Gutachten PPP und Förderrecht

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1 Gutachten PPP und Förderrecht im Auftrag der PPP Task Force im Bundesministerium für Verkehr, Bau und Stadtentwicklung (BMVBS)

2 vorgelegt von BARTH BAUMEISTER GRIEM RECHTSANWALTSSOZIETÄT Stand November 2006

3 Eine zentrale Voraussetzung für die erfolgreiche Implementierung von PPP- Strukturen in Deutschland ist die Schaffung geeigneter Rahmenbedingungen. Hierbei nimmt die Standardisierung der Verfahrensabläufe eine entscheidende Rolle ein. Nur über eine zunehmende Standardisierung können die heute vergleichsweise noch hohen Transaktionskosten und somit die Hemmschwelle für den Einstieg in ein PPP- Projekt gesenkt werden. Dies ist Voraussetzung dafür, PPP als normale Beschaffungsvariante zu etablieren und den Anteil von PPP an den öffentlichen Investitionen in Deutschland auf ein international vergleichbares Niveau zu bringen. Die Aussicht in geeigneten Fällen mit Hilfe von PPP eine Investitionsmaßnahme effizienter und schneller realisieren zu können, rechtfertigten diese Anstrengungen. Das vorliegende Gutachten mit einem Überblick über die bestehenden Fördermöglichkeiten und deren Einbindung in PPP- Projekte ist ein Teil der gemeinsamen Standardisierungsbemühungen von Bund und Ländern im Rahmen des im Aufbau befindlichen Föderalen PPP- Kompetenznetzwerkes. Es ist unser gemeinsames Interesse einen möglichst einheitlichen Rechtsrahmen für PPP-Projekte zu entwickeln und der Gefahr der Zersplitterung der untergesetzlichen Rahmenbedingungen entgegenzuwirken. In einer konzertierten Aktion wurde die gutachterliche Untersuchung der Fördermöglichkeiten mit über 100 Fachministerien der Länder abgestimmt. Das Ergebnis lässt sich sehen. Es liegt nunmehr erstmals eine umfassende Zusammenstellung der bestehenden Fördermöglichkeiten auf EU-, Bundes- und Landesebene sowie deren mögliche Einbindung in PPP-Projekte vor. Im Ergebnis der in das Gutachten eingeflossenen Untersuchungen ist die Einbindung von Fördermittelprogrammen in PPP-Verfahren bereits heute grundsätzlich möglich. Seite 3 von 319

4 Dies gilt vor allem dann, wenn die öffentliche Hand das Eigentum an der Immobilie hält oder das Eigentumsrecht im Rahmen des PPP-Vertrages übertragen wird. Die Einbindung von Fördermitteln in mietrechtlichen Vertragsmodellen sowie die lebenszyklusorientierte Förderung werden in den einzelnen Ländern noch sehr unterschiedlich behandelt. Teilweise ist eine Förderung ausgeschlossen, teilweise uneingeschränkt oder nur unter bestimmten Voraussetzungen zugelassen. Aus dem vorliegenden Gutachten wird somit ersichtlich, dass für die Schaffung von bundeseinheitlichen, modellneutralen und lebenszyklusorientierten Förderregularien erforderlich ist. Ich bin sicher, dass uns dies gemeinsam in enger Zusammenarbeit mit den Ländern in naher Zukunft gelingen wird. Wolfgang Tiefensee Bundesminister für Verkehr, Bau und Stadtentwicklung Seite 4 von 319

5 Inhaltsverzeichnis 1 Aufgabenbeschreibung und Abgrenzung Förderrecht und Public Private Partnership im Hochbau Fördervorschriften im System des öffentlichen Rechts Public Private Partnership PPP-Modelle im Hochbau Konturen des Förderbegriffs Europäische Union EFRE Gemeinschaftsinitiative INTERREG Gemeinschaftsinitiative URBAN Veränderungsvorschläge der Europäischen Kommission zur Reform der Kohäsionspolitik (Zeitraum ) TEN Europäische Investitionsbank Kriterien der Förderung durch die EIB Möglichkeiten der Förderung Europäische Bank für Wiederaufbau und Entwicklung Bund Gemeinschaftsaufgaben Investitionsprogramm Zukunft Bildung und Betreuung Finanzhilfen des Bundes zur Verbesserung der Verkehrsverhältnisse der Gemeinden Krankenhausfinanzierungsgesetz (KHG) KfW-Bankengruppe KfW- Kommunalkredit Sozial Investieren Kommunal Investieren Untersuchung der spezialgesetzlichen Fördervorschriften nach Projektarten Hochschulen Verfassungsrechtliche Ausgangslage Hochschulbauförderungsgesetz Förderung nach dem 34. Rahmenplan für den Hochschulbau Ergebnis Verkehrsinfrastruktur (GVFG, FAG) Gegenstand der Förderung nach GVFG Zuwendungsempfänger und Zuwendungsvoraussetzungen Art und Umfang der GVFG-Förderung in PPP-Projekten Spezielle Voraussetzungen nach den ÖPNV-Gesetzen der Länder, Richtlinien und Verordnungen zum GVFG und zur Landeshaushaltsordnung am Beispiel von Nordrhein-Westfalen Baden-Württemberg Bayern Berlin Brandenburg Bremen Hamburg Seite 5 von 319

