Inhaltsverzeichnis. Aufsätze Schwerpunktthema: Kommunale Zusammenarbeit in Schleswig-Holstein

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1 Herausgeber Schleswig-Holsteinischer Gemeindetag 56. Jahrgang April 2004 Impressum Inhaltsverzeichnis Schriftleitung: Dr. Hartmut Borchert Geschäftsführendes Vorstandsmitglied Redaktion: Assessorin Ute Bebensee-Biederer Anschrift Schriftleitung und Redaktion: Reventlouallee 6, Kiel Telefon (0431) Telefax (0431) Internet: Verlag: Deutscher Gemeindeverlag GmbH Jägersberg 17, Kiel Postfach 1865, Kiel Telefon (0431) Telefax (0431) Anzeigen: W. Kohlhammer GmbH Anzeigenmarketing, Silke Kwetkus Stuttgart Telefon (0711) Telefax (0711) Zur Zeit ist Anzeigenpreisliste Nr. 27 vom gültig. Bezugsbedingungen Die Zeitschrift Die Gemeinde erscheint monatlich; einmal jährlich können zwei Hefte zu einem Doppelheft zusammengefasst werden. Bezugspreis ab Verlag jährlich 68,10 E zuzüglich Versandkosten. Einzelheft 7,95 E (Doppelheft 15,90 E) zuzüglich Versandkosten. Abbestellungen: 6 Wochen vor Jahresende beim Verlag. Die angegebenen Preise enthalten die gesetzl. Mehrwertsteuer. Druck: Howaldtsche Buchdruckerei, Kiel Für unverlangt eingesandte Manuskripte und Bildmaterial übernehmen Verlag und Redaktion keine Verantwortung. Die Redaktion behält sich Kürzungen und Überarbeitungen vor. Rücksendung erfolgt nur, wenn Rückporto beigefügt wird. ISSN Titelbild: Wasserkraft am Rosensee bei Raisdorf Foto: Stadtwerke Kiel Aufsätze Schwerpunktthema: Kommunale Zusammenarbeit in Schleswig-Holstein Dr. Marcus Arndt Notwendigkeit neuer Instrumentarien für die kommunale Zusammenarbeit Claus Asmussen Verwaltungsstrukturen und Zusammenarbeit im kreisangehörigen Bereich.. 92 Aus der Rechtsprechung AO 170 Abs. 2 Nr. 1, AO 149 Abs. 1 Satz 2 Zweitwohnungssteuer, Mischnutzung, Festsetzungsverjährung, Steuererklärung OVG Schleswig, Urteil v LB 67/ Vergnügungssteuer, Spielautomatensteuer, Gewinnmöglichkeit, Stückzahlmaßstab OVG Schleswig, Urteil v LB 53/ Aus dem Landesverband Die Ämter in Schleswig-Holstein: zukunftsorientiert, kompetent und effizient! Die Frühjahrstagung des Fachverbandes der Leitenden Verwaltungsbeamten der Ämter Schleswig-Holsteins in Sankelmark vom 11. bis 13. Februar Mitteilungen des DStGB Pressemitteilungen Personalnachrichten Buchbesprechungen Die Gemeinde SH 4/

2 Aufsätze Notwendigkeit neuer Instrumentarien für die kommunale Zusammenarbeit 1 Dr. Marcus Arndt, Kiel 2 A. Einleitung Die Landesregierung hat bekundet, auf eine Gebietsreform von oben verzichten zu wollen. 3 Gleichzeitig wird von den kommunalen Körperschaften gefordert, in stärkerem Maße als bisher freiwillig von Kooperationsmöglichkeiten Gebrauch zu machen. Insbesondere sei die freiwillige Zusammenlegung von Verwaltungsstrukturen zu größeren Einheiten erforderlich, um ein höheres Maß an Wirtschaftlichkeit und Leistungsfähigkeit zu erreichen. 4 Das geltende kommunale Verfassungsrecht sehe für Verwaltungskooperationen die erforderlichen Instrumentarien vor. Sachliche Gründe für die bislang nur zögerliche Kooperationsbereitschaft gebe es nicht. Oft seien nur sachwidrige Befindlichkeiten oder persönliche Interessen der kommunalen Entscheidungsträger der Grund für das bislang gezeigte geringe Maß an Kooperationen. 5 Im Folgenden soll dargestellt werden, welche Formen der Verwaltungskooperation mit Hilfe des bestehenden rechtlichen Instrumentariums möglich sind. Gleichzeitig wird gezeigt, welche Hemmnisse hiermit jeweils verbunden sind, die der Bereitschaft zu freiwilligen Kooperationen entgegenstehen können (hierzu unter B.). Sodann sollen Erwägungen für ein neues Instrument der kommunalen Zusammenarbeit angestellt werden, das für eine Zusammenlegung von Verwaltungen besser geeignet wäre als das bestehende Instrumentarium (hierzu unter C.). B. Bestehende Möglichkeiten zum Zusammenschluss von Verwaltungen und deren rechtliche Nachteile Als Instrument für den freiwilligen Zusammenschluss kommunaler Verwaltungen steht zum einen der Zweckverband zur Verfügung. Gem. 2 Abs. 1 GkZ können sich Gemeinden, Ämter und Kreise zu Zweckverbänden zusammenschließen und ihnen einzelne oder mehrere zusammenhängende Aufgaben der öffentlichen Verwaltung übertragen. Der Zweckverband ist selbst eigenständige Körperschaft des öffentlichen Rechts ohne Gebietshoheit, 4 GkZ. Er ist vor allem dadurch gekennzeichnet, dass er selbst Träger von Aufgaben ist, während die an ihm beteiligten Kommunen mit dem Übergang der Aufgabe auf den Zweckverband ihre Aufgabenträgerschaft verlieren. Die kraft Gesetzes eintretende Zuständigkeitsverlagerung führt im Innenverhältnis dazu, dass sich die am Zweckverband beteiligten Gemeinden, Ämter und Kreise im Bereich der übertragenen Angelegenheit nicht mehr betätigen dürfen. 