Aufklärungs- und Beratungspflichten

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1 Aufklärungs- und Beratungspflichten Vorlesung Bankrecht Prof. Dr. Kai-Oliver Knops Lehrstuhl f. Zivil- und Wirtschaftsrecht, insbes. Bank-, Kapital- und Verbraucherrecht Universität Hamburg

2 Dogmatische Einordnung Auskunfts- und Beratungspflichten entweder Hauptpflichten der Bank gegenüber dem Kunden aus einem Beratungsvertrag oder Pflichten, die sich im Rahmen der Vertragsanbahnung eines spezifischen Bankvertrags (z.b. Darlehensvertrag, Kontoeröffnungsvertrag) ergeben Bei Pflichten aus Vertragsanbahnung handelt es sich, da es zum relevanten Zeitpunkt noch nicht zu einem Vertragsschluss gekommen ist, i.d.r. um vorvertragliche Pflichten Schadenersatz gem. 241 Abs. 2, 280 Abs. 1, 311 Abs. 2 BGB (culpa in contrahendo, c.i.c.) Prof. Dr. Kai-Oliver Knops Bankrecht 2

3 unentgeltlich = Beratungsvertrag (I) Auftrag gem. 662 ff. BGB Unentgeltlichkeit aber Indiz dafür, dass kein eigenständiger Beratungsvertrag abgeschlossen wurde, sondern lediglich Beratungen in der Vertragsanbahnungsphase stattgefunden haben entgeltlich = Geschäftsbesorgung, die einen Dienstvertrag zum Gegenstand hat, 675, 611 BGB das Entgelt muss sich auf die Beratung selbst beziehen, nicht auf das in Aufsicht genommene Geschäft Prof. Dr. Kai-Oliver Knops Bankrecht 3

4 Beratungsvertrag (II) Form des Beratungsvertrag? Kommt formlos zustande, auch durch stillschweigende Willenserklärungen Abgrenzung zu den Beratungspflichten i.r.d. Vertragsanbahnung fließend, es muss darauf abgestellt werden, ob sich die Beratung zeitlich von den Verhandlungen über den in Aufsicht genommenen Vertrag abgrenzen lässt Beratung darf nicht Teil des Verkaufsgesprächs über das Bankgeschäft sein im Zweifel: Beratungsvertrag (-), Pflichten aus c.i.c. des in Aussicht genommenen Bankgeschäfts Prof. Dr. Kai-Oliver Knops Bankrecht 4

5 Beratungsvertrag (III) Es müssen für einen eigenständigen Beratungsvertrag deutliche Indizien vorliegen, die über die jedem Verkaufsgespräch innewohnende Beratung hinausgehen Rpsr. des BGH wesentlich großzügiger: Die Aufnahme eines Beratungsgesprächs reicht für die Annahme eines Beratungsvertrags aus, sofern dies eine konkrete Anlageentscheidung des Kunden zum Gegenstand hat (BGHZ 123, 126 (128)) Prof. Dr. Kai-Oliver Knops Bankrecht 5

6 Verletzung einer vorvertraglichen Pflicht / Vertrauenshaftung und Berufshaftung Verletzung einer vorvertraglichen Pflicht - c.i.c. in 311 Abs. 2 und 3 BGB - für Bankgeschäfte vor allem 311 Abs. 2 Nr. 1 relevant: Aufnahme von Vertragsverhandlungen und 311 Abs. 3 BGB Sachwalterhaftung (wenn z.b. die Bank nicht selbst Vertragspartner werden soll, sondern für eine im Hintergrund stehende Person verhandelt) Vertrauenshaftung / Berufshaftung - Lehre der Vertrauenshaftung: Grundlage für die Haftung aus c.i.c.: in Anspruch genommenes Vertrauen; Bank nimmt dadurch Vertrauen in Anspruch, dass sie ihr Leistungsangebot bereit hält ( legitime Erwartungen des Kunden weckt ) - Lehre von der Berufshaftung: professionelles Handeln und das Werben mit professionellem Handeln werden als Haftungsgrundlage angesehen Prof. Dr. Kai-Oliver Knops Bankrecht 6

7 Deliktsrecht Neben vertraglichen Schadensansprüchen sind auch Ansprüche aus Delikt wegen einer Verletzung von Aufklärungsund Beratungspflichten möglich 823 Abs. 2 BGB i.v.m. einem Schutzgesetz (möglicherweise 31, 32 WpHG) Ansprüche aus 826 BGB (für den Schädigungsvorsatz soll dabei ausreichend sein, wenn pflichtwidrig Auskünfte ins Blaue hinein gegeben werden (vgl. BGH NJW 1986, 180 (181)) Prof. Dr. Kai-Oliver Knops Bankrecht 7

8 Information und Auskunft Information und Auskunft umfasst die reine Mitteilung von Tatsachen Information entweder auf Verlangen des Kunden oder aus eigenem Antrieb der Bank Gesetzliche Informationspflichten: 492 BGB (Umsetzung der Verbraucherkredit-RL), WpHG (Umsetzung der MiFID durch das FRUG) Auskunft = Beantwortung einer vom Kunden gestellten Frage Prof. Dr. Kai-Oliver Knops Bankrecht 8