6 Hessen Mecklenburg-Vorpommern Niedersachsen Nordrhein-Westfalen Rheinland-Pfalz Saarland Sachsen Sachsen-Anhalt Schleswig-Holstein Thüringen Zusammenfassung Krankenhäuser Baden-Württemberg Bayern Berlin Brandenburg Bremen Hamburg Hessen Mecklenburg-Vorpommern Niedersachsen Nordrhein-Westfalen Rheinland-Pfalz Saarland Sachsen Sachsen-Anhalt Schleswig-Holstein Thüringen Zusammenfassung Schulen und andere Bildungseinrichtungen Baden-Württemberg Bayern Berlin Brandenburg Bremen Hamburg Hessen Mecklenburg-Vorpommern Niedersachsen Nordrhein-Westfalen Rheinland-Pfalz Saarland Sachsen Sachsen-Anhalt Schleswig-Holstein Thüringen Zusammenfassung Justizzentren und Justizvollzugsanstalten Kommunale Verwaltungs- und Veranstaltungseinrichtungen Allgemeine Grundsätze Baden-Württemberg Seite 6 von 319

7 Bayern Berlin Brandenburg Bremen Hamburg Hessen Mecklenburg-Vorpommern Niedersachsen Nordrhein-Westfalen Rheinland-Pfalz Saarland Sachsen Sachsen-Anhalt Schleswig-Holstein Thüringen Spezielle Einrichtungen: Sportstättenbau Baden-Württemberg Hamburg Hessen Mecklenburg-Vorpommern Niedersachsen Nordrhein-Westfalen Rheinland-Pfalz Saarland Sachsen Sachsen-Anhalt Schleswig-Holstein Thüringen Zusammenfassung Spezielle Einrichtungen: Feuerwehrgebäude Baden-Württemberg Bayern Hessen Sachsen Zusammenfassung Förderbanken der Länder Baden-Württemberg Bayern Berlin Brandenburg Bremen Hamburg Hessen Mecklenburg-Vorpommern Niedersachsen Nordrhein-Westfalen Rheinland-Pfalz Saarland Sachsen Sachsen-Anhalt Schleswig-Holstein Seite 7 von 319

8 Thüringen Abbildungsverzeichnis Abbildung 1: Flussdiagramm Abbildung 2: Öffentliche Aufgaben und PPP im Hochbau Abbildung 3: Förderlinien und PPP Abbildung 4: Aufgabenförderung und Parallelförderung am Beispiel des Schulbaus 25 Abbildung 5: EFRE-Fördergebiete in Europa ( ) Abbildung 6: EFRE-Fördergebiete in Deutschland ( ) Abbildung 7: INTERREG IIIA Regionen ( ) Abbildung 8: Fördergebiete der Gemeinschaftsaufgabe Abbildung 9: Unterteilung des zu finanzierenden Aufwandes im BaySchFG Abbildung 10: Unterteilung des zu finanzierenden Aufwandes im BbgSchulG Abbildung 11: Kostenaufteilung nach HeSchG Abbildung 12: Kostenträger bei der Schulfinanzierung in Nordrhein-Westfalen Abbildung 13: Pauschale Zuweisungen für kommunale Investitionsmaßnahmen nach 17 ff. NRWGFG 2004/ Abbildung 14: Schulträgerschaft Tabellenverzeichnis Tabelle 1: Kohäsion , von der Kommission vorgeschlagene Ziele und Instrumente Tabelle 2: Übersicht über die Fördermittelvorschriften der Europäischen Investitionsbank (EIB) Tabelle 3: Verteilung der Finanzmittel des Programms IZBB Tabelle 4: Übersicht über die Fördermittelvorschriften der KfW-Bankengruppe Tabelle 5: Förderrechtliche Hürden für PPP-Vorhaben Tabelle 6: Übersicht über die Fördermittelvorschriften der Projektart Verkehrsinfrastruktur Tabelle 7: Übersicht über die Fördermittelvorschriften der Projektart Krankenhäuser Tabelle 8: Wichtige Bestandteile der BaWüSchBauFR in Baden-Württemberg Tabelle 9: Wichtige Bestandteile der BaWüIZBB in Baden-Württemberg Tabelle 10: Wichtige Bestandteile der FA-ZR in Bayern Tabelle 11: PPP-Tauglichkeit nach FA-ZR in Bayern Tabelle 12: Wichtige Bestandteile der BayIZBB in Bayern Tabelle 13: PPP-Tauglichkeit nach der BayIZBB in Bayern Tabelle 14: Wichtige Bestandteile der BlnIZBB in Berlin Tabelle 15: PPP-Tauglichkeit nach der BlnIZBB in Berlin Tabelle 16: Wichtige Bestandteile der BbgRL Zukunft Bildung und Betreuung in Brandenburg Tabelle 17: PPP-Tauglichkeit nach der BbgRL Zukunft Bildung und Betreuung in Brandenburg Tabelle 18: PPP-Tauglichkeit nach dem Rahmenkonzept/Rahmenbedingungen in Hamburg Tabelle 19: Wichtige Bestandteile der HeIZBB in Hessen Tabelle 20: PPP-Tauglichkeit nach der HeIZBB in Hessen Seite 8 von 319

