A. Rechtsgrundlagen und Entwicklung der Rechtsprechung

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1 5 Der Verbraucherschutz bei der Bürgschaft A. Rechtsgrundlagen und Entwicklung der Rechtsprechung In den verbraucherrechtlichen Regeln ist jedoch die Bürgschaft vernachlässigt worden, wie die sonstigen Personalsicherheiten (Garantie, Patronatserklärung usw.). In Bezug auf Bürgschaftsverträge kommen zwar das Haustürwiderrufsrecht ( 312 BGB) und das Verbraucherdarlehensrecht ( BGB) in Betracht. Jedoch werden Bürgschaften weder im Haustürwiderrufsrecht noch im Verbraucherdarlehensrecht ausdrücklich erwähnt. Inwieweit Bürgschaften unter diese verbraucherschützende Regeln fallen, ist daher eine von Rechtsprechung und Wissenschaft noch zu beantwortende Frage. I. Rechtsgrundlagen Wie bereits oben dargestellt, sind die Rechtsgrundlagen des Bürgenschutzes im Verbraucherrecht nicht so eindeutig geregelt, wie man sich das wünschen würde. Zunächst sollen aber diejenigen Fallgestaltungen aus der Diskussion ausgegrenzt werden, deren Lösung sich schon aus dem Gesetz ergibt und daher unabhängig von Auslegungsfragen beurteilt werden kann: 1. Der persönliche Anwendungsbereich des Verbraucherrechts Es lässt sich zumindest feststellen, dass das Verbraucherrecht nur dann zum Schutz des Bürgen angewendet werden kann, wenn der Bürge selbst der Verbraucher ist. Denn der persönliche Anwendungsbereich des Verbraucherrechts richtet sich nach 13 BGB auf Grund des Abstellens auf Verbraucher als Vertragspartei. Faktisch setzt z.b. der persönliche Anwendungsbereich sowohl des Haustürwiderrufsrechts als auch des Verbraucherdarlehensrechts in 312 Abs. 1 S. 1 BGB und 491 Abs. 1 BGB voraus, dass ein Verbraucher auf Kundenseite an dem Vertragsschluss beteiligt ist. Das Haustürwiderrufsrecht und das Verbraucherdarlehensrecht finden persönliche Anwendung dementsprechend nur auf natürliche Personen, die ein Rechtsgeschäft zu einem Zweck abschließen, der weder ihrer gewerblichen noch ihrer selbständigen beruflichen Tätigkeit zugerechnet werden kann. Damit wird auf den Verbraucherbegriff des 13 BGB verwiesen Die Verbraucherschutzregelungen fordern zudem in ihrem persönlichen Anwendungsbereich als Vertragspartner des Verbrauchers einen Unternehmer, d.h. eine natürliche oder juristische Person, die bei Abschluss des Vertrages in Ausübung ihrer gewerblichen oder selbständig 1341 Kritisch zu 13 BGB: Flume, ZIP 2000, 1427 (1428), der die Definition des 13 BGB nach ihrem Wortlaut als baren Unsinn bezeichnet. Dann könne der private Verkäufer, der Schenker wie der Beschenkte, der private Vermieter, der private Auftraggeber wie der Beauftragte und selbst der Bürge Verbraucher sein. 232

2 beruflichen Tätigkeit handelt Der Vertragspartner des Bürgen muss daher Unternehmer sein, damit der persönliche Anwendungsbereich des jeweiligen Schutzgesetzes eröffnet ist. Der Begriff des Unternehmens ist seit dem in 14 BGB normiert. Wenn man aber ausschließlich auf den Wortlaut des Begriffs Verbraucher abstellt, erscheint die Anwendung des Verbraucherrechts auf die Bürgschaft eher fern liegend. Denn Verbraucher ist nach dem allgemeinen Wortsinn derjenige, der ein Wirtschaftsgut ver- bzw. aufbraucht, d.h. dieses zu Ende bringt Der Bürge verbraucht genau genommen nichts, d.h. er erhält keine Waren oder Dienstleistungen, sondern gewährt nur eine Sicherheit. Aus diesem Grunde kann die Verbrauchereigenschaft des Bürgen scheinbar abgelehnt werden Dennoch ist grundsätzlich zu bejahen, dass der Bürge durch das sog. Verbraucherrecht geschützt wird. Denn eine klare Definition des Begriffes des Verbrauchers ist nicht möglich und in diesem Bereich besteht noch weitgehend Uneinigkeit Festzustellen ist auf jeden Fall, dass 13 BGB nicht darauf abstellt, dass