Teil 1. Strafbarkeit nach 84 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG bei ausländischen Gesellschaften

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1 Inhaltsverzeichnis Abkürzungsverzeichnis 15 Einleitung 21 Teil 1. Strafbarkeit nach 84 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG bei ausländischen Gesellschaften Abschnitt 1. Bezugnahme auf die Insolvenzantragspflicht aus 64 Abs. 1 GmbHG 1. Insolvenzantragspflicht als Voraussetzung des 84 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG 25 I. Strafbarkeitseinschränkende Wirkung des 64 Abs. 1 GmbHG 25 II. Bedeutung der Nichtanwendbarkeit des 64 Abs. 1 GmbHG 26 III. Anwendbarkeit des 64 Abs. 1 GmbHG nach Internationalem Recht als Voraussetzung der Strafbarkeit nach 84 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG Bedeutung des Internationalen Rechts für den Straftatbestand Bedeutung des Internationalen Rechts für normative Tatbestandsmerkmale Bedeutung des Internationalen Rechts für Blankettstrafvorschriften 32 a) Auffassung der Rechtsprechung 32 aa) BGH, Beschluss vom StR 38/67 32 bb) OLG Karlsruhe, Urteil vom Ss 1/85 33 b) Kritik und eigene Ansicht Zwischenergebnis Anwendbarkeit des 64 Abs. 1 GmbHG nach Internationalem Recht 38 I. Maßgebliche Kollisionsnorm Grundlegendes zu allseitigen Kollisionsnormen Die Kollisionsnorm des deutschen Internationalen GeseHschaftsrechts 40 a) Die Kollisionsnorm nach der Gründungstheorie 40 b) Anknüpfungsmoment 42 c) Anknüpfungsgegenstand 43 aa) Maßgebliche Rechtsordnung für die Auslegung des Anknüpfungsgegenstands 43 bb) Abstrakte Bestimmung der gesellschaftsrechtlichen Sachverhalte 44 Bibliografische Informationen digitalisiert durch

2 d) Unanwendbarkeit des 64 Abs. 1 GmbHG bei gesellschaftsrechtlicher Qualifikation Die Kollisionsnorm des Internationalen Insolvenzrechts 46 a) Art. 4 EulnsVO als maßgebliche Kollisionsnorm 46 b) Anknüpfungsgegenstand des Art. 1 EulnsVO 47 aa) Insolvenzverfahren und seine Wirkungen" 47 bb) Auslegung des Anknüpfungsgegenstands 48 cc) Abstrakte Bestimmung der insolvenzrechtlichen Sachverhalte 51 c) Anknüpfungsmoment des Art. 4 Abs. 1 EulnsVO 52 aa) Anknüpfungsmoment nach Verfahrenseröffnung 53 bb) Anknüpfungsmoment vor Verfahrenseröffnung 54 cc) Anknüpfungsmoment vor Antragstellung 55 (1) Enger Wortlaut des Art. 4 Abs. 1 EulnsVO? 55 (2) Weites Verständnis des Anknüpfungsmoments des Art. 4 Abs. 1 EulnsVO 56 (3) Internationale Zuständigkeit für die Eröffnung des Hauptinsolvenzverfahrens 58 (a) Internationale Zuständigkeit der Gerichte am COMI 58 (b) Unterschiede zwischen COMI und tatsächlichem Verwaltungssitz 59 (c) COMI bei Konzernen 60 (d) Änderung des COMI 61 (aa) Stellung des Insolvenzantrags als Grenze für Zuständigkeitsänderungen 61 (bb) Beibehaltung des COMI bei Sitzverlegung 62 (cc) Beibehaltung des COMI bei Einstellung des Geschäftsbetriebs 65 d) Anwendbarkeit des 64 Abs. 1 GmbHG bei insolvenzrechtlicher Qualifikation Kollisionsrechtliche Sonderanknüpfung der Insolvenzantragspflicht 67 Qualifikation der Insolvenzantragspflicht des GmbH-Geschäftsführers Überblick über den Meinungsstand Vorgehensweise bei der Qualifikation der Insolvenzantragspflicht Qualifikation der Insolvenzantragspflicht nach deutschem Recht 71 a) Sachrechtliche Einordnung der Insolvenzantragspflicht 71 aa) Bedeutung der Einordnung für die Qualifikation 71 bb) Entstehungsgeschichte der Insolvenzantragspflichten in Deutschland 71 b) Zweck der Insolvenzantragspflicht des GmbH-Geschäftsführers 77 aa) Erhaltung des Gesellschaftsvermögens für die Gläubiger 77 bb) Schutz des Geschäftsverkehrs 78 cc) Schutz der Gesellschaft und der Gesellschafter 82 dd) Herbeiführung der Auflösung bzw. Beendigung der Gesellschaft 83