9 Tabelle 21: Wichtige Bestandteile der Richtlinie zum Kommunalen Aufbaufonds in Mecklenburg-Vorpommern Tabelle 22: PPP-Tauglichkeit nach Richtlinie zum Kommunalen Aufbaufonds in Mecklenburg-Vorpommern Tabelle 23: Wichtige Bestandteile der Richtlinie für die Gewährung von Sonderbedarfszuweisungen in Mecklenburg-Vorpommern Tabelle 24: PPP-Tauglichkeit nach der Richtlinie für die Gewährung von Sonderbedarfszuweisungen in Mecklenburg-Vorpommern Tabelle 25: Wichtige Bestandteile der Richtlinie zur Förderung des Baues von Sporthallen in Mecklenburg-Vorpommern Tabelle 26: PPP-Tauglichkeit nach der Richtlinie zur Förderung des Baues von Sporthallen in Mecklenburg-Vorpommern Tabelle 27: Wichtige Bestandteile der Richtlinie zur Förderung des Sportstättenbaues in Mecklenburg-Vorpommern Tabelle 28: PPP-Tauglichkeit nach Richtlinie zur Förderung des Sportstättenbaues in Mecklenburg-Vorpommern Tabelle 29: Wichtige Bestandteile der MVIZBB in Mecklenburg-Vorpommern Tabelle 30: PPP-Tauglichkeit nach der MVIZBB in Mecklenburg-Vorpommern Tabelle 31: Wichtige Bestandteile der NdsIZBB in Niedersachsen Tabelle 32: PPP-Tauglichkeit nach der IZBB- Förderrichtlinie des Landes Niedersachsen Tabelle 33: Wichtige Bestandteile der NRWIZBB in Nordrhein-Westfalen Tabelle 34: PPP-Tauglichkeit nach der NRWIZBB in Nordrhein-Westfalen Tabelle 35: Wichtige Bestandteile der Verwaltungsvorschrift Bau von Schulen und Förderung des Schulbaues in Rheinland-Pfalz Tabelle 36: PPP-Tauglichkeit nach der Verwaltungsvorschrift Bau von Schulen und Förderung des Schulbaues in Rheinland-Pfalz Ganztagesschulen Tabelle 35: Wichtige Bestandteile der SaarIZBB im Saarland Tabelle 36: PPP-Tauglichkeit nach SaarIZBB im Saarland Tabelle 37: Wichtige Bestandteile nach der VwV investive Maßnahmen Schulbau 235 Tabelle 38: Aufteilung über den SächsFAG im Freistaat Sachsen Tabelle 39: PPP-Tauglichkeit nach der VwV investive Maßnahmen Schulbau in Sachsen Tabelle 40: Wichtige Bestandteile der Föri SHB in Sachsen Tabelle 41: PPP-Tauglichkeit nach FöriSHB in Sachsen Tabelle 42: Wichtige Bestandteile der SächsIZBB in Sachsen Tabelle 43: PPP-Tauglichkeit nach SächsIZBB in Sachsen Richtlinie zur Umsetzung des Sonderprogramms des Bundes Investitionspro Tabelle 44: Wichtige Bestandteile der LSAIZBB in Sachsen-Anhalt Tabelle 45: PPP-Tauglichkeit nach der LSAIZBB in Sachsen-Anhalt Tabelle 46: Wichtige Bestandteile der Richtlinien zum Kommunalen Investitionsfonds in Schleswig-Holstein Tabelle 47: PPP-Tauglichkeit nach der Richtlinien zum Kommunalen Investitionsfonds in Schleswig-Holstein Tabelle 48: Wichtige Bestandteile der Schulbauförderrichtlinie in Schleswig-Holstein Tabelle 49: PPP-Tauglichkeit nach der Schulbauförderrichtlinie in Schleswig-Holstein Tabelle 50: Wichtige Bestandteile der SlHIZBB in Schleswig-Holstein Tabelle 51: PPP-Tauglichkeit nach der SlHIZBB in Schleswig-Holstein Seite 9 von 319

10 Tabelle 52: Wichtige Bestandteile der Schulbauförderrichtlinie in Thüringen Tabelle 53: PPP-Tauglichkeit nach der Schulbauförderrichtlinie in Thüringen Tabelle 54: Wichtige Bestandteile der Richtlinie zur Förderung des Sportstättenbaus in Thüringen Tabelle 55: PPP-Tauglichkeit nach der Richtlinie zur Förderung des Sportstättenbaus in Thüringen Tabelle 56: Übersicht über die Fördermittelvorschriften mit Betrachtung der Bedingung Eigentum und Mittelbindung Tabelle 57: Sportstättenbestand im Jahr 2000 und Sanierungs- /Modernisierungsbedarf bis Tabelle 58: Wichtige Bestandteile der NRWSportFR in Nordrhein-Westfalen Tabelle 59: Wichtige Bestandteile der Verwaltungsvorschrift Förderung des Baues von Sport-, Spiel- und Freizeitanlagen in Rheinland-Pfalz Tabelle 60: PPP-Tauglichkeit nach der Verwaltungsvorschrift Förderung des Baues von Sport-, Spiel- und Freizeitanlagen in Rheinland-Pfalz Tabelle 61: Wichtige Bestandteile der Sportförderrichtlinie in Sachsen Tabelle 62: PPP-Tauglichkeit nach Sportförderrichtlinie in Sachsen Tabelle 63: Wichtige Bestandteile der Richtlinie über die Gewährung von Zuwendungen zur Förderung des kommunalen Sportstättenbaus in Sachsen- Anhalt Tabelle 64: PPP-Tauglichkeit nach der Richtlinie über die Gewährung von Zuwendungen zur Förderung des kommunalen Sportstättenbaus in Sachsen- Anhalt Tabelle 65: Übersicht über die Fördermittelvorschriften im kommunalen Sportstättenbau Tabelle 66: Übersicht über die Fördermittelvorschriften der Projektart Feuerwehrgebäude Seite 10 von 319