die geschützte Person Konsument von Waren oder Dienstleistungen ist. Gemäß 13 BGB ist Verbraucher jede natürliche Person, die ein Rechtsgeschäft zu einem Zwecke abschließt, der weder ihrer gewerblichen noch ihrer selbständigen beruflichen Tätigkeit zugerechnet werden kann. Ob er etwas tatsächlich verbraucht oder nicht, ist gleichgültig. Durch die Definition des Verbrauchers in 13 BGB kann man davon ausgehen, dass es nicht auf den Erwerb von Waren oder das Erhalten von Dienstleistungen, sondern einzig auf eine begriffliche Identifizierung des zu Schützenden ankommt. Der rechtliche Sinn eines Begriffs muss eigentlich nicht zwingend mit dessen allgemeiner Bedeutung übereinstimmen. Es ist daher nicht erforderlich, dass der Verbraucher auch tatsächlich etwas verbraucht so widersinnig diese Aussage auf den ersten Blick erscheinen mag. Nicht selten ist der Bürge eine natürliche Person, die eine Bürgschaft zu einem Zweck abschließt, der weder ihrer gewerblichen noch ihrer selbständig beruflichen Tätigkeit zugerechnet werden kann. Daraus wird geschlossen, dass es nach dem Wortlaut des 13 BGB nicht ausgeschlossen ist, dass auch der Bürge Verbraucher ist Der Bürge kann daher unabhängig davon, dass er nichts im 1342 Grundmann, Europäisches Schuldvertragsrecht, 5, Rn. 1; ders., in: ders. (Hrsg.), Systembildung und Systemlücken in Kerngebieten des Europäischen Privatrechts, S. 1 (41 ff.) spricht bei derartigen Verbraucherverträgen, bei denen sich ein Verbraucher und ein Unternehmer gegenüberstehen, von einseitigen Unternehmensgeschäften Vgl. Medicus, JuS 1996, 762 (766) Vgl. Kemper, Verbraucherschutzinstrumente, S. 25 ff.; von Hippel, Der Schutz des Schwächeren, S. 29; dazu umfassend Drebes, Vom Schutz des Kreditsicherungsgebers zum Verbraucherschutz, S. 14 f., Die Unschärfe des Verbraucherbegriffs ist bisher immer wiederholt kritisiert worden. Vgl. Damm, VersR 1999, 129 (133); Medicus, JuS 1996, 761 (767), der nicht von einem Begriff, sondern von einem Schlagwort spricht Vgl. Holznagel, Bürgenschutz mit System, S

3 allgemeinsprachigen Sinne verbraucht als Verbraucher im Sinne des 13 BGB angesehen werden Der sachliche Anwendungsbereich des Verbraucherrechts Unabhängig von der nun vorgenommenen und klarstellenden Normierung des Verbraucherbegriffs ist zu prüfen, ob der Schutz des Bürgen als Verbraucher auch nach dem Sinn und Zweck der einzelnen verbraucherschützenden Regeln geboten erscheint Denn der Genuss verbraucherrechtlicher Bestimmungen wird nicht nur an das Vorliegen bestimmter Eigenschaften einer Person geknüpft, so dass etwa jeder selbständig Erwerbstätige generell ausgeschlossen wäre, sondern auch an die korrekturbedürftigen Situationen anlässlich eines konkreten Geschäfts. Die Schutzbedürftigkeit des Verbrauchers rühre eigentlich nicht nur aus der personellen Unterlegenheit des Verbrauchers, sondern auch aus der Eigenart bestimmter rechtstatsächlicher Erscheinungen her Der Normzweck der Verbraucherschutzregelungen sei nicht lediglich aus den personellen Gründen abzuleiten, vielmehr auf die Herstellung der materiellen Privatautonomie in typisierten Situationen gerichtet, in denen der Vertragsmechanismus nicht im ausreichenden Maße in der Lage sei, seine Koordinationsaufgabe zu erfüllen und die Richtigkeit des Vereinbarten und die individuelle Freiheit des Einzelnen zu garantieren Entscheidend sei daher nicht die Vermengung des personalen Verbraucherbegriffes, sondern die schutzauslösende Situation Zwar ist anzunehmen, dass der Bürge sich normalerweise im Rahmen der Privatautonomie verbürgt, auch wenn er zu privaten Zwecken handelt. Bei ihm wird jedoch dessen Vertragsfreiheit tatsächlich beschränkt, wenn eine bestimmte typisierte Situation verwirklicht ist. Die Verbraucherschutzregelungen