Im Jahr 2000 wurden Veränderungen im deutschen Vergaberecht beschlossen, die ab 1. Februar 2001 wirksam werden: Die Neufassung der Verordnung über die Vergabe öffentlicher Aufträge - Vergabeverordnung (VgV) passt das Vergaberecht in Deutschland weiter an die europäischen Vorgaben an. Wesentlich für uns sind v.a. drei Aspekte. 1. Die Rechtsgrundlagen für die öffentliche Auftragsvergabe sind nun komplett und alle drei Bestimmungen künftig für Aufträge mit einem Wert ab Euro zu berücksichtigen. - Im Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) sind in den 97 ff. die grundlegenden vergaberechtlichen Bestimmungen u.a. mit dem Anspruch der interessierten Unternehmen auf ein rechtskonformes Vergabeverfahren verankert. - Die Vergabeverordnung stellt das Bindeglied zwischen dem GWB und der Verdingungsordnung für Leistungen (VOL) dar. In 4 VgV ist bestimmt, dass entsprechende Liefer- und Dienstleistungsaufträge nach der VOL zu vergeben sind. - Die Verdingungsordnung für Leistungen enthält die Verfahrensvorschriften für Vergabeprozeduren VgV legt eine Informationspflicht des öffentlichen Auftraggebers gegenüber den nichtberücksichtigten Bietern fest. Der Auftraggeber informiert die Bieter, deren Angebote nicht berücksichtigt werden sollen, über den Namen des Bieters, dessen Angebot angenommen werden soll und über den Grund der vorgesehenen Nichtberücksichtigung ihres Angebotes. Er gibt die Information schriftlich spätestens 14 Kalendertage vor dem Vertragsabschluß ab. Ein Vertrag darf vor Ablauf der Frist oder ohne dass die Information erteilt worden und die Frist abgelaufen ist, nicht geschlossen werden. Ein dennoch abgeschlossener Vertrag ist nichtig.

7 7 Sinn der Regelung ist es, den erfolglosen Bietern die Überprüfung der Vergabeentscheidung vor der Zuschlagserteilung und dem damit zustande kommenden Vertragsschluss zu ermöglichen. Wenn ein Bieter seine im GWB verankerten Rechte hinsichtlich eines rechtskonformen Verfahrens verletzt sieht, dann hat er in der nun gegebenen Frist Gelegenheit, bei der Vergabekammer eine Nachprüfung zu beantragen, die, wenn der Einwand zulässig und begründet ist, zunächst einen Verfahrensstop bewirkt und unter Umständen die Aufhebung des gesamten Vergabeverfahrens zur Folge haben kann. Bisher gab es die rechtlich gesicherte Frist nicht. Hatte der öffentliche Auftraggeber den Zuschlag gleich nach der Zuschlagsentscheidung erteilt, dann war daran, auch trotz möglicher Verstöße gegen das Vergaberecht, nichts mehr zu ändern. Nun aber bestimmt die Vergabeverordnung: Ein dennoch abgeschlossener Vertrag ist nichtig VgV ermöglicht es dem Auftraggeber, elektronische Angebote zu gestatten. Achtung: Die Regelungen der neuen Vergabeverordnung gelten erst für Vergabeverfahren, die nach Inkrafttreten der VgV begonnen werden. Darüber hinaus wurde auch die Verdingungsordnung für Leistungen im vergangenen Jahr neu gefasst. Wesentliche inhaltliche Änderungen hat das nicht zur Folge, jedoch soll es etwas mehr Transparenz geben. Die VOL ist übersichtlicher geworden. - Abschnitt 1 enthält die Verfahrensregeln für Aufträge unterhalb der Schwellenwerte - bei Dienstleistungen Euro. Es gelten die Basisparagraphen. - Abschnitt 2 enthält die Bestimmungen für Vergabeverfahren für Aufträge, deren Werte oberhalb der Schwelle liegen. Wie bisher gibt es hier die Basisparagraphen und die sogenannten a-paragraphen. - Die Abschnitte 3 und 4 betreffen den Sektorenbereich /z.b. Trinkwasser- und Elektrizitätsversorgung).

8 8 Zu Abschnitt 2-26a bestimmt, dass der Auftraggeber Bewerber und Bieter über die Gründe zu informieren hat - also von sich aus -, wenn er einen im EG-Amtsblatt bekannt gemachten Auftrag doch nicht vergibt. Auf Antrag hat die Information nun schriftlich zu erfolgen. Bisher mussten die Bewerber/Bieter die Information schriftlich beantragen (wenn sie von dem Vergabeverzicht erfuhren). - 27a legt fest, dass die nicht berücksichtigten Bewerber und Bieter auf Antrag über die Gründe für die Ablehnung ihrer Bewerbung bzw. ihres Angebots zu informieren sind. Da die Informationspflicht des Auftraggebers gegenüber den bei der Zuschlagsentscheidung nicht berücksichtigten Bietern in 13 VgV sehr genau festgelegt ist (s.o.), scheint sich dieser Paragraph v.a. auf Bewerber zu beziehen, die nicht aufgefordert werden, ein Angebot einzureichen. Die VOL 2000 wird mit der neuen Vergabeverordnung wirksam. Im Internet sind die neuen Fassungen der Vergabeverordnung und der VOL auf der Website des Bundeswirtschaftsministeriums zu finden: Von der Hompage aus über die Links Politikfelder Wirtschaftspolitik Öffentliche Aufträge. Literaturempfehlung: A. Boesen, Das neue Vergaberecht, Ein Leitfaden für Unternehmen, die sich um öffentliche Aufträge bewerben; Bundesanzeiger Verlag, 1999 Die Broschüre richtete sich zwar v.a. an Unternehmen, erläutert aber auch die für öffentliche Auftraggeber relevanten Verfahrensaspekte.