3 ee) Ausgleich für die auf das Gesellschafts vermögen beschränkte Haftung 84 ff) Zwang zur Eigenkapitalausstattung bei Überschuldung 87 gg) Wahrung des Gesamtsystems gläubigerschützender Vorschriften 88 c) Zwischenergebnis Qualifikation der Insolvenzantragspflicht nach dem Recht der EG Qualifikation der Insolvenzantragspflicht nach den Rechten der Mitgliedstaaten der EG 90 a) Einzubeziehende Rechtsordnungen 90 aa) Belgien 90 bb) Bulgarien 91 cc) Estland 92 dd) Finnland 93 ee) Frankreich 93 ff) Griechenland 95 gg) Irland 96 hh) Italien 97 ii) Lettland 98 jj) Litauen 98 kk) Luxemburg 99 11) Malta 100 mm) N iederlande 100 nn) Österreich 100 oo) Polen 103 pp) Portugal 104 qq) Rumänien 105 rr) Schweden 105 ss) Slowakei 105 tt) Slowenien 106 uu) Spanien 107 vv) Tschechien 108 ww) Ungarn 109 xx) Vereinigtes Königreich 110 (1) Verfahrensarten und Verfahrenseröffnung 110 (2) Insolvenzbezogene Pflichten des kodifizierten Rechts 112 (3) Insolvenzbezogene Pflichten des nichtkodifizierten Rechts 114 yy) Zypern 116 b) Zusammenfassung und Schlussfolgerungen Zwischenergebnis 119

4 Abschnitt 2. Geschäftsführer" als Täter des 84 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG 3. Begriff des Geschäftsführers" bei ausländischen Gesellschaften 120 I. Auslegung von Vorschriften bei Auslandssachverhalten 120 II. Grammatische Auslegung Sprachliche Übereinstimmung Wortsinn 122 III. Subjektiv-historische Auslegung Vorschriften für ausländische Gesellschaften im GmbHG Strafvorschriften des Aktienrechts 125 a) Anlehnung der Strafvorschriften des GmbHG an die des Aktienrechts 125 b) Strafbarkeit der Organe ausländischer Aktiengesellschaften 126 IV. Objektiv-teleologische Auslegung Schutz der Gläubiger und des Geschäftsverkehrs Schutz der Gesellschaft und der Gesellschafter 129 V. Systematische Auslegung Strafvorschriften anderer Gesetze 130 a) 15EWIVAG 131 b) 53 SEAG 132 c) 36 Abs. 1SCEAG 134 d) Folgen für die Auslegung des 84 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG Vorschriften des GmbHG 134 a) GmbHG als der deutschen GmbH vorbehaltenes Recht? 135 aa) 35a Abs. 4 GmbHG 135 (1) GmbH ausländischen Rechts 136 (2) Sitz 137 (3) Zweigniederlassung 138 bb) 79 Abs. 1 GmbHG 139 cc) Folgen für die Auslegung des 84 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG 140 b) Geltung der Vorschriften des GmbHG für ausländische Gesellschaften unter Vorbehalt ausdrücklicher Anordnung? 140 c) Geltung des GmbHG grundsätzlich auch für ausländische Gesellschaften Innere Systematik 143 VI. Ergebnis zur Auslegung des Tatbestandsmerkmals Geschäftsführer" 144 Teil 2. Tatbestandsmerkmale des 84 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG bei Insolvenz einer englischen Ltd. mit COMI in Deutschland 4. Englische Ltd. als Gesellschaft mit beschränkter Haftung