6 Mit der Aufgabe geht auch grundsätzlich das Recht auf den Zweckverband über, Satzungen oder Verordnungen für den übergegangenen Aufgabenbereich zu erlassen, 3 Abs. 1 Satz 1 GkZ. 7 Da der Zweckverband nach geltendem Recht darauf gerichtet ist, neuer Träger von Aufgaben zu sein, ist er für die Bildung eines bloßen Verwaltungszusammenschlusses ungeeignet. Die bloße Wahrnehmung von Verwaltungsaufgaben ist keine Aufgabe im Sinne von 2 Abs. 1 GkZ ist, die für sich genommen auf einem Zweckverband übertragen werden könnte. Die nach geltendem Recht einem Zweckverband übertragbaren Aufgaben sind Sachaufgaben, wie etwa die Abwasserbeseitigung oder die Schulträgerschaft (einschließlich der damit im Zusammenhang stehenden Verwaltungstätigkeit). Der Sinn des bisherigen Zweckverbandsrechts ist hingegen nicht darauf gerichtet, dem Verband lediglich die Verwaltung bestimmter Aufgaben zu übertragen und die betreffende Sachaufgabe bei der Mitgliedskommune zu belassen. Mit dem Verlust der Aufgabenträgerschaft bei der Kommune geht auch ihre Möglichkeit verloren, auf die Aufgabenerledigung Einfluss zu nehmen. 8 Die der Kommune verbleibenden Einflussmöglichkeiten auf die Erledigung der Aufgabe beschränken sich auf den Einfluss, den ihre Vertreter in der Verbandsversammlung des Zweckverbandes ausüben können. Die Einflussmöglichkeit eines einzelnen Vertreters einer Mitgliedskommune auf die Aufgabenerledigung ist dabei umso geringer, je größer die Zahl der Mitglieder des Zweckverbandes ist. Insbesondere die Möglichkeit der Gemeindevertretung, über das Satzungsrecht wichtige Fragen der Aufgabenerledigung regeln zu können, geht an den Zweckverband verloren. Dadurch kann eine Gemeinde bei der Ausgestaltung ihres Satzungsspielraumes nicht mehr auf örtliche Besonderheiten Einfluss nehmen, sondern muss sich einer von der Verbandsversammlung getroffenen Regelung unterordnen, mit der lediglich die mehrheitlichen Belange aller Mitgliedskommunen berücksichtigt werden. Als weiteres Instrument der kommunalen Zusammenarbeit kommt der Abschluss öffentlich-rechtlicher Vereinbarungen gem. 18 f. GkZ in Betracht. Gem. 18 Abs. 1 Satz 1 GkZ können Gemeinden, Ämter, Zweckverbände und Kreise durch öffentlich-rechtlichen Vertrag vereinbaren, dass eine der beteiligten Körperschaften einzelne oder mehrere zusammenhängende Aufgaben der übrigen Beteiligten übernimmt oder den übrigen Beteiligten die Mitbenutzung einer von ihr betriebenen Einrichtung gestattet. Die öffentlich-rechtliche Vereinbarung bietet damit zwei verschiedene Alternativen einer kommunalen Zusammenarbeit. Neben der Mitbenutzung einer öffentlichen Einrichtung der einen durch eine andere kommunale Körperschaft ( 18 Abs. 1 Satz 1 2 Alt. GkZ) ermöglicht sie es, durch öffentlich-rechtlichen Vertrag einer anderen kommunalen Körperschaft eine Aufgabe zu übertragen ( 18 Abs. 1 Satz 1 2. Alt. GkZ). Die erste Alternative von 18 Abs. 1 Satz 1 GkZ ist - ähnlich wie der Zweckverband - prinzipiell ungeeignet, um als Grundlage für eine Zusammenlegung lediglich von Verwaltungen zu dienen. 18 Abs. 1 Satz 11. Alt. GkZ meint die Übertragung von Sachaufgaben 9 und nicht die Übertragung einer bloßen Verwaltungstätigkeit unter Verbleib der Sachaufgabe bei der übertragenden Körperschaft. Damit sind erneut die mit dieser Form der kommunalen Zusammenarbeit bestehenden Hemmnisse vorgezeichnet. Sie entsprechen im Wesentlichen denen beim Zweckverband. Wegen der zwangsläufig zu einem Aufgabenverlust führenden öffentlich-rechtlichen Vereinbarung gemäß 18 Abs. 1 Satz 11. Alt. 1 Der Beitrag entstammt einem Vortrag des Verfassers zur Vorstellung eines Gutachtens im Auftrage des Fachverbandes der Leitenden Verwaltungsbeamten der Ämter des Landes Schleswig-Holstein am in Sankelmark. Der Vortrag ist gekürzt und an die schriftliche Wiedergabeform angepasst worden. 2 Der Verfasser ist Rechtsanwalt und Fachanwalt für Verwaltungsrecht in der Kanzlei Weißleder & Ewer in Kiel. 3 Buß, Kommunale Kompetenzzentren - ein Weg zur Weiterentwicklung kommunaler Verwaltungsstrukturen, Die Gemeinde 2003, 193 (194). 