9 Aufklärung und Beratung Aufklärung = Mitteilung von Tatsachen im Gegensatz zur Information/Auskunft werden aber nicht nur einzelne Tatsachen mitgeteilt, sondern ein systematischer, auf den Vertragsgegenstand bezogener Tatsachenzusammenhang, dessen Umfang vom Wissenstand des Kunden abhängt Ziel: Verschaffung von Klarheit über den Vertragsgegenstand Verantwortung der Bank, über welche Tatsachen der Kunde im Einzelnen aufzuklären ist Beratung = Mitteilung von Tatsachen und deren Bewertung (Ermessenspielraum der Bank) Kunden muss eine begründete Handlungsoption vorgeschlagen werden - gemeinsame Überlegungen/ Besprechung Prof. Dr. Kai-Oliver Knops Bankrecht 9

10 Empfehlung, Erkundigung und Warnung Empfehlung = gesteigerter Rat; Beratung auf eine Alternative beschränkt; Kunden wird eine bestimmte Handlung nahegelegt; Bank übernimmt für Kunden eine Auswahl, doch berücksichtigt dabei auch seine Situation ( know-your-costumer -Grundsatz) Erkundigung = auch Ausdruck des know-your-customer - Grundsatzes: Bank kann verpflichtet sein, den Wissensstand und die Risikobereitschaft, u.u. die Leistungsfähigkeit des Kunden in dessen Interesse zu erkundigen Warnung = Unterfall der Information, erfolgt meistens, aber nicht notwendig ohne Anfrage des Kunden; Warnung vor einer drohenden Gefahr oder einem drohenden Nachteil Prof. Dr. Kai-Oliver Knops Bankrecht 10

11 Das Prinzip von Wahrheit, Klarheit, Vollständigkeit und Verständlichkeit In 31 WpHG: Konkretisierung der Wohlverhaltens-RL des (seinerzeitigen) Bundesaufsichtsamts für den Wertpapierhandel; auch wenn diese RL öffentlich-rechtlichen Charakter in Form eines Aufsichtsrechts hat, entfaltet sie nach allgemein anerkannter Auffassung mittelbar zivilrechtliche Wirkungen B Ziff. 2.2 III 1 der Wohlverhaltens-RL: Die von der Bank geschuldete Information muss zutreffend, vollständig, unmissverständlich sowie gedanklich geordnet und in geeigneter Weise gestaltet sein (Informationen ins Blaue hinein sind unzulässig - BGH NJW 1991, 3282); Informationen durch die Bank können dabei auch durch Prospekte erfolgen jedoch muss die Bank darauf achten, dass der Kunde diese auch verstanden hat Prof. Dr. Kai-Oliver Knops Bankrecht 11

12 Know-your-costumer -Prinzip Prinzip der anlegergerechten und anlagegerechten Beratung ( know-your-costumer und know-your-merchandise ); die Bank muss danach im Recht der Wertpapierdienstleistung den Wissenstand des Kunden, seine Risikobereitschaft und sein Anlageziel bei der Beratung berücksichtigen Für andere Bankvertragstypen hat die Rspr. bislang die Eigenverantwortlichkeit des Kunden betont Schutzbedürftigkeit des Kunden spielt aber eine große Rolle, deshalb sollte man die o.g. Prinzipien wohl verallgemeinern (Umsetzung mittlerweile etwa durch Verbraucherkreditrichtlinie) Prof. Dr. Kai-Oliver Knops Bankrecht 12

13 Durchführung der Aufklärung: Know your merchandise Notwendige Aufklärung kann grds. formfrei erfolgen, d.h. mündlich i.r.e. Verkaufsgesprächs Zahlreiche Ausnahmen (gesetzlich festgelegt oder von Rspr. entwickelt) Verbraucherkreditrecht etwa verpflichtet zu umfangreichen vorvertraglichen Informationspflichten, die dem Verbraucher auf Papier oder einem anderen Datenträger vorgelegt werden müssen (vgl. 491a BGB) Schriftformerfordernis für vorvertragliche Informationspflichten aus gesetzlichen Prospektpflichten ( 5 ff. WpPG) Prospektpflicht für besonders riskante Anlageformen auf dem grauen Kapitalmarkt Prof. Dr. Kai-Oliver Knops Bankrecht 13

14 Durchführung der Aufklärung: Know your customer denkbar: papiergestützte oder mit Hilfe anderer dauerhafter Datenträger durchgeführte kundenbezogene mündliche Beratung (Bsp.: Abfragen bestimmter Parameter, Selbstauskunft auf Formular durch Kunden) Auskünfte des Kunden über seine finanzielle Leistungsfähigkeit liegen nicht allein im Interesse der Bank Prof. Dr. Kai-Oliver Knops Bankrecht 14

15 Verschulden und Mitverschulden Haftung der Bank setzt deren Verschulden gem. 280 Abs. 1 BGB voraus; ein Verschulden wird dabei grds. vermutet, die Bank muss darlegen, dass sie nicht schuldhaft gehandelt hat 276 BGB: einfache Fahrlässigkeit genügt 278 BGB: Bank haftet auch für ihren Erfüllungsgehilfen Mitverschulden ( 254 BGB) des Kunden: geringe Bedeutung, da der Kunde auf die Beratungskompetenz der Bank vertraut; ein solches kann allenfalls dann angenommen werden, wenn der Kunde sich nicht auf Warnungen der Bank einlässt (BGH NJW-RR 1993, 114 (115)) oder der Berater offensichtlich inkompetent ist Prof. Dr. Kai-Oliver Knops Bankrecht 15