5 I. Gesellschaft i.s.d. GmbHG 145 II. Versagung der Anerkennung bei Scheinauslandsgesellschaften 146 III. Zeitliche Grenzen der Rechtspersönlichkeit einer Ltd Beginn der Rechtspersönlichkeit 147 a) Incorporation 147 b) Vorgesellschaft Ende der Rechtspersönlichkeit 147 a) Dissolution 147 aa) Dissolution nach Insolvency Act bb) Dissolution nach Companies Act b) Sitzverlegung 150 c) Verlust der Rechtspersönlichkeit nach Abweisung mangels Masse 150 d) Fortbestehen und Wiederaufleben der Ltd. nach dissolution 152 aa) Wiederaufleben der Ltd. nach englischem Recht 152 bb) Fortbestehen der Ltd. nach deutschem Recht Director als Täter des 84 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG 157 I. Geschäftsführerbegriff des GmbHG 157 II. Director als Geschäftsführer einer englischen Ltd Stellung des directors einer Ltd Bestellung und Abberufung 159 III. Geschäftsführereigenschaft bestimmter Formen von directors Corporate director als Geschäftsführer Defacto und shadow director als Geschäftsführer Managing, executive und non-executive director als Geschäftsführer Board oj directors als vertretungsberechtigtes Organ 164 IV. Vertretungsberechtigtes Organ der Ltd. in besonderen Stadien Vertretungsberechtigtes Organ nach dissolution Vertretungsberechtigtes Organ während eines vohmtary winding up Entstehen der Insolvenzantragspflicht des directors 168 I. Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung als Auslöser der Insolvenzantragspflicht 168 II. Bedeutung des englischen Bilanzrechts für die Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung 168 III. Behandlung gesellschaftsrechtlicher Ansprüche 169 IV. Behandlung insolvenzrechtlicher Ansprüche 169 V. Auswirkungen der Eröffnung eines Partikularinsolvenzverfahrens Erlöschen der Insolvenzantragspflicht des directors 173 I. Verfahrensarten nach der EulnsVO

6 1. Hauptinsolvenzverfahren Sekundärinsolvenzverfahren Partikularinsolvenzverfahren 174 II. Erlöschen der Antragspflicht durch Antragstellung 175 III. Erlöschen der Antragspflicht durch Verfahrenseröffnung Eröffnung des Hauptinsolvenzverfahrens entgegen Art. 3 Abs. 1 EulnsVO Eröffnung eines Partikularinsolvenzverfahren entgegen Art. 3 Abs. 4 EulnsVO 178 IV. Wiederaufleben der Antragspflicht Strafbarkeit des directors bei fahrlässiger Verletzung der Insolvenzantragspflicht 180 Teil 3. Anwendbarkeit des 84 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG nach Internationalem Strafrecht 9. Anwendbarkeit des 84 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG auf Inlandstaten 183 I. Ort der gebotenen Handlung 183 II. Ort des Erfolgseintritts Anwendbarkeit des 84 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG auf Auslandstaten 186 Teil 4. Gemeinschaftsrechtskonfortnität der Bestrafung des directors einer englischen Ltd. mit COMI in Deutschland nach 84 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG 11. Gemeinschaftsrechtskonformität der Insolvenzantragspflicht 188 I. Gegenstand der Niederlassungsfreiheit 188 II. Beschränkung der Niederlassungsfreiheit 191 III. Rechtfertigung der Beschränkung der Niederlassungsfreiheit Rechtfertigungsbedürftigkeit insolvenzrechtlicher Beschränkungen Fehlen einer diskriminierenden Wirkung Zwingende Gründe des Allgemeininteresses Geeignetheit Erforderlichkeit 196 a) Mildere, gleich geeignete Maßnahmen 197 aa) Erforderlichkeit des Gläubigerschutzes bei Insolvenz 197 (1) Überschuldung 197 (2) Zahlungsunfähigkeit

7 bb) Unzureichende Schutzwirkung des englischen Rechts 199 (1) Englisches Insolvenzrecht 200 (2) Englisches Gesellschaftsrecht 202 cc) Erforderlichkeit der gläubigerschützenden Wirkungen des Insolvenzverfahrens 203 (1) Erhaltung des Gesellschaftsvermögens 203 (2) Information des Geschäftsverkehrs 203 (a) Selbstschutz des Geschäftsverkehrs 204 (b) Information durch die Ltd. 205 dd) Erforderlichkeit der Antragspflicht trotz Erleichterung von Gläubigeranträgen 206 b) Verhältnismäßigkeit der Insolvenzantragspflicht 207 IV. Zwischenergebnis Gemeinschaftsrechtskonformität der Strafbewehrung 209 I. Tatbestand 210 II. Rechtsfolge 210 Zusammenfassung 212 Nachtrag 215 I. Insolvenzantragspflicht gemäß 15a Abs. 1 InsOn.F. 215 II. Insolvenzantragspflicht des directors einer englischen Ltd. 216 III. Insolvenzantragspflicht bei Führungslosigkeit 216 IV. Strafbare Insolvenzverschleppung gemäß 15a Abs. 4 InsO n.f. 217 Literaturverzeichnis