können daher grundsätzlich dem Schutz eines Bürgen dienlich sein, wenn an besondere als verbrauchergefährdend eingestufte Situationen angeknüpft ist. Diese spezifischen Situationen lassen sich z.b. bei den bestimmten Geschäften (z.b. Haustürgeschäften, Kreditgeschäften) mit der Überrumpelungswirkung ( 312 Abs. 1 S. 1 BGB) oder der Komplexität des Vertragsgegenstandes ( 491 Abs. 1 BGB) begründen. In diesen Situationen kann der Bürge sogar noch schutzbedürftiger sein als ein normaler Endkonsument, da der Bürge sich nur einseitig verpflichtet, ohne selbst Empfänger einer Leistung zu sein So auch Drexl, Die wirtschaftliche Selbstbestimmung des Verbrauchers, S. 10 f.; Drebes, Vom Schutz des Kreditsicherungsgebers zum Verbraucherschutz, S. 87 ff.; Hommelhoff, Verbraucherschutz im System des deutschen und europäischen Privatrechts, S. 12 ff.; Tonner, JZ 1996, 533 (537) Vgl. Holznagel, Bürgenschutz mit System, S Reich sieht hingegen die Notwendigkeit des Verbraucherschutzes in der wirtschaftlich schwachen Stellung des Verbrauchers einerseits und der Übermacht der Anbieter andererseits, ohne dass auf konkrete Fälle des Marktversagens sowie der asymmetrischen Information abgehoben wird. Vgl. Reich, Europäisches Verbraucherrecht, S Vgl. Coester-Waltjen, AcP 190 (1990), 1 (14 ff.) Vgl. Medicus in: Wege zum japanischen Recht, FS Kitagawa, 1992, 471 (482) Vgl. Holznagel, Bürgenschutz mit System, S

4 Ob das jeweilige Verbraucherrecht letztendlich Anwendung auf Bürgschaftsverträge findet, hängt also nun davon ab, ob der sachliche Anwendungsbereich eröffnet ist, in dem erforderlich ist, dass eine bestimmte typisierte Situation verwirklicht ist. Auch zu berücksichtigen ist das den Verbraucherschutzregelungen zugrunde liegende Verbraucherleitbild Der Bürge müsste also auch nach der Vorstellung des Gesetzgebers unter die durch Verbraucherschutz zu schützenden Personen und damit unter ein bestimmtes Verbraucherleitbild fallen. Erst wenn alle Voraussetzungen erfüllt sind, kann auch der Bürge den Schutz des jeweiligen Verbraucherrechts in Anspruch nehmen. (1) Die Anwendbarkeit des Haustürwiderrufsrechts auf Bürgschaften Der Normzweck des Haustürwiderrufsrechts ist, dass die Kunden die Möglichkeit erhalten, sich von Verträgen zu lösen, die infolge einer Überrumpelung auf einem übereilten Entschluss beruhen 1354 und die ihnen Leistungen verschaffen, für die oft kein echter Bedarf besteht und deren Entgelt ihren finanziellen Mitteln nicht entspricht. Wenn sich die Kunden an ihrer Haustür, im Bereich ihrer privaten Wohnung, an ihrem Arbeitsplatz oder auf einer Straße oder in einem öffentlichen Verkehrsmittel von den anderen Vertragsparteien zu dem Geschäft bestimmen ließen, ist das zum Vertragsabschluss führende Verfahren fehlerhaft Wenn die Kunden sogar Verbraucher sind, sind sie noch schutzbedürftiger, weil Verbraucher mit geringer Geschäftsgewandtheit als Kunden bei der Geschäftsanbahnung überraschend beeinflusst werden, weil ihre Überraschung ausgenutzt wird und sie sich ohne ausreichende Überlegung, auch ohne die Möglichkeit zu einem Preisvergleich, auf den Vertrag einlassen. Für den Schutz dieses Verbrauchers und für die funktionelle Gleichwertigkeit der anbieterinitiierten Geschäfte mit den kundeninitiierten Vertragsabschlüssen im stationären Handel wurde deswegen auf der EG-Ebene die HWi-RL erlassen, der Deutschland durch Erlass des HWiG zum nachgekommen ist, das wiederum durch das SchuldRModG in das BGB integriert wurde ( 312 BGB). Anders als die meisten verbraucherschützenden Regeln ist der Anwendungsbereich des 312 BGB nicht nach der Art des betreffenden Vertrages bestimmt. Das Haustürwiderrufsrecht ist vielmehr auf alle Verträge anwendbar, sofern nur der Kunde seine Willenserklärung in einer der 312 Abs. 1 Nr. 1-3 BGB beschriebenen Überrumpelungssituationen abgegeben hat. Der Bürge, der z.b. vom Gläubiger des Hauptschuldners aufgesucht wird, mag unter Druck oder überraschend die 1353 Das Verbraucherleitbild ist aber im Einzelnen noch nicht hinreichend konturiert. Hier soll es als Mittel dazu verstanden werden, das hinter den Verbraucherschutzvorschriften liegende Verständnis von den zu schützenden Verbrauchern hervorzuheben. Vgl. Blaurock, JZ 1999, 801 (802) Vgl. BGH, NJW 1992, Vgl. Kötz, Europäisches Vertragsrecht, S