16 Schaden Grundsatz der Naturalrestitution ( 249 Abs. 1 BGB) Die Bank muss den Kunden so stellen, wie er bei pflichtgemäßer Aufklärung oder Beratung gestanden hätte (BGHZ 114, 87 (94)) Anspruch des Kunden auf Befreiung aus dem nachteiligen Vertrag nebst Aufwendungsersatz (negatives Interesse; nicht durch positives Interesse begrenzt, der Kunde kann aus diesem Grund den Ausgleich aller ihm durch die fehlerhafte oder unvollständige Aufklärung/Beratung entstandenen wirtschaftlichen Nachteile verlangen) Aber: Vorteilsausgleich allgemeiner Grundsatz des Schadensausgleichs, Kunde muss sich alle Vorteile, die er aus der pflichtwidrigen Beratung erzielt hat, anrechnen lassen (z.b. ersparte Steuern, wenn der Kunde nicht die Schadensersatzleistung nachversteuern muss) Prof. Dr. Kai-Oliver Knops Bankrecht 16

17 Kausalität und Schutzzweck 1. Kausalität - Die fehlerhafte Aufklärung oder Beratung muss ursächlich für den entstandenen Schaden geworden sein (sog. haftungsbegründende Kausalität) - Haftung der Bank (-), wenn Schaden auch bei pflichtgemäßer Aufklärung und Beratung eingetreten wäre 2. Schutzzweck - Begrenzung des Haftungsumfangs durch den Schutzzweck der verletzten Informationspflicht, d.h. es kann nur Ersatz des Schadens verlangt werden, zu dessen Abwendung die Pflicht bestand; der Schaden muss nach Art und Entstehungsweise aus einem Bereich von Gefahren stammen, zu deren Abwehr die Informationspflicht bestimmt war Prof. Dr. Kai-Oliver Knops Bankrecht 17

18 Verjährung / Haftungsfreizeichnung 1. Verjährung - Schadensersatzansprüche aus der Verletzung von Aufklärungs- und Beratungspflichten nach 280 Abs. 1 BGB oder 241 Abs. 2, 280 Abs.1, 311 Abs. 2 BGB verjähren wie Ansprüche aus unerlaubter Handlung (Delikt) nach 195 BGB in der dreijährigen Regelverjährung - Beginn der Verjährungsfrist: 199 BGB 2. Haftungsfreizeichnung - Einseitige Haftungsfreizeichnung der Bank generell (auch nicht durch AGB) nicht möglich - Möglich aber: Haftungsbeschränkung durch Vertrag; dann muss Haftungsbeschränkung aber bereits vor Eintritt in die Vertragsverhandlungen vereinbart worden sein Prof. Dr. Kai-Oliver Knops Bankrecht 18

19 Darlegungs- und Beweislast (I) grds. trägt derjenige, der Schadensersatzansprüche herleitet, für das Vorliegen der Voraussetzungen der Ansprüche die Darlegungs- und Beweislast (auch bei der Verletzung von Aufklärungs- und Beratungspflichten) 1. Pflichtverletzung und Schaden - Der Kunde muss beweisen, dass der Bank tatsächlich entsprechende Pflichten oblagen und den Negativbeweis der Nichtaufklärung erbringen - Erleichterung durch Rspr.: Bank muss die Behauptung der Nichtaufklärung substantiiert bestreiten und Kunde muss lediglich Unrichtigkeit der Gegendarstellung der Bank beweisen (BGHZ 166, 56); vgl. aber auch die Rspr. des BGH zu den sog. Schrottimmobilien Prof. Dr. Kai-Oliver Knops Bankrecht 19

20 2. Kausalität Darlegungs- und Beweislast (II) - Geschädigter muss grds. beweisen, dass er sich bei ordnungsgemäßer Aufklärung in einer anderen Weise verhalten hätte, die die Entstehung des Schadens verhindert hätte - Aber: Beweislastumkehr nach dem BGH (BGHZ 61, 118 (121 f.)) wenn es nur eine Möglichkeit aufklärungsrichtigen Verhaltens gibt 3. Verschulden - Wenn eine Pflichtverletzung gegeben ist, dann muss die Bank beweisen, dass sie kein Verschulden trifft, 280 Abs.1 S. 2 BGB Prof. Dr. Kai-Oliver Knops Bankrecht 20

21 Aufklärungs und Beratungspflichten der Bank bei Kreditgeschäften Grundsatz: Im normalen Kreditgeschäft hat Bank nach ständ. Rspr. keine Aufklärungs- und Warnpflichten gegenüber dem Kunden Ausnahmen: 1. Konkreter Wissensvorsprung der Bank 2. Überschreiten der Rolle als Kreditgeber 3. Besondere Gefährdungstatbestände 4. Interessenskonflikte 5. Erkennbare Geschäftsunerfahrenheit des Kreditnehmers 6. Gesetz. Aufklärungspflichten (wie etwa 492 BGB) Prof. Dr. Kai-Oliver Knops Bankrecht 21