11 1 Aufgabenbeschreibung und Abgrenzung Der Lenkungsausschuss PPP im öffentlichen Hochbau im Bundesministerium für Verkehr, Bau und Stadtentwicklung (BMVBS) hat im Rahmen der PPP-Initiative der Bundesregierung im Jahre 2003 ein Gutachten zu PPP im öffentlichen Hochbau in Auftrag gegeben. In diesem Gutachten wurde geprüft, inwieweit die bestehenden rechtlichen Rahmenbedingungen der Realisierung von PPP-Projekten in Deutschland möglicherweise entgegenstehen. Dabei sind auch Problemfelder im Förderrecht identifiziert und Handlungsempfehlungen formuliert worden. Es wurde jedoch keine vollständige Analyse der Förderaktivitäten geliefert. Die detaillierte Untersuchung der Förderaktivitäten und deren mögliche Einbindung in PPP-Projekte soll Gegenstand dieser Studie sein. Die PPP Task Force im BMVBS hat dazu im Juni 2005 einer Arbeitsgemeinschaft, bestehend aus PSPC Private Sector Participation Consult GmbH Berlin, der Technischen Universität Bergakademie Freiberg, der Rechtsanwaltskanzlei Barth, Baumeister, Griem Bremen sowie der Technischen Universität Berlin, den Auftrag erteilt. Gegenstand der Studie sind folgende Leistungsinhalte: Sammlung aller für PPP-Projekte in Frage kommenden Förderaktivitäten auf europäischer, nationaler und der Ebene der Bundesländer sowie deren Aufteilung nach geeigneten und praxisrelevanten Projektarten. Untersuchung der geltenden Rechts- und Verwaltungsvorschriften auf deren PPP-Tauglichkeit und Erarbeitung von Lösungsansätzen zur Überwindung von Hemmnissen für PPP-Maßnahmen. Erstellung eines anwenderorientierten Leitfadens mit einer Übersicht über die Möglichkeiten zur Einbindung von Fördermitteln bei PPP-Verfahren und Empfehlungen zur Vorgehensweise und Antragstellung bei der Suche nach in Frage kommenden Fördermitteln. Auf Seiten des Auftraggebers wurde eine Projektgruppe gebildet, die aus Mitgliedern der PPP Task Force des BMVBS besteht. Bei regelmäßigen Treffen zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer wurden weitere Einzelheiten über Art und Umfang des vorzulegenden Gutachtens besprochen. Dazu zählt insbesondere die Bestimmung der zu untersuchenden Projektarten, die im Folgenden aufgelistet werden: Hochschulbau; Verkehrsinfrastruktur; Schulen und andere Bildungseinrichtungen; Krankenhäuser; Justizzentren und Justizvollzugsanstalten; Kommunale Verwaltungs- und Veranstaltungseinrichtungen (insbesondere Feuerwehrwachen und Sportstätten). Seite 11 von 319

12 Im Rahmen dieser Studie werden nur diese Projektarten betrachtet. Der vorliegende Endberichts beinhaltet eine Sammlung aller dem Auftragnehmer zugänglichen Dokumente der für PPP-Projekte in Frage kommenden Förderaktivitäten auf den drei Förderebenen in den oben genannten Kategorien. Aufgrund der nunmehr auf den Weg gebrachten Föderalismusreform sind darüber hinaus die nachfolgend aufgeführten Neuerungen zu beachten. Hierzu ist anzumerken, dass die Finanzbeziehung zwischen Bund und Ländern in einem zweiten Schritt abschließend geregelt werden solen, weshalb Änderungen bezüglich dieser Punkte nicht ausgeschlossen werden können. Art. 91a Abs. 1 Nr. 1 GG wird ersatzlos aufgehoben. In dieser Norm ist bislang geregelt, dass der Bund an bestimmten Aufgaben der Länder mitwirkt, wie z.b. beim Ausbau und Neubau der Hochschulen einschließlich der Hochschulkliniken. Dabei handelt es sich aufgrund des Zusammenwirkens zwischen Bund und Ländern um eine sog. Gemeinschaftsaufgabe, die auf der Grundlage eine Mischfinanzierung erfüllt wird. Der Finanzierungsanteil des Bundes (ca. 1 Mrd. p.a.) wird damit frei und steht vom 1. Januar 2007 bis 31. Dezember 2013 zu 70% als Festbetrag den Ländern zu. Zugleich abgegolten sind damit die Mittel zur Ausfinanzierung der vom Bund bis 2006 eingegangenen Verpflichtungen. Die Berechnung der Höhe der Zahlungen des Bundes (695,3 Mio. p.a.) sowie die Verteilung unter den Ländern ist in Art. 143c GG i. V. m. 1 ff. Entflechtungsgesetz geregelt. Dies berechnet sich für den Zeitraum bis Ende 2013 aus dem Durchschnitt der Finanzierungsanteile des Bundes im Referenzzeitraum 2000 bis Bis Ende 2013 überprüften Bund und Länder die Angemessenheit und Erforderlichkeit der Höhe weiterer Kompensationszahlungen. Bundesmittel stehen den Ländern jedoch nur bis zum 31. Dezember 2019 zu. Zweckgebunden sind die Mittel für die entfallene Gemeinschaftsaufgabe jedoch nur bis zum 31. Dezember Danach besteht lediglich eine intensive Zweckbindung. Bisherige Regelungen, wie das Hochschulbauförderungsgesetz und der 34. Rahmenplan, gelten nur noch bis 31. Dezember Die restlichen 30% (298 Mio. p. a.) der bisherigen Bundesmittel für den Hochschulbau werden künftig für überregionale Fördermaßnahmen im Hochschulbereich nach Maßgabe des Art. 91b Abs. 1 GG (neue Fassung) eingesetzt. Gemäß 2 Abs. 1 Satz 4 EntflechtG werden die zum Jahresende nicht verbrauchten Teile der letztgenannten Mittel im Übergangszeitraum 2007/2008 auf die nächsten Haushaltsjahre übertragen. In den Folgejahren nicht verbrauchte Mittel sind nach Maßgabe des 19 Abs. 1 Satz 1 BHO übertragbar. Gemäß dem Schreiben der Bundesministerin für Bildung und Forschung Schavan vom 23. Februar 2006 können im Übergangszeitraum 2007/2008 nicht verbrauchte Teile der 298 Mio. in diesem Übergangszeitraum auch für laufende Hoch- Seite 12 von 319