4 LRH Schleswig-Holstein, Ergebnis der Querschnittsprüfung 2003 Verwaltungsstrukturen und Zusammenarbeit im kreisangehörigen Bereich, vom , Seite 17 ff. 5 LRH Schleswig-Holstein, Ergebnis der Querschnittsprüfung 2003 Verwaltungsstrukturen und Zusammenarbeit im kreisangehörigen Bereich, vom , Seite 17 und Seite Dehn, Kommunales Verfassungsrecht Bd. II, Gesetz über kommunale Zusammenarbeit, Wiesbaden, Stand: 17. Nachlfg., Stand: Januar 2004, 3 GkZ, Anm Vgl. Rentsch, in: v. Mutius/Rentsch, Kommunalverfassungsrecht Schleswig-Holstein, 2. Band, 6. Aufl., Kiel 2003, 3 GkZ, Rdnr Eingehend zum Kontrollverlust der Kommunen bei Aufgabenwahrnehmung durch Zweckverbände Schröder, Wozu noch Zweckverbände?, Die Verwaltung 34 (2001), 205 ff. 9 Dehn, Kommunales Verfassungsrecht Bd. II, Gesetz über kommunale Zusammenarbeit, Wiesbaden, Stand: 17. Nachlfg., Stand: Januar 2004, 18 GkZ, Anm. 3.1.; Rentsch, in: v. Mutius/Rentsch, Kommunalverfassungsrecht Schleswig-Holstein, 2. Band, 6. Aufl., Kiel 2003, 18 GkZ, Rdnr Die Gemeinde SH 4/2004

3 GkZ entsteht oft die Sorge, dass kein ausreichender Einfluss mehr auf die Aufgabenwahrnehmung durch die beauftragte Kommune gewährleistet ist. Für einen bloßen Zusammenschluss der Verwaltungen unter Verbleib der Sachaufgabe bei der Kommune ist die öffentlich-rechtliche Vereinbarung in der 1. Alternative von 18 Abs. 1 Satz 1 GkZ somit ungeeignet. Eine weitere Form der kommunalen Zusammenarbeit ist die Verwaltungsgemeinschaft gem. 19 a GkZ. Nach dieser Vorschrift können Gemeinden, Ämter, Zweckverbände, auf Gesetz beruhende sonstige Verbände und Kreise durch öffentlichrechtlichen Vertrag vereinbaren, dass ein Beteiligter zur Erfüllung seiner Aufgaben die Verwaltung eines anderen Beteiligten in Anspruch nimmt. Die Verwaltungsgemeinschaft führt nicht zu einem Verlust von Aufgabenträgerschaften. 10 Die mitbenutzende Gemeinde bleibt Trägerin aller ihr obliegenden Aufgaben. Hemmnisse können bei der Eingehung einer Verwaltungsgemeinschaft jedoch bestehen, weil diese Form der kommunalen Zusammenarbeit zu einer Art Fremdverwaltung führt. 11 Die mitbenutzende Gemeinde hat bei der Verwaltungsgemeinschaft keinen Einfluss auf die Wahl des verwaltungsleitenden Organs. Zwar behält die mitbenutzende Gemeinde die Satzungsautonomie, sodass die Verwaltung der geschäftsführenden Gemeinde das jeweilige Ortsrecht anzuwenden hat. Außerdem hat der Bürgermeister der geschäftsführenden Gemeinde oder der leitende Verwaltungsbeamte des geschäftsführenden Amtes das Recht und die Pflicht an den Sitzungen der Vertretungskörperschaft und der Ausschüsse der mitbenutzenden Gemeinde teilzunehmen, 19 a Abs. 3 Satz 1 GkZ. Zudem kann sich die mitbenutzende Gemeinde bestimmte Weisungsbefugnisse gem. 19 a Abs. 2 GkZ vorbehalten. Gleichwohl verbleiben der Verwaltung der geschäftsführenden Körperschaft Handlungsfreiräume, die sich dem Einfluss der mitbenutzenden Gemeinde entziehen. Zusammenfassend ermöglicht die Verwaltungsgemeinschaft gem. 19 a GkZ zwar das Zusammenlegen von Verwaltungen, ohne dass dabei Sachaufgaben der beteiligte Kommunen verloren gehen. Die mit der Verwaltungsgemeinschaft verbundene Zusammenlegung von Verwaltungen führt jedoch für eine der beteiligten Kommunen zu einer oft unbefriedigenden Fremdverwaltung. Diese Fremdverwaltung ist vor allem durch einen Verlust an Personal- und Organisationshoheit gekennzeichnet. Schließlich kommt als Instrument einer kommunalen Zusammenarbeit die Möglichkeit der Geschäftsführung eines Amtes durch eine amtsangehörige Gemeinde gemäß 2 Abs. 1 Nr. 1 i.v.m. 23 AO in Betracht. Gemäß 1 Abs. 3 AO soll das Amt zur Durchführung seiner Aufgaben eine eigene Verwaltung einrichten. Wenn das Amt auf eigene Dienstkräfte und Verwaltungseinrichtungen verzichtet, kann es gemäß 23 AO die Verwaltung einer größeren amtsangehörigen Gemeinde mit deren Zustimmung in Anspruch nehmen. In diesem Fall kann der Amtsvorsteher der geschäftsführenden Gemeinde fachliche Weisungen erteilen. Der Bürgermeister der geschäftsführenden Gemeinde hat die Rechte und Pflichten eines leitenden Verwaltungsbeamten für das Amt. Weitergehende Rechte kann die geschäftsführende Gemeinde dem Amt durch öffentlichrechtlichen Vertrag gemäß 23 Abs. 2 AO einräumen. Auch dieser Fall einer kommunalen Zusammenarbeit belässt die Sachaufgaben bei den jeweiligen beteiligten Körperschaften. Lediglich die technische Aufgabe der Verwaltung dieser Sachaufgaben geht auf die amtsangehörige, geschäftsführende Gemeinde über. Damit ist diese Form der kommunalen Zusammenarbeit prinzipiell für eine Zusammenlegung von Verwaltungen geeignet, ohne dass damit gleichzeitig Sachkompetenzen der beteiligten Kommunen verloren gehen. Gleichwohl führt die Geschäftsführung eines Amtes durch eine amtsangehörige Gemeinde erneut zu dem Problem, dass das betroffene Amt in erheblichem Umfange fremdverwaltet wird. Es gehen ihm - ähnlich wie bei der Verwaltungsgemeinschaft gemäß 19 a GkZ - weite Teile seiner Organisationsund Personalhoheit und damit erhebliche Wesensmerkmale seines Selbstverwaltungsrechts aus Art. 28 Abs. 2 GG verloren. Dieser Verlust an Einflussmöglichkeiten wird nur zum Teil kompensiert durch die Möglichkeit des Amtsvorstehers, gem. 23 Abs. 1 Satz 1 AO fachliche Weisungen zu erteilen oder durch weitergehende Rechte des Amtes gegenüber der Gemeinde aufgrund des öffentlich-rechtlichen Vertrages gem. 23 Abs. 2 AO. Der gleichwohl verbleibende Verlust an Einflussmöglichkeiten auf die Verwaltung schränkt die Bereitschaft der kommunalen Entscheidungsträger zu dieser Form der Zusammenarbeit ein. Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass die bestehenden Instrumentarien für eine kommunale Zusammenarbeit zum Zwecke einer Zusammenlegung von Verwaltungen ungeeignet sind oder erhebliche Hemmnisse bergen, weil sie entweder zu einem Aufgabenübergang auf eine andere Kommunale Körperschaft und damit zu einem Kompetenzverlust bei der betroffenen Kommune (Zweckverband, öffentlich-rechtliche Vereinbarung) oder zwar nicht zu einem Verlust der Aufgabenträgerschaft, jedoch zu einer Fremdverwaltung (Verwaltungsgemeinschaft, Geschäftsführung eines Amtes durch eine amtsangehörige Gemeinde) führen. C. Verwaltungsverband als neues Instrument der kommunalen Zusammenarbeit Aufgrund des vorgenannten Befundes erscheint es erforderlich, ein neues Instrument der kommunalen Zusammenarbeit in das Kommunalverfassungsrecht einzufügen. 12 Dieses neue Instrument muss die Möglichkeit bieten, durch freiwillige Zusammenschlüsse einen einheitlichen Träger einer Verwaltung für mehrere kommunale Körperschaften zu gründen, ohne dass gleichzeitig Sachaufgaben auf diesen Träger übergehen. Dieser Verwaltungsträger muss in einer Weise gesetzlich ausgestaltet werden, die den verwalteten Kommunen einen hinreichenden Einfluss auf die verwaltende Tätigkeit des Trägers ermöglicht. Dabei wird es unter anderem darauf ankommen, dass eine Einflussnahmemöglichkeit der Mitgliedskommunen auf die Besetzung der Dienstposten, insbesondere des verwaltungsleitenden Organs besteht. Dieses neue Instrument der kommunalen Zusammenarbeit müsste den Vorteil mit sich bringen, dass - ähnlich wie beim Zweckverband - seine Gremien mit Vertretern der beteiligten Kommunen besetzt sind, so dass der kommunale Einfluss auf die Verwaltung gesichert ist und so dass die beteiligten Mitgliedskommunen innerhalb des Verbandes die Rolle gleichwertiger Partner einnehmen und dass - ähnlich wie bei der Verwaltungsgemeinschaft bzw. bei der Geschäftsführung eines Amtes durch eine amtsangehörige Gemeinde - die Möglichkeit besteht, diesem neuen Verwaltungsträger lediglich Verwaltungsaufgaben zu übertragen, ohne dass dabei gleichzeitig Sachaufgaben übergehen. Als Arbeitstitel für dieses neue Instrument der kommunalen Zusammenarbeit soll im Folgenden der Begriff Verwaltungsverband verwendet werden. 13 Der Begriff Verwaltungsverband legt nahe, dass es sich hierbei - ähnlich wie beim Zweckverband - um eine eigenständige juristische Person des öffentlichen Rechts handelt, in der sich mehrere Mitgliedskommunen zusammenschließen. Gleichzeitig lässt der Begriff erkennen, dass der Zweck dieses Verbandes nicht darauf gerichtet ist, Träger einer bestimmten Sachaufgabe zu sein, sondern allein darin besteht, lediglich 10 Rentsch, in: v. Mutius/Rentsch, Kommunalverfassungsrecht Schleswig-Holstein, 2. Band, 6. Aufl., Kiel 2003, 19a GkZ, Rdnr Borchert, Zur Notwendigkeit und Möglichkeit der Weiterentwicklung bewährter ländlicher Verwaltungsstrukturen, Die Gemeinde 2003, 188, Vgl. bereits die Vorschläge von Borchert, Die Notwendigkeit und Möglichkeit der Weiterentwicklung bewährter ländlicher Verwaltungsstrukturen, Die Gemeinde 2003, 188, 192 f. 13 Siehe zu dem bereits von Borchert für ein vergleichbares Instrument geprägten Begriff Verbund-Verwaltung, Borchert, Zur Notwendigkeit und Möglichkeit der Weiterentwicklung bewährter ländlicher Verwaltungsstrukturen. Die Gemeinde SH 4/