5 Bürgschaft übernehmen Daraus wird geschlussfolgert, dass das Haustürwiderrufsrecht grundsätzlich auch auf Bürgschaftsverträge anwendbar ist, sofern der Bürge seine Bürgschaftserklärung in einer Überrumpelungssituation abgegeben hat. Das Haustürwiderrufsrecht setzt jedoch nach 312 Abs. 1 S. 1 eindeutig den Abschluss eines Vertrages über eine entgeltliche Leistung voraus, d.h. im Grundsatz eines gegenseitigen oder Austauschvertrages im Sinne von 320 BGB. Weil die Bürgschaft, in der sich der Bürge einseitig verpflichtet, in der Regel unentgeltlich übernommen wird, insbesondere wenn der Bürge Privatperson, typischerweise Angehöriger des Hauptschuldners ist, was im Bürgschaftsrecht überwiegend der Fall ist 1357, ist die Anwendbarkeit des Haustürwiderrufsrechts auf Bürgschaften schlicht zu verneinen. Aber die HWi-RL will ausweislich ihrer Präambel auch einseitige Verpflichtungserklärungen 1358 erfassen. Dass Art. 1 Abs. 1 der Richtlinie nur von der Lieferung von Waren oder der Erbringung von Dienstleistungen spricht, steht daher angesichts der Bedeutung der Präambel für die Auslegung ihres Inhalts und angesichts der besonderen Gefährlichkeit einseitig verpflichtender Verträge für den Verbraucher dem nicht entgegen. Nun besteht also grundsätzlich die Möglichkeit, dass die Erweiterung der Anwendbarkeit des 312 BGB auf einseitig den Verbraucher verpflichtende Verträge aus der richtlinienkonformen Auslegung folgt. (2) Die Anwendbarkeit des Verbraucherdarlehensrechts auf Bürgschaften Wer eine Sache nach dem populären Prinzip Erhalte jetzt, zahl später erwirbt, belastet schon sein zukünftiges Einkommen Obwohl dieses Prinzip viele Risiken birgt, vermag er die Konsequenzen seines Schuldenmachens oft nur schwer zu durchschauen, weil er den Preis für die Ware oder die Leistung nicht schon bei Lieferung, sondern erst später meist in bestimmten vertraglich festgelegten Raten zu bezahlen braucht Ihm wird also das Ausmaß der übernommenen Gesamtbelastung nicht klar vor Augen geführt Der Bürge steht vor dem Problem, entweder die Bürgschaft zu erteilen oder den Gläubiger zum Gehen zu bewegen. Vgl. Drexl, JZ 1998, 1046 (1052) Vgl. 2 A. 1. (3) 3) So lautet die Präambel der Richtlinie: Der Abschluss von Verträgen oder einseitigen Verpflichtungserklärungen zwischen einem Gewerbetreibenden und einem Verbraucher außerhalb der Geschäftsräume des Gewerbetreibenden bildet eine Form der Handelspraxis, die in den Mitgliedstaaten häufig vorkommt. Solche Verträge und Verpflichtungserklärungen sind durch unterschiedliche Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten geregelt. Die Unterschiede zwischen diesen Rechtsvorschriften können sich unmittelbar auf das Funktionieren des Gemeinsamen Marktes auswirken. Daher ist es nötig, die einschlägigen Bestimmungen anzugleichen. [ ] Vgl. ABlEG 1985, Nr. L 372, 31 ff Vgl. Reiff, in; Dauner-Lieb/Heidel/Lepa/Ring (Hrsg.), Das Neue Schuldrecht, 2002, 285 (293) Vgl. Kötz, Europäisches Vertragsrecht, Band I, 1996, S