22 Informationspflichten nach 675 d Abs. 1 S. 1 BGB, Art EGBGB (I) Aufgrund der durch die Zahlungsdiensterichtlinie bedingte Auferlegung von umfangreichen Informationspflichten, vergleichbar mit den Informationspflichten beim Fernabsatz Erwähnung in 675 d Abs. 1 S. 1 BGB, Informationskatalog gebündelt dem Art EGBGB zu entnehmen Vorvertragliche Unterrichtung der Kunden zu 26 Punkten (u.a. zum Dienstleister, wesentlichen Merkmalen, Ausführungsvoraussetzungen des jeweiligen Zahlungsdienstes) Informationen sind entweder mitzuteilen, d.h. von der Bank von sich aus zu übermitteln oder zugänglich zu machen, der Kunde muss sich Informationen hier aktiv selbst verschaffen, die diesem aber durch die Bank in geeigneter und zumutbarer Weise zur Verfügung gestellt werden müssen. Prof. Dr. Kai-Oliver Knops Bankrecht 22

23 Informationspflichten nach 675 d Abs. 1 S. 1 BGB, Art EGBGB (II) Wenn Gesetz von unterrichten spricht, hat Bank ihren Kunden aktiv zu informieren Bank kann vorvertraglichen Verpflichtungen über ein sog. Starter-Paket nachkommen, welches dem Kunden vor Vertragsschluss übergeben wird und die AGB-Banken sowie sämtliche Bedingungen zum Zahlungsverkehr enthält Sanktionen für Verstoß gegen vorvertragliche Informationspflichten können dem Gesetz nicht entnommen werden Prof. Dr. Kai-Oliver Knops Bankrecht 23

24 Praktischer Fall Siehe Handout Prof. Dr. Kai-Oliver Knops Bankrecht 24

25 Ausführlich nachzulesen in: Derleder/Knops/Bamberger-Tonner, Handbuch zum deutschen und europäischen Bankrecht, 2. Aufl. 2009, 4. Meckel, Das neue zivile Zahlungsverkehrsrecht: Umsetzung der EU-Zahlungsdiensterichtlinie (Payment Services Directive PSD) in das nationale deutsche Recht Hintergründe, Praxisprobleme und Ausblicke (Teil 2), jurispr-bkr 12/2009, Anm.1. Prof. Dr. Kai-Oliver Knops Bankrecht 25

26 Allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB-Banken/AGB-Sparkassen) Vorlesung Bankrecht Prof. Dr. Kai-Oliver Knops Lehrstuhl f. Zivil- und Wirtschaftsrecht, insbes. Bank-, Kapital- und Verbraucherrecht Universität Hamburg

27 Einführung (I) AGB der privaten Banken / Genossenschaftsbanken (AGB- Banken) unverbindliche Empfehlung des Bundes verbandes Deutscher Banken bzw. des Bundesverbandes der deutschen Volks- und Raiffeisenbanken an ihre Mitglieder Fast vollständig textgleich Verwendung i.d.r. ohne Änderung Geltung hängt von Einbeziehung in jeweiligen Vertrag mit einzelnen Kunden ab Ursprünge der AGB-Banken 1937 Prof. Dr. Kai-Oliver Knops Bankrecht 27

28 Einführung (II) Grundlegende Umgestaltung mit Inkrafttreten des AGB- Gesetzes am Bedeutendste Reform 1993; Ziel: transparentere und kundenfreundlichere Ausgestaltung (Klauselumfang von 47 auf 20 reduziert, Spezialmaterialien (z.b. Wertpapiergeschäft) ausgelagert 2000 und 2002 (aufgrund des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes und Überweisungsrecht, 676 a ff. BGB) erneute Anpassung, aber ohne Aufgabe der Grundkonzeption von 1993 AGB-Sparkassen seit 1993 den AGB-Banken weitgehend angeglichen (Unterschiede z.b. in den Nummerierungen) Prof. Dr. Kai-Oliver Knops Bankrecht 28

29 Zweck der AGB Standardisierung, Typisierung und Rationalisierung von Vertragsverhältnissen Besondere Bedeutung dieser Funktionen aufgrund der Dauerbeziehung zwischen Bank und Kunde Konkretisierung des Bankrechts aufgrund unzureichender Regelungen im Gesetz Bankgeschäft = Massengeschäft; Standardisierung und Rationalisierung Rechtssicherheit, Transparenz, Kostensenkung; letztlich auch im Interesse der Kunden Daneben: Risikoabwälzung auf den Kunden / Risikobegrenzung; Zulässigkeit in einer Inhaltskontrolle zu überprüfen Bedeutung der AGB-Banken sehr groß hohe praktische Bedeutung von Bankgeschäften für das Wirtschaftsleben Prof. Dr. Kai-Oliver Knops Bankrecht 29