13 schulbauvorhaben und die übliche Großgeräteförderung eingesetzt werden, sofern diese die Voraussetzungen des Art. 91b Abs. 1 Nr. 2 GG (neue Fassung) erfüllen. Eine entsprechende Liste wird vom Bundesministerium für Bildung und Forschung noch veröffentlicht. Die Begründung zu 2 Entflechtungsgesetz lässt vermuten, dass sich der Hinweis auf Art. 91b Abs. 1 Nr. 2 GG (neue Fassung) nicht lediglich auf die Großgeräte, sondern auch auf die laufenden Hochschulbauvorhaben bezieht. In diesem Falle könnten die Mittel nur für Forschungsbauten, nicht jedoch den allgemeinen Hochschulbau, verwendet werden. Infolge der Abschaffung der Gemeinschaftsaufgabe Hochschulbau könnten sich daher Schwierigkeiten in der Abgrenzung zum zulässigen Zusammenwirken von Bund und Ländern bei der Förderung der wissenschaftlichen Forschung mit ü- berregionaler Bedeutung ergeben (Art. 91b GG). Entsprechend der Begründung zum Entwurf des Gesetzes zur Änderung des Grundgesetzes ist wissenschaftliche Forschung sehr differenziert zu verstehen. Erfasst ist damit auch die gezielte Einzelförderung von Investitionsmaßnahmen und Bauvorhaben, die Forschungszwecken dienen ausdrücklich jedoch nicht der allgemeine Aus- und Neubau von Hochschulen. Zukünftig können sogar Großgeräte einschließlich der notwendigen Investitionen finanziert werden, sofern eine Bagatellgrenze von ca. 5 Mio. ü- berschritten wird. Der Bund kann somit künftig auf der Grundlage des Tatbestandes Förderung der wissenschaftlichen Forschung unmittelbar in die Hochschulforschung investieren und so z.b. zusätzliche Dozentenstellen schaffen oder den bis Ende 2006 geplanten Hochschulpakt 2020 zur Schaffung zusätzlicher Studienplätze auflegen (Investitionsvolumen bis 2009: ca. 1 Mrd. ). Die Gemeinschaftsaufgabe Bildungsplanung wird in Art. 91b Abs. 2 GG (neue Fassung) durch die Gemeinschaftsaufgabe Feststellung der Leistungsfähigkeit des Bildungswesens im internationalen Vergleich ersetzt. Die bisherigen Bundesmittel werden zu 50% (19,9 Mio. p.a.) vergleichbar den Mitteln des Hochschulbaus auf die Länder verteilt und zu weiteren 50% für die neue Gemeinschaftsaufgabe bereitgehalten. Letztere Mittel können bis 2008 auch zur Mitfinanzierung auslaufender Modellversuche verwendet werden. Nach der Neufassung des Art. 104b Abs. 1 Satz 2 GG werden zukünftig Finanzhilfen des Bundes für besonders bedeutsame Investitionen der Länder und Gemeinden bzw. Gemeindeverbände ausgeschlossen, sofern eine ausschließliche Gesetzgebungskompetenz der Länder besteht. Die Gesetzesbegründung führt dabei als Beispiel an, dass zukünftig ein Ganztagsschul Investitionsprogramm unzulässig ist, da das Schulwesen zur ausschließlichen Gesetzgebungskompetenz der Länder gehört. Selbiges gilt mit Inkrafttreten der Grundgesetzänderung für das Hochschulwesen, mit Ausnahme der Hochschulzulassung und Hochschulabschlüsse. Aufgrund der Übergangsregelungen des Art. 125c Abs. 2 Satz 2 GG (neue Fassung) gilt das bestehende Investitionsprogramm Zukunft Bildung und Betreuung bis Ende 2007 fort. Die Finanzhilfen für die Gemeindeverkehrsfinanzierung und die soziale Wohnraumförderung laufen zum 31. Dezember 2006 aus. Jedoch gelten besondere Seite 13 von 319