6 Rechtstatsächliche Untersuchungen belegen ein deutliches Anwachsen der Verschuldung breiter Verbraucherkreise in den letzten zwanzig Jahren 1361, verbunden mit häufigen Fällen sofortiger Fälligstellung des Kredits wegen Zahlungsverzugs des Kreditnehmers sowie weiter steigender Schuldenlast infolge dubioser Umschuldungspraktiken Seit den 1960er Jahren waren also Gefahren und Missstände in verschiedenen Bereichen des Verbraucherkredits zu beobachten Für einen Teilbereich, die Abzahlungsgeschäfte, hatte der Gesetzgeber zwar schon durch Verschärfung des aus dem Jahr 1894 stammenden AbzG in den Novellen dieses Gesetzes von 1969 und 1974 Vorsorge getroffen. Andere Bereiche, darunter insbes. der Personalkredit, waren demgegenüber früher nicht zum Gegenstand besonderer gesetzlicher Verbraucherschutzmaßnahmen gemacht worden. Jedoch hatte sich die Rechtsprechung mit wechselndem Erfolg bemüht, durch höchstrichterliche Ausdehnung des AbzG auf den finanzierten Kauf bzw. durch extensive Anwendung des 138 Abs. 1 auf Darlehensverträge mit überhöhten Zinsen oder sonstigen übermäßigen Bindungen des Verbrauchers einen gewissen Mindestschutz zu gewährleisten Auch AgV behauptete, dass etwa 40% aller Ratenkreditverträge als sittenwidrig einzustufen seien Dieses Schutzbedürfnis der Verbraucher hat auf der Ebene der EG zum Erlass der VerbrKr-RL 1366 geführt. Um dem Kreditnehmer einen sachgerechten Konditionenvergleich zu ermöglichen, wurden dem Kreditgeber weitgehende Informationspflichten insbesondere über die Höhe des effektiven Jahreszins auferlegt. Nach der Richtlinie bedarf also der Kreditvertrag 1367 der Schriftform und bestimmter Pflichtangaben (Art. 4 VerbrKr-RL). Dadurch wird der Darlehensnehmer vor etwaigen Gefahren aus der Verschleierung der Darlehenskonditionen oder aus der Unklarheit über die Höhe der Gesamtbelastung geschützt. Dieser Richtlinie ist Deutschland durch Erlass des Verbraucherkreditgesetzes (im Folgenden: VerbrKrG) zum nachgekommen, das durch das SchuldRModG in das BGB integriert wurde ( 491 ff. BGB) Vgl. Hörmann, Verbraucher und Schulden, S Vgl. Hörmann, Verbraucher und Schulden, S Vgl. MünchKomm/Ulmer, Vor 491, Rn Vgl. BGH WM 1984, 1046 (1048); BGH NJW 1983, 1420; BGH NJW 1981, 1206; 1989, 1320 f.; BGH NJW 1988, 696 f Vgl. Schmelz, Der Verbraucherkredit, Rn Richtlinie 87/102/EWG des Rates vom zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über den Verbraucherkredit. Vgl. ABlEG 1987 Nr. L 42, 48; im Folgenden VerbrKr-RL Gemäß Art. 1 Abs. 2 c) dieser Richtlinie bedeutet der Kreditvertrag einen Vertrag, bei dem ein Kreditgeber einem Verbraucher einen Kredit in Form eines Zahlungsaufschubs, eines Darlehens oder einer sonstigen ähnlichen Finanzierungshilfe gewährt oder zu gewähren verspricht. Unter einem Kredit versteht man die zeitweilige Überlassung von Kaufkraft zur vorgezogenen Verwendung künftigen Einkommens. Vgl. MünchKomm/Ulmer, 491 BGB, Rn. 42 und 45 f Vgl. BT-Drucks 14/6040, S Bei der Integration in das BGB wurde der bisherige Oberbegriff des Kredites aufgegeben. Daher mussten diejenigen Normen des VerbrKrG zertrümmert werden, die 237

7 Im Einklang mit den Vorgaben der VerbrKr-RL bilden die auf Verbraucherinformation und Transparenz der Kreditkonditionen bezogenen Vorschriften der 492 bis 494, 502 einen deutlichen Schwerpunkt des Verbraucherdarlehensrechts. Danach werden dem Verbraucher detaillierte Informationen über die tatsächlichen Kosten des Kredits erteilt und dadurch Transparenz der Preise und Konditionen des Darlehensgebers ermöglicht Bemerkenswert ist, dass der Schutz des Darlehensnehmers durch das Zusammenspiel von Schriftformerfordernis ( 492 Abs. 1 S. 1 BGB) und Widerrufsrecht ( 495 BGB) bewirkt wird. Eigentlich enthält die VerbrKr-RL keine besonderen Vorgaben in Bezug auf das Widerrufsrecht des Verbrauchers und seine Folgen. Der deutsche Gesetzgeber hat trotzdem dem Darlehensnehmer durch die 495, 355 BGB die regelmäßig auf 14 Tage befristete Möglichkeit verschafft, den bereits