30 AGB-Qualität Voraussetzungen für das Vorliegen von AGB, 305 Abs. 1 BGB AGB-Qualitität der AGB-Banken nach 305 Abs. 1 BGB (+) Vorrang der Individualabrede gem. 305 b BGB 306a BGB: Anwendung der 305 ff. BGB auch bei bankinternen Anweisungen, wenn Absicht verfolgt wird, unwirksame AGB zu vermeiden (BGHZ 162, 294 (298f.)= NJW 2005, 1645 (1646)); interne Anweisungen zwar keine Vertragsbedingungen, deshalb 305 Abs. 1 BGB eigentlich (-), aber die internen Anweisungen sind geeignet, die Rspr. zur AGB-Kontrolle von Entgelten zu umgehen, deshalb ist die Anwendung des 306 a BGB gerechtfertigt Prof. Dr. Kai-Oliver Knops Bankrecht 30

31 Einbeziehung von AGB in den Vertrag Kenntnisnahme der AGB im Wege des Aushangs oder mittels der Möglichkeit zur Einsichtnahme ( 305 Abs. 2 BGB) Kunde muss durch einen drucktechnisch eindeutigen Hinweis auf den Aushang der AGB bzw. deren Auslage zur Einsicht hingewiesen werden Bsp.: Vertragsschluss im Internet, sichtbarer Link mit Möglichkeit zum Ausdruck; ungenügend: Hinweis auf Rückseite des Antragsformulars Erneute Einbeziehung in jeden Einzelvertrag nicht erforderlich, vgl. 305 Abs. 3 BGB Prof. Dr. Kai-Oliver Knops Bankrecht 31

32 Auslegung der AGB-Banken (I) Unklare Regelung 1. Schritt: Grundsatz der kundenfeindlichen Auslegung (Zweck: Wahrscheinlichkeit der Unwirksamkeit hoch, Verwirklichung des Gedankens des Kundenschutzes) Mehrdeutige Klausel ist bei kundenfeindlicher Auslegung unter keinen Umständen unwirksam 2. Schritt: Rückgriff auf kundenfreundliche Auslegung, um die dem Kunden günstigere Auslegungsalternative zu ermitteln Prof. Dr. Kai-Oliver Knops Bankrecht 32

33 Auslegung der AGB-Banken (II) Zweistufige Auslegung nur im Individualprozess, im Verbandsprozess gilt mangels Einzelfall ausschließlich die kundenfeindlichste Auslegung Folgen der Unwirksamkeit: 306 BGB; Unwirksamkeit ex tunc Lücke kann durch dispositives Recht, ergänzende Vertragsauslegung und ggf. durch eine subsidiär geltende allgemeine AGB-Klausel ausgefüllt werden Salvatorische Klauseln sind mit dem Transparent gebot nicht vereinbar (keine Verwendung in AGB-Banken seit 1984) Bisher: Keine Herausbildung allgemeiner Kriterien für die Inhaltskontrolle von AGB-Banken Prof. Dr. Kai-Oliver Knops Bankrecht 33

34 Auslegung der AGB-Banken (III) Besondere Rolle: Interessenwahrungspflicht der Bank ggü. den Belangen des Kunden 307 Abs. 3 BGB: Inhaltskontrolle von Entgelten; es ist darauf abzustellen, ob es sich bei der entgeltpflichtigen Leistung nicht bereits um eine dem Kunden geschuldete Leistung handelt Transparenzgebot ( 305 Abs. 2, 305c, 307 BGB): Verwender von AGB muss seine Klauseln durchschaubar, richtig, bestimmt und möglichst klar formulieren und gestalten (BGHZ 106, 42 (49)); Nachteile und Belastungen müssen soweit erkennbar gemacht werden, wie dies nach den Umständen gefordert werden kann (abzustellen auf Verständnismöglichkeit eines durchschnittlichen Kunden ) Prof. Dr. Kai-Oliver Knops Bankrecht 34

35 Geltungsbereich der AGB-Banken (Nr.1) Geltung der AGB-Banken für die gesamte Geschäftsverbindung mit dem Kunden (Abs.1) Klarstellender Hinweis, dass Bank durchweg nur zu ihren AGB kontrahieren will Abschluss eines Dauerschuldverhältnisses unter Einbeziehung der AGB-Banken Abrede i.s.d. 305 Abs. 3 BGB Die Geltung von Sonderbedingungen wird jedoch nicht im Voraus vereinbart (Nr. 1 Abs. 1 S. 2) Im Verhältnis zu ausländischen Banken können AGB der deutschen Bank gem. 310 BGB stillschweigend miteinbezogen werden, soweit die deutsche Bank die vertragstypische Leistung zu erbringen hat Prof. Dr. Kai-Oliver Knops Bankrecht 35

36 Änderungen der AGB-Banken (Nr.1) (I) Einbezug nur in der jeweils bei Vertragsschluss geltenden Fassung Änderung der AGB wird ggü. dem Kunden erst wirksam, wenn die neugefassten AGB durch eine Änderungsvereinbarung in den Vertrag mit dem Kunden einbezogen werden (ausdrücklich oder konkludent) 1 Abs. 2 AGB-Banken: kein einseitiges Änderungsrecht, auch elektronische Übermittlung reicht, sofern elektronische Kommunikation vereinbart wurde und der Kunde sich die geänderten AGB ausdrucken oder abspeichern kann, Änderungstext muss dem Kunden aber auch in elektronischer Form (z.b. als ) zugehen; ungenügend: mit Link auf Internetseite, AGB irgendwo auf der Homepage der Bank ins Netz gestellt; Erfordernis zumutbarer Kenntnisnahme nur gewahrt, wenn die geänderten Klauseln besonders hervorgehoben sind; Prof. Dr. Kai-Oliver Knops Bankrecht 36