14 Programme und Regelungen im Bereich der Gemeindeverkehrsfinanzierung auf der Grundlage des 6 Abs. 1 und des 10 Abs. 2 Satz 1 und 3 des Gemeindeverkehrsfinanzierungsgesetzes bis spätestens zum 31. Dezember 2019 weiter. Kompensiert wird der Wegfall der Finanzhilfen durch Zuwendungen aus dem Bundeshaushalt vom 1. Januar 2007 bis zum 31. Dezember 2019, die bis zum 31. Dezember 2013 zweckgebunden und betragsmäßig auf 1.335,5 Mio. p.a. (Gemeindeverkehrsfinanzierung) bzw. 518,2 Mio. p.a. (Wohnraumförderung) begrenzt sind. Mit diesen Beträgen sind wiederum die Mittel zur Ausfinanzierung der vom Bund bis 2006 eingegangenen Verpflichtungen abgegolten. Im Übrigen besteht bis Ende 2013 eine Pflicht zur Überprüfung der Angemessenheit und Erforderlichkeit der Höhe der Kompensationszahlungen sowie ab dem 1. Januar 2014 eine lediglich intensive Zweckbindung der Bundesmittel. Seite 14 von 319

15 Die Studie ist wie folgt gegliedert (vgl. dazu auch Abbildung 1: Flussdiagramm): PPP und Förderrecht Fördergeber Europäische Union (Kap. 4.3) Bund (Kap. 4.1) Bundesländer (Kap. 3) Förderbanken Europäische Investitionsbank (Kap.4.4) KfW-Bankengruppe (Kap. 4.2) Förderbanken der Länder Haushaltsrecht / Genehmigungsbehörde Finanzhilfen / Zuweisungen Darlehen Projektarten PPP-Vertragsmodelle (Kap. 2) I. Erwerbermodell Schulen (Kap. 3.1) Krankenhäuser (Kap. 3.2) Kommunale Gebäude (Kap. 3.3) Verkehrsinfrastruktur (Kap. 3.4) II. III. IV. FM-Leasingmodell Vermietungsmodell Inhabermodell Abbildung 1: Flussdiagramm Kapitel 2 legt zunächst Grundlagen zum Förderrecht, zu PPP-Vertragsmodellen sowie zum Zusammenspiel des Förderrechts mit PPP-Modellen, speziell im Hochbau. Kapitel 3 beschäftigt sich darauf aufbauend mit dem Fördergeber Europäische Union, insbesondere den Europäischen Fonds für regionale Entwicklung (EFRE) inklusive der Gemeinschaftsinitiativen INTERREG III und URBAN sowie den transeuropäischen Netzen (englisch: Trans-European Networks, kurz TEN). In Kapitel 4 wird auf die Gemeinschaftsaufgaben des Bundes einschließlich des neuen Investitionsprogramms Zukunft Bildung und Betreuung des Bundes eingegangen. Insbesondere werden die Finanzhilfen des Bundes zur Verbesserung der Verkehrsverhältnisse der Gemeinden und die Regelungen des Krankenhausfinanzierungsgesetzes erläutert. Im 5. Kapitel werden die spezialgesetzlichen Fördervorschriften nach Projektarten und Bundesländern auf ihre PPP-Tauglichkeit hin überprüft. Es wird mit den Bereichen Hochschulen und Verkehrsinfrastruktur begonnen, die stark von Bundeszuschüssen abhängig sind. Dann folgen die Krankenhäuser, die trotz bundesgesetzli- Seite 15 von 319

16 cher Rahmenbedingungen ausschließlich von den Ländern im investiven Bereich gefördert werden. Es schließen sich Schulen und Bildungseinrichtungen an, die in der Regel von den Ländern und Kommunen gemeinsam getragen werden, bei Ganztagesschulen ergänzt um Bundeszuschüsse. Justizzentren und Justizvollzugsanstalten sind ausschließlich Angelegenheit der Länder. Kommunale Verwaltungs- und Veranstaltungseinrichtungen mit speziellem Augenmerk auf Sportstätten und Feuerwehrgebäude können nur im Einzelfall auch von den Ländern kofinanziert werden und bilden daher den Abschluss des Kapitels. Seite 16 von 319