4 technische Verwaltungstätigkeiten für mehrere Kommunen gemeinsam wahrzunehmen. Im Folgenden sollen mögliche rechtliche Ausgestaltungen eines solchen Verwaltungsverbandes näher beschrieben werden. Dabei können hier nur einige wesentliche Rahmenmerkmale erörtert werden. Im Falle einer Umsetzung durch den Gesetzgeber würde es der Klärung zahlreicher weiterer Einzelfragen bedürfen. I. Rechtsform Als Rechtsform für einen Verwaltungsverband kommt wegen ihrer mitgliedschaftlichen Organisation (vgl. 37 Abs. 1 ff. LVwG) allein die Körperschaft des öffentlichen Rechts in Betracht. Demgegenüber wäre die Rechtsform der Anstalt für einen Verwaltungsverband eher ungeeignet. 14 Die öffentlich-rechtliche Anstalt dient im Schwerpunkt der Bereitstellung eines Bestandes an sachlichen Mitteln und Dienstkräften, die durch externe Dritte benutzt werden können. 15 Entsprechend sind auch die gesetzlichen Vorschriften über die Anstalt in den 41 LVwG ausgestaltet. Hinzu kommt, dass die derzeit in 106 a GO geregelte kommunale Anstalt des öffentlichen Rechts (Kommunalunternehmen) bislang nur von einer einzelnen kommunalen Körperschaft errichtet werden kann und deshalb als Rechtsform für eine kommunalen Zusammenarbeit ungeeignet ist. 16 II. Aufgaben Dem Verwaltungsverband sollten keine eigenen Sachaufgaben zukommen. Vielmehr sollten die an der Gründung eines Verwaltungsverbandes beteiligten kommunalen Körperschaften selbst Träger derjenigen Aufgaben bleiben, die ihnen bisher kraft Gesetzes oder sonst, z.b. durch öffentlich-rechtliche Vereinbarung gem. 18, 19 GkZ oder durch Übertragung gem. 5 Abs. 1 AO, zugewiesen sind. Aufgabe des Verwaltungsverbandes sollte nur sein, die bei den beteiligten Kommunen verbleibenden Sachaufgaben verwaltungstechnisch zu erledigen. Dabei sollten die Mitglieder die Möglichkeit haben, den Verwaltungsverband für die Verwaltung aller oder auch nur einzelner, bestimmter Aufgaben zu gründen. Bei der Erledigung von Verwaltungsaufgaben der beteiligten Kommunen durch den Verwaltungsverband kommen zwei unterschiedliche Formen der Ausgestaltung in Betracht. Zum einen wäre es denkbar, den Verwaltungsverband bei der Erledigung von Aufgaben der Mitgliedskommunen lediglich im Innenverhältnis tätig werden zu lassen. Würde der Verwaltungsverband ausschließlich im Innenverhältnis tätig werden, so würde er für den Bürger etwa beim Erlass von Verwaltungsakten nicht sichtbar sein. Der Verwaltungsverband würde den Verwaltungsakt allenfalls inhaltlich vorbereiten. Die Folge wäre, dass der Bürger, würde er sich gegen den Verwaltungsakt zur Wehr setzen wollen, eine etwaige verwaltungsgerichtliche Klage gem. 78 Abs. 1 Nr. 1 VwGO gegen die betroffene Mitgliedskommune, nicht jedoch gegen den Verwaltungsverband richten müsste. Abgesehen von ihrer Beteiligtenstellung im gerichtlichen Prozess würde die betroffene Mitgliedskommune gegenüber dem Bürger auch für rechtswidriges Verwaltungshandeln unter den Voraussetzungen von 839 BGB i. V. m. Art. 34 GG haften. Das Tätigwerden des Verwaltungsverbandes im Innenverhältnis wäre mithin eine eher schwache Form der verwaltungstechnischen Aufgabenerledigung. Eine zweite, stärkere Form der Erledigung von Verwaltungsaufgaben der beteiligten Mitgliedskommunen könnte darin bestehen, dass der Verwaltungsverband bei seiner Verwaltungstätigkeit selbst nach außen auftritt. Der Verwaltungsverband würde dann eine ähnliche Stellung einnehmen, wie sie heute die Ämter bei der Durchführung von Selbstverwaltungsangelegenheiten ihrer Mitgliedsgemeinden besitzen. Auch die Ämter sind grundsätzlich nicht selbst Träger der Selbstverwaltungsaufgaben, sondern führen diese nur gemäß 3 Abs. 1 AO nach den Beschlüssen der Gemeindevertretung durch. Gleichwohl treten die Ämter, etwa beim Erlass von Verwaltungsakten, gegenüber dem Bürger nach außen auf. Das Amt erlässt Verwaltungsakte in Selbstverwaltungsangelegenheiten auf dem Briefbogen des Amtes und nicht auf dem Briefbogen der Gemeinde. Setzt sich der Bürger gegen einen vom Amt erlassenen Verwaltungsakt zur Wehr, so ist das Amt beklagte Partei und nicht die Gemeinde. 17 Ebenso kann es bei rechtswidrigem Verwaltungshandeln zu einer Haftung des Amtes an Stelle der Gemeinde kommen. Eine vergleichbare Stellung könnte der Verwaltungsverband einnehmen. Im Folgenden soll diese zweite, starke Ausgestaltung des Verwaltungsverbandes zu Grunde gelegt und weiter verfolgt werden. III. Mögliche Mitglieder Als mögliche Mitglieder eines Verwaltungsverbandes kommen insbesondere Gemeinden, Ämter und Kreise in Betracht. Die mögliche Mitgliedschaft von Gemeinden erstreckt sich vor allem auf hauptamtlich verwaltete Gemeinden und Städte. Kein Bedarf für eine Mitgliedschaft im Verwaltungsverband besteht hingegen für ehrenamtlich verwaltete Gemeinden, die einem Amt angehören. Ehrenamtlich verwaltete Gemeinden, die bereits einem Amt angehören, sollten sich nicht nach Belieben von der Amtsverwaltung abwenden können, um sich stattdessen der Verwaltung eines neu zu gründenden Verwaltungsverbandes zu bedienen. Außerdem sind ehrenamtlich verwaltete Gemeinden zwar Träger von Selbstverwaltungsaufgaben, jedoch