37 Änderungen der AGB-Banken (Nr.1) (II) Genehmigungsfiktion von 2 Monaten mit 308 Nr. 5 BGB vereinbar, da die Bank nach Nr. 1 Abs. 2 S. 4 AGB-Banken auf diese Rechtsfolge bei Mitteilung der geänderten AGB besonders hinweisen muss; Widerspruch des Kunden führt zum Scheitern der Einbeziehung der geänderten AGB Vertragsverhältnis wird mit den bisherigen AGB fortgesetzt (berechtigt Bank nicht ohne Weiteres zur fristlosen Kündigung, auch ordentliche Kündigung wird infolge Rechtsmissbrauchs (einseitiges Änderungsrecht) regelmäßig nicht in Betracht kommen, sofern dadurch die gesamte Kontoverbindung beendet würde); Kunde kann auch noch widersprechen, wenn die Zwei- Monatsfrist bereits abgelaufen ist, da das Widerspruchsrecht nicht mit Ablauf der Mindestfrist, sondern erst am Ende des Tages vor Wirksamwerden der Änderung Prof. Dr. Kai-Oliver Knops Bankrecht 37

38 Änderung der AGB-Sparkassen (Nr.2 Abs. 1 AGB-Sparkassen) Hinweis ggü. dem Kunden soll nach Nr. 2 Abs. 1 AGB- Sparkassen entbehrlich sein, wenn Hinweis mit besonderen Schwierigkeiten verbunden ist Deutlich sichtbarer Aushang auf Änderung soll dann genügen Genehmigungsfunktion nach 2 Abs. 2 AGB-Sparkassen soll sich daran knüpfen Dies ist nicht mit 308 Nr.5 BGB vereinbar Ein ausdrücklich Hinweis hat zu erfolgen Nr. 2 Abs. 1 AGB-Sparkassen: Möglichkeit mittels eines ausdrücklichen Hinweises auf die Einsichtnahme in die geänderten AGB in den Schalterräumen zu verweisen, sofern eine Mitteilung unverhältnismäßige Schwierigkeiten bereitet kann theoretisch zur Wirksamkeit führen, aber angesichts der Länge der derzeitigen AGB und angesichts des elektronischen Geschäftsverkehrs kaum überzeugen Prof. Dr. Kai-Oliver Knops Bankrecht 38

39 Haftung der Bank (Nr. 3 AGB-Banken) (I) Nr. 3 Abs. 1 S. 1: Bank haftet bei der Erfüllung ihrer Verbindlichkeiten für jedes Verschulden (klarstellende Funktion, Haftungsmaßstab ergibt sich bereits aus 276, 278 BGB bzw. 31, 32 WpHG) Nr. 3 Abs. 1 S. 3: Mitverschulden des Kunden zu berücksichtigen (verweist auf Mitwirkungspflichten des Kunden gem. Nr.11 AGB) Nr. 3 Abs. 2: Haftungsbeschränkung (sog. culpa in eligendo) bei weitergeleiteten Aufträgen eventuell Verstoß gegen 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB und das Transparenzgebot) Prof. Dr. Kai-Oliver Knops Bankrecht 39

40 Haftung der Bank (Nr. 3 AGB-Banken) (II) Nr. 3 Abs. 3: Keine Haftung bei Störung des Betriebs (durch höhere Gewalt, Aufruhr, Krieg oder vergleichbare Ereignisse, z.b. Streik, Aussperrung, Verkehrsstörungen); klarstellende Funktion (vgl BGB); Haftung aber (+), wenn Bank Ursache für Betriebsstörung im Einzelfall zu vertreten hat Abweichende Regelung in Nr. 19 Abs. 2 AGB-Sparkassen: beim Fehlen einer gegenteiligen Weisung können Dritte ganz oder teilweise mit der selbstständigen Ausführung eines Auftrags betraut werden, sofern dies nach Art des Auftrags und unter Berücksichtigung der Interessen beider Parteien erforderlich erscheint Haftungsbeschränkung i.s.d. 644 Abs. 1 S. 2 BGB; unklare Formulierung kann bei kundenfeindlicher Auslegung als Ermessen der Sparkasse gesehen werden, Aufträge nach belieben weiterzuleiten Inhaltskontrolle nach 309 Nr. 7 b bzw. 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB (-) im Rechtsverkehr mit Sparkassen bedarf es bei einer solchen Weiterleitung eine individualvertragliche Prof. Dr. Kai-Oliver Knops Bankrecht 40

41 Mitwirkungspflichten des Kunden Nr. 11 AGB-Banken (Nr. 4, 10, 20 AGB-Sparkassen): umfangreiche Regelungen von Mitwirkungspflichten des Kunden zur Gewährleistung eines reibungslosen Ablaufs der Bankgeschäfte Mitwirkungspflichten grds. Gläubigerobliegenheiten und keine echten Leistungsnebenpflichten Verletzung dieser Obliegenheiten durch den Kunden können zu einem schadensmindernden Mitverschulden i.s.d. 254 BGB führen (vgl. Nr. 3 Abs. 1 S. 3 AGB-Banken), begründet aber keine eigenständigen Schadensersatzansprüche der Bank Prof. Dr. Kai-Oliver Knops Bankrecht 41