geschlossenen Vertrag einseitig zu beseitigen Dadurch wurde dem Darlehensnehmer ermöglicht, innerhalb der Frist von 14 Tagen ( 355 Abs. 1 BGB) die Vor- und Nachteile des zunächst schwebend wirksamen Darlehensvertrags zu prüfen und sich ggf. von dem bereits geschlossenen, aber noch nicht vollzogenen Vertrag ohne das Risiko nachteiliger Folgen zu lösen Während das Haustürwiderrufsrecht ( 312 BGB) grundsätzlich zum Schutzbedürfnis der von Direktvertriebsmaßnahmen überraschten Kunden durch die damit verbundene Bedenkfrist beiträgt 1372, gewährt also das Verbraucherdarlehensrecht dem Verbraucher nicht nur die Bedenkfrist, sondern auch die vom Darlehensgeber zu erteilenden Informationen, die zu einer größeren Transparenz der Preise und Konditionen beiträgt Während das Haustürwiderrufsrecht grundsätzlich jeden Verbraucher schützt, der seine Willenserklärung in einer der 312 Abs. 1 Nr. 1-3 BGB beschriebenen Überrumpelungssituationen abgegeben hat, schützt das Verbraucherdarlehensrecht nur denjenigen, der verpflichtet ist, ein vereinbartes Darlehensentgelt zu zahlen und bei Fälligkeit den Betrag bzw. die oder eine Sache gleicher Art, Güte und Menge zurückzuerstatten. Denn der Darlehensnehmer erhält beim Darlehensvertrag Liquidität in die Hand, die er sogleich zur Befriedigung seiner aktuellen Bedürfnisse ausgeben kann, wohingegen die Rückzahlungspflicht in der Zukunft liegt. Eine solche Hinausschiebung der Zahlungspflicht kann einen erheblichen Verlockungseffekt entfalten. Beim Darlehensvertrag besteht also die sog. spezifische Gefahr für die Entscheidungsfreiheit 1374, die den Darlehensvertrag von den anderen Verträgen unterscheidet. sowohl für das Darlehen als auch für den entgeltlichen Zahlungsaufschub und die sonstigen Finanzierungshilfen gemeinsam galten Vgl. BT-Drucks 11/5462, S Vgl. Reiff, in; Dauner-Lieb/Heidel/Lepa/Ring (Hrsg.), Das Neue Schuldrecht, 2002, 285 (298) Vgl. MünchKomm/Ulmer, Vor 491 BGB, Rn Vgl. MünchKomm/Ulmer, Vor 312 BGB, Rn. 12 f Vgl. MünchKomm/Ulmer, Vor 491 BGB, Rn. 24 f Vgl. Canaris, AcP 2000, 273 (348). 238

8 Das Verbraucherdarlehensrecht findet also seine Legitimation nicht in der Situation, in der die Entscheidungsfreiheit gefährdet ist, sondern im Gegenstand des Vertrages, von dem eine spezifische Gefahr für die Entscheidungsfreiheit ausgeht. Weil der Bürgschaftsvertrag kein Vertragsgegenstand ist, auf den das Verbraucherdarlehensrecht sein Augenmerk richtet, scheint es unmöglich zu sein, das Verbraucherdarlehensrecht auf Bürgschaftsverträgen anzuwenden Denn der Bürge erhält beim Bürgschaftsvertrag keine Liquidität in die Hand. Bei 491 ff. BGB ist in erster Linie zu fragen, ob von der spezifischen Art des Vertragsgegenstandes eine spezifische Gefahr für die Entscheidungsfreiheit ausgeht Überrumpelungsschutz nach 312 BGB verdiene jeder Verbraucher, auch wenn er der Bürge ist. Aber es ist fraglich, ob der zu privaten Zwecken handelnde Bürge vor den Verlockungen der sofort verfügbaren zusätzlichen Kaufkraft geschützt werden solle Selbst der Gesetzgeber hat bei Erlass des VerbrKrG keine besonderen Schutzvorschriften zugunsten des Bürgen eingeführt Dem ist aber entgegenzuhalten, dass auch die Bürgen ohne Beachtung der Übereilung sowie der falschen Beurteilung der auf ihn zukommenden finanziellen Belastungen den Bürgschaftsvertrag abschließen konnten. Die BGB sind, obwohl es im Gesetz ausdrücklich nicht festgesetzt ist, auch auf manche Fälle entsprechend anzuwenden, in dem es um Mitverpflichtung Dritter geht. Wenn z.b. eine natürliche Person einem Darlehensvertrag als Schuldner beitritt und der Schuldbeitritt für sie ein Verbrauchergeschäft ist, so können die BGB auf diesen entsprechend angewandt werden Dasselbe gilt für die befreiende Schuldübernahme nach 414, 415 BGB