nicht Träger der Verwaltungskompetenz. Vielmehr ist die Durchführung der Selbstverwaltungsaufgaben gem. 3 Abs. 1 AO Aufgabe des Amtes. Deshalb bestehen auch Zweifel, inwieweit es überhaupt denkbar sein könnte, dass eine ehrenamtlich verwaltete Gemeinde einem Verwaltungsverband die Aufgabe der Gemeindeverwaltung überträgt. Insoweit dürfte der Grundsatz gelten, dass man nichts übertragen kann, was man selbst nicht hat. 18 Nach alledem kann allenfalls das Amt, nicht jedoch eine ehrenamtlich verwaltete, amtsangehörige Gemeinde Mitglied eines Verwaltungsverbandes werden. Für die Mitgliedschaft eines Zweckverbandes in einem Verwaltungsverband wird voraussichtlich ebenfalls kein Interesse bestehen. Zweckverbände sind bereits freiwillige Zusammenschlüsse, denen - anders als einem Verwaltungsverband - nicht nur eine Verwaltungstätigkeit, sondern zudem auch die Trägerschaft einer Sachaufgabe übertragen wurde. Dabei kann in der Regel davon ausgegangen werden, dass die Größe eines Zweckverbandes von den beteiligten Kommunen bereits so gewählt wurde, dass eine zweckmäßige und effektive Verwaltungstätigkeit zu erwarten ist. Es dürfte deshalb unzweckmäßig sein, wenn ein Zweckverband die ihm übertragene Aufgabe nicht selbst verwaltet, sondern seinerseits die Verwaltungstätigkeit auf einen Verwaltungsverband überträgt. Bei einer Mitgliedschaft von Ämtern im Verwaltungsverband wäre zu berücksichtigen, dass Ämter im Hinblick auf die Selbstverwaltungsangelegenheiten grundsätzlich nicht selbst Träger der Sachaufgaben sind. 19 Den Ämtern kommt gem. 3 Abs. 1 AO lediglich die Aufgabe zu, die Selbstverwaltungsangelegenheiten für die Gemeinde nach den Beschlüssen der Gemeindevertretung durchzuführen. Würde ein Amt durch eine Mitgliedschaft in einem Verwaltungsverband seine Verwaltungskompetenz auf den Verband übertragen, so wäre es weitgehend seiner 14 Zu Gemeinsamkeiten von Körperschaft und Anstalt Schuppert, Öffentlich-rechtliche Körperschaften, in: Handwörterbuch der Wirtschaftswissenschaft Bd. 5, Stuttgart 1980, S. 399 ff. 15 Zur Typologie von Anstalten insbesondere Wolff/Bachof/Stober, Verwaltungsrecht II, 5 Aufl., München 1987, 98 Rdnr. 16; ursprünglich zum Anstaltsbegriff O. Mayer, Deutsches Verwaltungsrecht, Bd. II, 1. Aufl., Berlin 1896, S. 318.; zur Fortentwicklung des modernen Anstaltsbegriffs Wolf, Anstalt des öffentlichen Rechts als Wettbewerbsunternehmen, Köln/ Berlin/Bonn/München 2002, S Zur eingeschränkten Kooperationstauglichkeit der kommunalen Anstalt Arndt/Schliesky/Ziertmann, Das Kommunalunternehmen, Heft 10 der Schriftenreihe des Städteverbandes Schleswig-Holstein, Kiel 2003, S. 11 ff. 17 Sauthoff/Wilke, Die Entwicklung des Kommunalrechts von Mecklenburg-Vorpommern und Schleswig-Holstein in der Rechtsprechung, NordÖR 2000, 45, Entsprechend für den Übergang von Aufgaben auf einen Zweckverband Rentsch, in: v. Mutius/Rentsch, Kommunalverfassungsrecht Schleswig-Holstein, 2. Band, 6. Aufl., Kiel 2003, 2 GkZ, Rdnr Vgl. BVerfG, Urteil vom 24. Juli BvK 1/78 - BVerfGE 52, 95, 121 ff. 88 Die Gemeinde SH 4/2004

5 Funktionen enthoben. Allerdings ist zu berücksichtigen, dass die Ämter nicht nur Träger bloßer Verwaltungskompetenzen, sondern teilweise auch Träger eigener Sachaufgaben sind. So sind die Ämter gem. 4 Abs. 1 AO Träger der ihnen und den amtsangehörigen Gemeinden übertragenen Aufgaben zur Erfüllung nach Weisung. Außerdem können mehrere amtsangehörige Gemeinden gemeinsam dem Amt gem. 5 Abs. 1 AO Selbstverwaltungsaufgaben übertragen. Weiterhin ist zu berücksichtigen, dass dem Amt neben der Trägerschaft eigener Aufgaben und der Aufgabe zur Durchführung von Selbstverwaltungsaufgaben der amtsangehörigen Gemeinden die weitere Funktion der Vermittlung und des Interessenausgleichs zwischen den Gemeinden zukommt. Ein Verwaltungsverband könnte mithin das Amt nicht ersetzen. Es kommt noch hinzu, dass einem Verwaltungsverband nicht zwingend die Verwaltung aller Aufgaben übertragen werden muss, die einer Mitgliedskörperschaft obliegen. Verwaltungsverbände würden auch dem Zweck dienen können, nur einige bestimmte Aufgaben zu verwalten, durch die eine einzelne Mitgliedskörperschaft überfordert wäre. Zu diesem Zweck muss auch die Mitgliedschaft der Ämter in einem Verwaltungsverband möglich sein. IV. Organe Von der rechtlichen Ausgestaltung der Organe des Verwaltungsverbandes, ihrer personellen Besetzung und dem Besetzungsverfahren in Verbindung mit ihren Kompetenzen wird in erheblichem Maße abhängen, ob eine Mitgliedsgemeinde sich von ihrer Verwaltung betreut fühlt oder ob sie die Tätigkeit