42 Nr. 11 AGB-Banken (Mitwirkungspflichten) 1. Mitteilung von Namens- und Adressänderungen bzw. Veränderungen der Vertretungsmacht (Nr. 11 Abs. 1 S. 2 AGB- Banken und Nr. 20 Abs. 1 lit. a AGB-Sparkassen) 2. Klarheit von Überweisungen und Aufträgen (Nr. 11 Abs. 2 AGB-Banken und Nr. 20 Abs. 1 lit. b AGB-Sparkassen) 3. Hinweis auf die Eilbedürftigkeit (Nr. 11 Abs. 3 AGB-Banken und Nr. 20 Abs. 1 lit. e, f AGB-Sparkassen) 4. Prüfung und Einwendungen bei Mitteilung der Bank (Nr. 11 Abs. 4 AGB-Banken und Nr. 20 Abs. 1 lit. g AGB-Sparkassen) 5. Benachrichtigungspflicht beim Ausbleiben von Mitteilungen (Nr. 11 Abs. 5 und Nr. 20 Abs. 1 lit. h AGB-Sparkassen Prof. Dr. Kai-Oliver Knops Bankrecht 42

43 Abweichende Regelungen in den AGB- Sparkassen (Mitwirkungspflichten des Kunden) Nr. 20 Abs. 1 lit. c AGB-Sparkassen: Gefahr von Übermittlungsfehlern bei telefonischen oder auf anderen technischen Wegen erteilten Aufträgen trägt der Kunde; Kundenfeindliche Auslegung: unzulässige Haftungsfreizeichnung Beschränkung des verschuldensunabhängigen Anfechtungsrechts nach 119 ff. BGB Unvereinbarkeit mit 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB Nr. 20 Abs. 1 lit. d AGB-Sparkassen: Kunde hat die von der Sparkasse vorgegebenen Formulare zu verwenden; Regelung für sich betrachtet unbedenklich, doch im Verhältnis zu Nr. 10 AGB-Sparkassen, wonach auch telefonische Weisungen zugelassen werden, für die sich die Sparkassen die Einholung einer Bestätigung vorbehalten, ist dies missverständlich, aber kein Widerspruch der zur Intransparenz und damit zur Unwirksamkeit führt; Nr. 20 ist Grundregel, Nr. 10 ist Ausnahme (sog. Regel-Ausnahmeverhältnis), zu beanstanden ist allerdings die systematische Anordnung dieser Regelungen Prof. Dr. Kai-Oliver Knops Bankrecht 43

44 Inhaltskontrolle von Bankentgeltklauseln Kosten in allgemeiner Form in Nr. 12 AGB-Banken geregelt Bei der Inhaltskontrolle von Entgeltforderungen steht die Frage im Mittelpunkt, ob es sich um eine nach 307 Abs. 3 BGB kontrollfreie Hauptleistungspflicht oder um eine kontrollfähige Preisnebenabrede handelt Es hat eine Beurteilung zu erfolgen, ob es sich bei den entgeltpflichtigen Leistungen nicht bereits um eine dem Kunden geschuldete Leistung handelt (z.b. Entgeltzahlung auf Bareinzahlungen und auszahlungen auf das eigene Konto, BGHZ 124, 254) Unangemessene Benachteiligung (+), wenn Bank ein Entgelt für eine gesetzlich vorgeschriebene Leistung verlangt (z.b. Verwalten von Freistellungsaufträgen, Bearbeitung von Pfändungs- und Überweisungsbeschlüssen, Übertragung von Wertpapieren in ein anderes Depot) Entgelte werden nach neuem Recht auch als Vertragsbedingungen eingeordnet, weshalb die Bank ihren Kunden nun über jede Preisveränderung nach 675 g Abs. 1 BGB aktiv unterrichten Prof. Dr. Kai-Oliver Knops Bankrecht 44

45 Kündigungsrechte des Kunden (Nr. 18 AGB-Banken) Davon abhängig, ob eine Laufzeit oder eine sonstige Kündigungsregel im Vertrag vereinbart ist (Vorrang der Individualabrede, 305 b BGB) Ohne eine solche Vereinbarung: Kunde kann jederzeit ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist nach Nr. 18 Abs. 1 AGB- Banken (ordentlich) kündigen Kunde ist zur fristlosen Kündigung beim Vorliegen eines wichtigen Grundes nach Nr. 18 Abs. 2 AGB-Banken berechtigt (bei Vorliegen einer Individualabrede, vgl. auch 314 BGB Definition des wichtigen Grundes) Nr. 18 Abs. 2 AGB-Banken: gesetzliche Kündigungsrechte ( 489, 490 Abs. 2 BGB) bleiben unberührt Prof. Dr. Kai-Oliver Knops Bankrecht 45