Deswegen hat etwa Bülow aus Schutzzweckgründen eine Gleichbehandlung von Schuldbeitritt und Bürgschaft gefordert Diese Analogie ist allerdings rechtsdogmatisch nicht unproblematisch, soweit sie mit dem Gesetzeswillen in Widerspruch tritt und den Vertrauensschutz der Banken in die bestehende Rechtslage untergräbt Vgl. Canaris, AcP 2000, 273 ( ) An dem Beispiel kann man unter anderem den Abzahlungskauf zeigen. Man kann nämlich die gekaufte Sache sofort nutzen, muss sie aber erst später bezahlen, worin eine erhebliche Verlockung liegt. Allerdings beziehen 491 ff. BGB auch das Darlehen ein und verzichten außerdem auf das Erfordernis der Ratenzahlung, doch bestehen bei derartigen Vertragsgestaltungen durchaus ähnliche Gefahren, wenngleich z. T. in geringerer Intensität. So erhält der Darlehensnehmer Liquidität in die Hand, die er sogleich zur Befriedigung seiner aktuellen Bedürfnisse verpulvern kann, wohingegen die Rückzahlungspflicht ebenso wie beim Abzahlungskauf in der Zukunft liegt. Vgl. Canaris, AcP 2000, 273 (348) Vgl. Canaris, AcP 2000, 273 (354) Vgl. Reinking/Nießen, ZIP 1991, 79 (80) Vgl. BGHZ 133, 71 (76 ff.); BGH ZIP 2000, 1523 f.; Staudinger/Kessel-Wulf, 1 VerbrKrG Rn Vgl. Staudinger/Kessel-Wulf, 1 VerbrKrG Rn Vgl. Bülow, NJW 1996, 2889 (2892) Vgl. Reich, VuR 1997, 187 (194). 239

9 II. Rechtsprechung 1. Die Rechtsprechung zum Haustürwiderrufsrecht Ob auf Bürgschaften 312 BGB anzuwenden ist, ist seit Jahren Gegenstand einer berühmten Kontroverse. Anfangs war der IX. Senat des BGH 1383 der Ansicht, dass 312 BGB dem Bürgen nicht zugute komme. Denn nach 312 BGB könne nur eine Willenserklärung widerrufen werden, die auf den Abschluss eines Vertrags über eine entgeltliche Leistung gerichtet sei Solange einer Bürgschaftsübernahme keine Gegenleistung gegenüberstehe, sei das Haustürwiderrufsrecht nicht anwendbar. Diese Auslegung des Anwendungsbereichs des Haustürwiderrufsrechts bestätigte der Senat in einer zweiten Entscheidung In einem Urteil aus dem Jahre 1993 ergriff jedoch der XI. Senat 1386 die Gelegenheit, in Form eines orbiter dictums zu dieser Frage Stellung zu nehmen. Der XI. Senat spricht sich in dieser Entscheidung für eine erweiternde Auslegung des Tatbestandsmerkmals Vertrag über eine entgeltliche Leistung aus. Der XI. Senat hält die erweiternde Auslegung insbesondere im Hinblick auf die HWi-RL, in deren Umsetzung das HWiG erlassen wurde, für geboten. Da die Richtlinie dem Wortlaut nach nicht auf Verträge über entgeltliche Leistungen beschränkt sei und die Erwägungsgründe der Richtlinie einseitige Willenserklärungen ausdrücklich in den Anwendungsbereich miteinbezogen 1387, sei die enge Auslegung des IX. Senats nicht richtlinienkonform. In richtlinienkonformer Auslegung des Anwendungsbereichs des Gesetzes könnten nur solche Verträge aus dem Anwendungsbereich des Gesetzes herausgenommen werden, bei denen der Kunde eine Leistung erhalte, ohne selbst dafür ein Entgelt zu schulden. Nach dieser Auslegung ist ein Bürge durch das Haustürwiderrufsrecht geschützt, denn die Bürgschaft ist ein den Bürgen einseitig verpflichteter Vertrag. Auf diese Widersprüche hin hielt der IX. Senat eine Vorlage an den EuGH für erforderlich. In dem Vorabentscheidungsersuchen hält jedoch der IX. Senat an seiner vorherigen Rechtsprechung 1388 fest und begründet seine Auffassung ausführlich. Tragendes Argument des IX. Senats ist die verbraucherschützende Zielsetzung sowohl der Richtlinie als auch des HWiG. Der Gesetz- und Richtliniengeber habe den spezifischen Gefahren des Direktvertriebs 1383 Vgl. BGHZ 113, Dass die Vorschrift nur für entgeltliche Leistungen gilt, ist nach der Ansicht von Canaris schon deshalb unerheblich, weil die Bürgschaft zwar ein einseitiger aber im Verhältnis zum Gläubiger keineswegs ein unentgeltlicher Vertrag ist, soweit die Bürgschaft ein aus bloßer Freigebigkeit geschlossener Vertrag ist. Vgl. Canaris, AcP 2000, 273 (354); zustimmend aber Palandt/Heinrichs, BGB 65.Aufl. 2005, 312 Rn Vgl. BGH NJW 1991, Vgl. BGH NJW 1993, 1594 (1595) Siehe die Präambel der Richtlinie. Vgl. ABlEG 1985, Nr. L 372, 31 ff Vgl. BGHZ 113,