des Verwaltungsverbandes als Fremdverwaltung empfindet. Außerdem wird die Frage der hinreichenden demokratische Legitimation zur Ausübung staatlicher Gewalt von der Besetzung der Organe und dem Besetzungsverfahren abhängen Ausführendes Organ Dem ausführenden Organ kommt beim Verwaltungsverband eine besonders wichtige Rolle zu, weil die einzige Aufgabe des Verbandes gerade in der Durchführung der Aufgaben von Mitgliedskommunen besteht. Anders als beim Zweckverband, bei dem das ausführende Organ (der Verbandsvorsteher) zur Verwaltung von eigenen Aufgaben des Verbandes tätig wird, nimmt das ausführende Organ des Verwaltungsverbandes Verwaltungstätigkeiten zur Erfüllung von Aufgaben wahr, deren Träger die jeweilige Mitgliedskommune ist. Im Verhältnis zwischen Mitgliedskommunen und Verwaltungsverband muss deshalb ein gesteigertes Vertrauensverhältnis bestehen, das sich gerade in dem Vertrauen der Kommune in das ausführende Verbandsorgan messen lassen wird. a) Ausführendes Organ als Kollegialorgan Um das Vertrauen der Kommune in das ausführende Organ des Verwaltungsverbandes zu fördern, könnte es sich anbieten, an Stelle einer Einzelperson ein Kollegialorgan vorzusehen. Ein Kollegialorgan hätte den Vorzug, dass sämtliche Mitgliedskommunen ihre Vertreter in das Organ entsenden könnten. Auf diese Weise würde ein Einfluss der Mitgliedskommunen nicht nur auf die Willensbildung des Verwaltungsverbandes über die Verbandsversammlung, sondern unmittelbar auf die ausführende Verbandstätigkeit bestehen. Als Arbeitstitel für ein solches ausführendes Kollegialorgan soll im Folgenden der Begriff Vorstand verwendet werden. b) Demokratische Legitimation des ausführenden Organs Problematisch an der Installation eines solchen kollegialen Vorstandes, in das sämtliche Mitgliedskommunen ihre eigenen verwaltungsleitenden Organe zu entsenden berechtigt sind, kann jedoch dessen demokratische Legitimation sein. Hierzu ist zum einen klarzustellen, dass es überhaupt einer demokratischen Legitimation des Vorstands bedürfte. Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichtes stellt sich als Ausübung von Staatsgewalt, die demokratischer Legitimation bedarf, alles amtliche Handeln mit Entscheidungscharakter dar. 21 Entscheidungen steuern die staatliche Herrschaft und müssen sich daher vom Volk herleiten. Dies gilt gleichermaßen für Entscheidungen, die unmittelbar nach außen wirken, wie für solche, die durch einen anderen Verwaltungsträger umgesetzt werden müssen, sofern dieser dazu rechtlich verpflichtet ist. 22 Entscheidungscharakter hat auch die Wahrnehmung von Mitentscheidungsbefugnissen; dazu gehört auch die Ausübung von Vorschlagsrechten, wenn ein anderer Verwaltungsträger bei der Ausübung seiner Entscheidungsbefugnisse von ihnen rechtlich abhängig ist. 23 Die Wahrnehmung von Entscheidungsbefugnissen bedarf auch dann der für die Ausübung von Staatsgewalt erforderlichen demokratischen Legitimation, wenn sie nicht völlig unabhängig von anderen Organe der staatlichen Verwaltung erfolgen kann, sondern mit den Zuständigkeiten eines anderen Organs verschränkt ist. 24 Unterstellt man, dass das ausführende Organ hinreichend demokratisch legitimiert sein muss, stellt sich die weitergehende Frage, welche Anforderungen an die demokratische Legitimation zu stellen sind. Hierzu ist nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichtes anerkannt, dass die verfassungsrechtlich notwendige demokratische Legitimation eine ununterbrochene Legitimationskette vom Volk zu den mit staatlichen Aufgaben betrauten Organen und Amtswaltern erfordert. 25 Dabei genügt es in der Regel, dass sich die Legitimation mittelbar auf das Volk als Träger der Staatsgewalt zurückführen lässt. 26 Legt man dies zu Grunde, so müsste auch das ausführende Organ des Verwaltungsverbandes durch eine ununterbrochene Legitimationskette zum Volk ausgestattet sein. Würde man ein ausführendes Kollegialorgan mit den jeweiligen verwaltungsleitenden Organen der beteiligten Kommunen besetzen, so wäre der im Vorstand vertretene hauptamtliche Bürgermeister einer Mitgliedsgemeinde durch seine Direktwahl unmittelbar vom Gemeindevolk demokratisch legitimiert. Entsprechendes gilt für den Landrat. Der Amtsvorsteher wäre mit seiner Wahl durch den Amtsausschuss jedenfalls mittelbar legitimiert, da der Amtsausschuss sich seinerseits auf eine mittelbare demokratische Legitimation stützen kann. 27 Auf diese Weise käme allen Mitgliedern des Vorstandes eine demokratische Legitimation zu. Allerdings wäre die demokratische Legitimation eines solchen Kollegialorgans in territorialer Hinsicht eingeschränkt, denn die Mitglieder des Kollegialorgans würden staatliche Gewalt auch in für sie fremden Gebieten ausüben. Auch das Bundesverfassungsgericht hat in der Vergangenheit bei der Überprüfung demokratischer Legitimationen auf territoriale Aspekte hingewiesen und erklärt, das demokratische Prinzip lasse es nicht beliebig zu, anstelle des Gesamtstaatsvolkes jeweils einer durch örtlichen Bezug verbundenen, gesetzlich gebildeten kleineren Gesamtheit von Staatsbürgern Legitimationskraft zuzuerkennen. 