17 2 Förderrecht und Public Private Partnership im Hochbau 2.1 Fördervorschriften im System des öffentlichen Rechts Public Private Partnership (PPP) ist ein ebenso schillernder Begriff wie der Terminus Förderrecht. Beide Begriffe verlangen daher nach einer begrifflichen Klärung (Kapitel und 2.2) Public Private Partnership Der Begriff Public Private Partnership zielt auf eine Kooperation staatlicher und privater Akteure. Er erhält seine aktuelle Dimension dadurch, dass damit nicht kooperatives Verhalten schlechthin gemeint ist, wie es etwa der Begriff des kooperativen Staates als ein allgemeines Muster der Interaktion von Staat und Wirtschaft in einer komplexen Gesellschaft nahe legt 1, sondern darin, dass er auf die Nutzung der komparativen Vorteile unternehmerischen Handelns für die staatliche Aufgabenerfüllung zielt 2. Es geht also weder um eine Vermögensprivatisierung noch um eine Organisationsprivatisierung oder um eine Aufgabenprivatisierung, sondern um eine funktionelle Privatisierung von Tätigkeiten, die zwar in Zusammenhang mit einer öffentlichen Aufgabe stehen, aber diese nicht selbst ausmachen. Von einer funktionellen Privatisierung spricht man, wenn sich der öffentliche Aufgabenträger durch Auslagerung einzelner Bereiche an private Partner von Tätigkeiten zu entlasten versucht, die nicht zum Kernbereich der Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe gehören. Die Sachaufgabe selbst wird nicht privatisiert. Demnach bleibt hier das Handlungsmuster gegenüber dem Bürger öffentlich-rechtlich, während sich das Binnenverhältnis zum privaten Partner privatrechtlich gestaltet. Ziel ist hier, eine Kostenentlastung des öffentlichen Aufgabenträgers zu erreichen. Die funktionelle Privatisierung offeriert den zweifachen Vorteil, dass sich hier tradierte Verwaltungsaufgaben, die größtenteils hoheitlich erfüllt werden (allgemeine Schulpflicht, Strafvollzug, Anschluss- und Benutzungszwang etc.), beibehalten lassen, a- ber gleichzeitig die Vorteile ertragswirtschaftlicher Leistungserstellung genutzt werden können. Damit wird nach dem Vorbild des unternehmerischen Outsourcing eine doppelte Staatsentlastung angestrebt. Zum einen kann sich die öffentliche Verwaltung von Aufgaben befreien, die mit der Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben in keinem unmittelbaren Zusammenhang stehen, zum anderen kann die Beauftragung Dritter zu einer Kostenentlastung bzw. zu einer Steigerung der Effektivität führen. Da 1 Vgl. dazu Ernst-Hasso Ritter, Der kooperative Staat. Bemerkungen zum Verhältnis von Staat und Wirtschaft, AÖR 1979, S. 321 ff. 2 Werner Heinz (Hg.), Public Private Partnership ein neuer Weg zur Stadtentwicklung, 1993; Dietrich Budäus/Gernod Grünning, Public Private Partnership Konzeption und Probleme eines Instruments zur Verwaltungsreform aus der Sicht der Public Choice Theorie, 1996; Sybille Roggencamp, Public Private Partnership Entstehung und Funktionsweise kooperativer Arrangements zwischen öffentlichem Sektor und Privatwirtschaft, 1999 Seite 17 von 319

18 die gesetzlich und verfassungsmäßig definierten öffentlichen Aufgaben unberührt bleiben, besteht auch insoweit kein Änderungsbedarf in Bezug auf die Rechtsformen, in denen die öffentliche Verwaltung in Kontakt zum Bürger tritt. Dagegen können die Kosten- und Leistungsvorteile des privaten Partners im Binnenverhältnis gegenüber dem öffentlichen Aufgabenträger zum Tragen kommen. Entscheidend für den Begriff von PPP ist damit, dass die gesetzlich definierte öffentliche Aufgabe und die Rolle des öffentlichen Aufgabenträgers gegenüber dem Bürger unberührt bleiben. Die Einschaltung privater Partner im Vorfeld des Gesetzesvollzugs darf nicht auf die Aufgabenerfüllung selbst durchschlagen. Die im Folgenden zu behandelnden Rechtsprobleme der finanziellen Förderung solcher Modelle durch staatliche Stellen fokussieren sich daher auf das Binnenverhältnis. Mit ihnen beginnt das Privatisierungsfolgenrecht 3. Es ist im Wesentlichen durch das öffentliche Haushaltsrecht, das Vergaberecht und das Vertragsrecht determiniert. Dabei regelt das Haushaltsrecht die Bedingungen der Finanzierung, das Vergaberecht die Bedingungen der Ermittlung eines geeigneten privaten Partners und das Vertragsrecht die Verteilung von Rechten, Pflichten und Risiken zwischen den Partnern. Werden die hier auftretenden Probleme allerdings nicht zufrieden stellend gelöst, stehen sie der Durchführung von PPP-Projekten insgesamt im Wege. Dies kann wiederum auch auf das Außenverhältnis der Aufgabenerledigung gegenüber dem Bürger durchschlagen. Aufgabenträger Aufgabenerfüllung PPP-Leistung Entgelt Private Partner Bürger Abbildung 2: Öffentliche Aufgaben und PPP im Hochbau 3 Vgl. dazu Burgi, Kommunales Privatisierungsfolgenrecht: Vergabe, Regulierung und Finanzierung, NVwZ 2001, 601 ff. Seite 18 von 319