46 Ordentliches Kündigungsrecht der Bank (Nr. 19 Abs. 1 und 2 AGB-Banken) (I) Entspricht im Prinzip dem Kündigungsrecht des Kunden nach Nr. 18 Abs. 1 AGB-Banken, aber: Bank ist zur Einhaltung einer angemessenen Kündigungsfrist verpflichtet und Kündigungsrecht erstreckt sich nicht auf unbefristete Kredite Rücksichtnahmepflicht auf Belange des Kunden bei der Bestimmung der Kündigungsfrist (Nr. 19 Abs. 1 S. 2 AGB- Banken) Teilkündigung einzelner Leistungselemente innerhalb eines Vertrages unzulässig (vgl. BGH WM 2006, 179 (180)), wenn es sich um nicht abtrennbare Geschäftsbeziehungen handelt (z.b. ist die gesonderte Kündigung des Vertrags über die EC-Karte zulässig) Prof. Dr. Kai-Oliver Knops Bankrecht 46

47 Ordentliches Kündigungsrecht der Bank (Nr. 19 Abs. 1 und 2 AGB-Banken) (II) Eine Kündigung nach 19 Abs. 1 BGB bedarf keines Kündigungsgrundes Kündigung von unbefristeten Krediten und Kreditzusagen nach Nr. 19 Abs. 2 AGB-Banken: jederzeit ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist, sofern keine abweichende Regelung im Kreditvertrag (aber: Rücksichtnahme, Kündigung zur Unzeit ausgeschlossen) Prof. Dr. Kai-Oliver Knops Bankrecht 47

48 Außerordentliche Kündigung aus wichtigem Grund (Nr. 19 Abs. 3 AGB-Banken) (I) Nr. 19 Abs. 3 S. 1 AGB-Banken: klarstellende Funktion Nr. 19 Abs. 3 S. 2 AGB-Banken: drei Beispiele, wann ein wichtiger Grund vorliegt (unrichtige Angaben des Kunden über seine Vermögensverhältnisse; wesentliche Verschlechterung der Vermögensverhältnisse oder der Werthaltigkeit der Sicherheiten des Kunden und die Rückzahlung des Darlehens wird selbst dann gefährdet, wenn die Sicherheiten verwertet werden; Verletzung der Pflicht nach Nr. 13 AGB-Banken, in einer angemessenen Frist Sicherheiten zu bestellen oder zu verstärken), nicht abschließend Prof. Dr. Kai-Oliver Knops Bankrecht 48

49 Außerordentliche Kündigung aus wichtigem Grund (Nr. 19 Abs. 3 AGB-Banken) (II) Nr. 19 Abs. 3 S. 3 AGB-Banken: Erfordernis der Abhilfe bzw. Abmahnung Außerordentliches Kündigungsrecht kann die ganze Geschäftsverbindung oder einzelne Geschäftsbeziehungen erfassen Kündigungsgrund muss nur objektiv vorliegen, muss nicht bei Kündigungsausspruch mitgeteilt werden (BGH WM 1984, 1635 (1637)) Prof. Dr. Kai-Oliver Knops Bankrecht 49

50 Die Abwicklung nach einer Kündigung (Nr. 19 Abs. 5 AGB-Banken) Regelung erfolgt nur ansatzweise Verpflichtung der Bank dem Kunden eine angemessene Frist zur Abwicklung (insbes. Rückzahlung von Krediten) einzuräumen 19 Abs. 5 BGB daher nur auf eine Kündigung nach 19 Abs. 2 und 3 AGB-Banken anwendbar Die Bank ist vor Ablauf einer solchen angemessenen Frist nicht berechtigt, Verzugsfolgen des gleichwohl fälligen Rückzahlungsanspruchs geltend zu machen Der vertraglich vereinbarte Zins ist in diesem Zeitraum (anders als der Verzugszins) jedoch weiterhin zu entrichten Prof. Dr. Kai-Oliver Knops Bankrecht 50

51 Die Kündigungsregelung in Nr. 26 AGB-Sparkassen Einheitliche Regelung des Kündigungsrechts des Kunden und der Bank Vereinbarung einiger besonderer Voraussetzungen für die Kündigung durch die Sparkasse: - bei ordentlicher Kündigung ist die Sparkasse an keine Frist gebunden (Bedenken im Hinblick auf 307 BGB Verpflichtung der Sparkasse auf Interessen des Kunden Rücksicht zu nehmen) - zusätzliche wichtige Gründe in Nr. 26 Abs. 2 S. 3 lit. c, d, e halten einer Inhaltskontrolle nicht stand - Nr. 26 Abs. 3 S. 1 AGB-Sparkassen stellt hinsichtlich der Abwicklung alle geschuldeten Beträge sofort fällig (mit Blick auf 307 BGB nicht unbedenklich) Prof. Dr. Kai-Oliver Knops Bankrecht 51

52 Praktischer Fall Siehe Handout Prof. Dr. Kai-Oliver Knops Bankrecht 52

53 Ausführlich nachzulesen in: Derleder/Knops/Bamberger-Casper, Handbuch zum deutschen und europäischen Bankrecht, 2. Aufl. 2009, 3. Meckel, Das neue zivile Zahlungsverkehrsrecht: Umsetzung der EU-Zahlungsdiensterichtlinie (Payment Services Directive PSD) in das nationale deutsche Recht Hintergründe, Praxisprobleme und Ausblicke (Teil 2), jurispr-bkr 12/2009, Anm.1. Prof. Dr. Kai-Oliver Knops Bankrecht 53

54 Vielen Dank für Ihre Aufmerksamkeit! Prof. Dr. Kai-Oliver Knops Bankrecht 54