10 entgegenwirken wollen. Die Gefahren, denen sich ein Bürge ausgesetzt sehe, seien anderer Art und daher nicht vom Regelungszweck der Richtlinie und des Gesetzes erfasst. Der IX. Senat hat aber erklärt, er wolle an dieser Ansicht nicht festhalten, wenn der EuGH entscheide, dass die HWi-RL 1389 auch für Bürgschaften gelte Inzwischen hat der EuGH 1391 in der Sache Dietzinger entschieden, dass Bürgschaften grundsätzlich unter die HWi-RL fallen. Eine Beschränkung auf bestimmte Arten von Waren- oder Dienstleistungen enthalte die Richtlinie nicht. Die Richtlinie wolle vielmehr den Verbraucher vor Vertragsabschlüssen schützen, deren Folgen zu überdenken er nicht ausreichend Gelegenheit gehabt habe. Dieser Gefahr sehe sich der Bürge im gleichen Maße ausgesetzt wie der Empfänger einer Waren- oder Dienstleistung. Die HWi-RL fordere nicht, dass der Vertragsschließende auch Empfänger der geschuldeten Waren- oder Dienstleistung sei. Damit hat der EuGH die vom IX. Senat BGH vorgenommene enge Auslegung des Merkmals Vertrag über eine entgeltliche Leistung für mit der Richtlinie unvereinbar erklärt: Überdies findet sich im Wortlaut der Richtlinie kein Hinweis darauf, dass derjenige, der den Vertrag geschlossen hat, auf Grund dessen Waren zu liefern oder Dienstleitungen zu erbringen sind, der Empfänger dieser Waren oder Dienstleistungen sein müsste. Die Richtlinie 85/577/EWG soll nämlich die Verbraucher schützen, indem sie es ihnen ermöglicht, einen Vertrag zu widerrufen, der nicht auf Initiative des Kunden, sondern auf die des Gewerbetreibenden geschlossen wurde, so dass der Kunde möglicherweise nicht alle Folgen seines Handelns überblicken konnte. Daher kann ein Vertrag, der einem Dritten zugute kommt, nicht allein deshalb vom Geltungsbereich der Richtlinie ausgeschlossen werden, weil die erworbenen Waren oder Dienstleistungen für diesen Dritten bestimmt sind, der nicht Partei des betreffenden Vertragsverhältnisses ist. Gestützt wird das vorstehend dargestellte Ergebnis auch dadurch, dass der Bürgschaftsvertrag in einem Akzessorietätsverhältnis zum Hauptvertrag steht und in der Praxis sehr oft Voraussetzung dafür ist, dass es überhaupt zum Abschluss des Hauptvertrages kommt. Deshalb macht es wenig Sinn, wohl den Hauptvertrag, nicht aber die Bürgschaftsvereinbarung der Richtlinie zu unterwerfen 1392 : Zwischen dem Kreditvertrag und der seine Erfüllung absichernden Bürgschaft besteht ein enger Zusammenhang, wobei derjenige, der sich verpflichtet, für die Rückzahlung einer Schuld 1389 Die Verbraucherrichtlinie des Rates der Europäischen Gemeinschaften vom betreffend den Verbraucherschutz im Falle von außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen, ABlEG Nr. L 372 v , S Vgl. BGH NJW 1996, 930 (932), für überflüssig hielt Gilles, EWiR 1 HWiG 5/96, 749 (750) Vgl. EuGH NJW 1998, 1295 = EuZW 1998, 252 = WM 1998, Um zu diesem Ergebnis zu gelangen, hätte es der vorstehend wiedergegebenen Konstruktion, die der EuGH allem Anschein nach dem Vorlagebeschluss des IX. Zivilsenats entnommen hat, aber gar nicht bedurft: Im ersten Erwägungsgrund der HWi-RL wird nämlich ausdrücklich klargestellt, dass die Richtlinie auch auf einseitige Verpflichtungserklärungen Anwendung findet und diese Formulierung führt schon bei wortlautgetreuer Interpretation zu einer Einbeziehung der Bürgschaft in den Anwendungsbereich der Richtlinie. Vgl. Hasselbach, JuS 1999, 329 (331). 241