19 2.1.2 PPP-Modelle im Hochbau Als besonders wichtiges Feld von PPP-Initiativen hat sich der Bau und Betrieb von Gebäuden durch private Partner für die öffentliche Verwaltung herausgestellt. Der Gesamtbereich des Hochbaus ist relativ leicht von der Erfüllung der Sachaufgaben abgrenzbar, die weiterhin in den hergebrachten Formen des Verwaltungshandelns gegenüber dem Bürger erbracht werden. Auf den Hochbau konzentriert sich dieses Untersuchungsvorhaben. Dagegen werden die Bereiche der Wirtschaftsförderung und der öffentlichen Infrastruktur mit Ausnahme der Verkehrsinfrastruktur, die gleichfalls für PPP-Konzepte von Interesse sind, nicht untersucht. Leistungs- und Kostenvorteile durch Einschaltung privater Partner werden beim Bau und Betrieb von Gebäuden insbesondere aus der am Lebenszyklus orientierten Managementkonzeption erwartet. Der private Partner übernimmt die Finanzierung, die Planung, den Bau und im Weiteren auch den Betrieb und den Unterhalt von öffentlich genutzten Gebäuden. Die öffentliche Hand verpflichtet sich, ihm dafür ein laufendes Entgelt zu zahlen. Analytisch betrachtet ist darin also ein Finanzierungs-, Investitionsund ein Nutzungsanteil enthalten. Die allgemeine rechtliche Herausforderung an das Förderrecht besteht damit darin, lebenszyklusorientierte Fördertatbestände zu entwickeln. Für den Hochbau sind sieben unterschiedliche PPP-Modelle entwickelt worden. Dabei handelt es sich allerdings lediglich um modelltheoretische Typisierungen. Sie können in der praktischen Umsetzung durch die jeweiligen Partner modifiziert, variiert und weiter ausdifferenziert werden. Im Einzelnen können folgende Kooperationstypen unterschieden werden: PPP-Erwerbermodell (Vertragsmodell I) Der private Auftragnehmer übernimmt bei diesem Modell auf einem in seinem Eigentum stehenden Grundstück Planung, Bau, Finanzierung und den Betrieb einer Immobilie, die von der öffentlichen Hand genutzt wird; die Laufzeit beträgt i.d.r Jahre. Zum Vertragsende geht das Eigentum an Grundstück und Gebäude auf den öffentlichen Auftraggeber über. Das Entgelt besteht in einer regelmäßigen Zahlung an den Auftragnehmer; es wird bei Vertragsschluss festgesetzt und besteht aus den Komponenten für Planung, Bau, Betrieb (Facility Management), Finanzierung und Erwerb der Immobilie inkl. Grundstück, einschließlich möglicher Zuschläge für den betriebswirtschaftlichen Gewinn, der auch die Risikoübertragung abdeckt. PPP-FMLeasingmodell (Vertragsmodell II) Der private Auftragnehmer übernimmt hier Planung, Bau, Finanzierung und Betrieb einer Immobilie. Anders als beim Erwerbermodell besteht jedoch keine Verpflichtung zur Übertragung des Gebäudeeigentums am Ende der Vertragslaufzeit. Der Auftraggeber hat vielmehr ein Optionsrecht, die Immobilie entweder zurückzugeben oder zu einem vorab fest kalkulierten Restwert zu erwerben. Neben der Kaufoption sind auch Mietverlängerungsoptionen oder Verwertungsabreden möglich. Als Nutzungsentgelt Seite 19 von 319

20 zahlt der Auftraggeber regelmäßige Raten ( Leasingraten ) an den Auftragnehmer in bei Vertragsschluss feststehender Höhe; Bestandteile dieser Raten ist das Entgelt für die (Teil-)Amortisation der Planungs-, Bau- und Finanzierungskosten einerseits und den Betrieb (Facility Management) andererseits. Der Preis, zu dem der öffentliche Auftraggeber das Eigentum am Ende der Vertragslaufzeit erwerben kann, ist ebenfalls bereits im Zeitpunkt des Vertragsschlusses fixiert. PPP-Mietmodell (Vertragsmodell III) Das Mietmodell entspricht weitgehend dem Leasingmodell, jedoch ohne Kaufoption mit zuvor festgelegtem Kaufpreis. Allenfalls kann das Gebäude zum im Zeitpunkt des Vertragsablaufs zu ermittelnden Verkehrswert erworben werden. Der Auftraggeber zahlt regelmäßige Raten an den Auftragnehmer in bei Vertragsschluss feststehender Höhe; Bestandteile dieser Raten sind das Entgelt für die Gebrauchsüberlassung ( Miete ) und den Betrieb (Facility Management). PPP-Inhabermodell (Vertragsmodell IV) Das Inhabermodell entspricht grundsätzlich dem Erwerbermodell. Im Unterschied zu diesem betrifft das Projekt aber ein Grundstück des öffentlichen Auftraggebers. Auf diesem wird vom privaten Auftragnehmer ein Gebäude neu errichtet oder saniert. Der öffentliche Auftraggeber wird bzw. bleibt daher bereits mit der Errichtung bzw. Sanierung Eigentümer des Gebäudes. Das Entgelt besteht in einer regelmäßigen Zahlung an den Auftragnehmer; es wird bei Vertragsschluss festgesetzt und besteht aus den Komponenten für Planung, Bau, Betrieb (Facility Management) und Finanzierung einschließlich möglicher Zuschläge für den betriebswirtschaftlichen Gewinn, der auch die Risikoübertragung abdeckt. PPP-Contractingmodell (Vertragsmodell V) Beim Contractingmodel) übernimmt der private Partner bestimmte Leistungen wie etwa Energieversorgung oder Telekommunikation gegen laufendes Entgelt. Die dafür erforderlichen Anlagen hat er einzubauen, zu warten und zu modernisieren. Das Gebäude selbst steht im Eigentum der öffentlichen Hand. PPP-Konzessionsmodell (Vertragsmodell VI) Der private Partner verpflichtet sich ein Gebäude für die öffentliche Hand zu planen und zu errichten (Baukonzession) und bestimmte Dienstleistungen gegenüber den Nutzern zu erbringen (Dienstleistungskonzession). Er finanziert sich unmittelbar bei den Nutzern. PPP-Gesellschaftsmodell (Vertragsmodell VII) Nach dem Gesellschaftsmodell errichten und betreiben öffentliche Hand und privater Partner ein Gebäude über eine gemeinsame Gesellschaft. In den bisherigen Umsetzungsversuchen sind die Modelle I, II und IV deutlich präferiert worden. Dies hat nicht nur steuer- und vertragsrechtliche, sondern auch haus- Seite 20 von 319