28 Gleichwohl stellt das Bundesverfassungsgericht keine einheitlichen Anforderungen an das zu erreichende 20 Zu den Anforderungen an die demokratische Legitimation eines Organs juristischer Personen öffentlichen Rechts insbesondere Beschluss des BVerfG vom 1. Oktober BvR 1178/86-2 BvR 1179/86-2 BvR 1191/86-2 BvR 1178, 1179, 1191/86 - BVerfGE 73, 40, 85; für Organe funktionaler Selbstverwaltungskörperschaften BVerfG, Beschluss vom 5. Dezember BvL 5, 6/98 - BVerfGE 107, 59; zur demokratischen Legitimation des schleswig-holsteinischen Amtes siehe insbesondere Urteil des BVerfG vom 24. Juli BvK 1/78 - BVerfGE 52, BVerfG, Beschluss vom 15. Februar BvR 134, 268/76 - BVerfGE 47, 253 (273). 22 BVerfG, Beschluss vom 15. Februar BvR 134, 268/76 - BVerfGE 47, 253 (273). 23 BVerfG, Beschluss vom 11. Juni BvR 518/66 - BVerfGE 26, 186 (196 f.). 24 Urteil des BVerfG vom 31. Oktober 1990, - 2 BvF 3/89 - BVerfGE 83, 60, 73, zur demokratische Legitimation von Bezirksversammlungen in Stadtstaaten. 25 Vgl. BVerfG, Beschluss vom 15. Februar BvR 134, 268/76 - BVerfGE 47, 253 (275); BVerfG, Urteil vom 24. Juli BvK 1/78 - BVerfGE 52, 95 (130); BVerfG, Beschluss vom 1. Oktober BvR 1178/86 u.a. - BVerfGE 77, 1 (40); BVerfG, Urteil vom 31. Oktober BvF 3/89 - BVerfGE 83, 60 (72 f.); BVerfG, Beschluss vom 24. Mai BvF 1/92 - BVerfGE 93, 37 (66); Beschluss vom 5. Dezember BvL 5, 6/98 - BVerfGE 107, 59 (87). 26 Beschluss des BVerfG vom 15. Februar BvR 134, 268/76 - BVerfGE 47, 253, Urteil des BVerfG vom 24. Juli BvK 1/78 - BVerfGE 52, Urteil des BVerfG vom 31. Oktober Az: 2 BvF 3/89 - BVerfGE 83, 60, 75 f. sowie Leitsatz 3. Die Gemeinde SH 4/

6 Maß an Legitimation. Vielmehr fordert es ein im Einzelfall hinreichendes Legitimationsniveau. 29 Das jeweils notwendige Legitimationsniveau macht es von der Art der wahrzunehmenden Aufgabe und den dabei bestehenden Entscheidungsspielräumen der Amtswalter abhängig. Haben die Aufgaben eines Amtsträgers einen besonders geringen Entscheidungsgehalt, so kann es für eine demokratische Legitimation ausreichen, wenn einzelne Legitimationselemente zurücktreten. Das kann in Betracht kommen, wenn Kompetenzen gegenständlich im einzelnen und auch ihrem Umfang nach begrenzt sind und die zu treffenden Entscheidungen inhaltlich so weit vorstrukturiert sind, dass sie sich etwa auf die messbare richtige Plan- oder Gesetzesdurchführung beschränken. 30 Auch die Kompetenzen des ausführenden Organs des Verwaltungsverbandes wären auf den Vollzug von Gesetzen und Satzungen nach den Beschlüssen und Satzungen der Mitgliedskommunen beschränkt. Das spricht dafür, dass keine allzu strengen Anforderungen an die demokratische Legitimation des Vorstands gestellt werden müssen. Weiterhin kann der Grundsatz gelten, dass das Legitimationsniveau umso höher sein muss, je mehr die betroffene Körperschaft Träger eigener Selbstverwaltungsaufgaben ist. 31 Dies spricht für geringere Anforderungen an die Legitimation beim Verwaltungsverband, weil dieser nicht selbst Träger von Aufgaben sein soll. Weiterhin ist zu berücksichtigen, dass der hier ins Auge gefasste Verband keine Körperschaft mit Gebietshoheit sein soll. Vielmehr handelt es sich um eine sogenannte Bundkörperschaft. 32 Man könnte erwägen, Einschränkungen der personellen demokratischen Legitimation in territorialer Hinsicht im Falle von Bundkörperschaften im höheren Maße hinzunehmen als im Falle von Körperschaften mit Gebietshoheit, da die Mitgliedschaft in der Bundkörperschaft nicht durch den Wohnsitz in einem bestimmten Gebiet begründet wird. Schließlich ist zu bedenken, dass auch heutige Instrumentarien der kommunalen Zusammenarbeit Organe kennen, deren demokratische Legitimation in territorialer Hinsicht eingeschränkt ist. Der Verbandsvorsteher des Amtes ist aufgrund seiner Wahl durch den Amtsausschuss legitimiert, der mit Mitgliedern besetzt ist, die sich ihrerseits auf eine Legitimation berufen können, die sich in territorialer Hinsicht ebenfalls nur auf das jeweilige Gemeindegebiet beschränkt. Wollte man im Verwaltungsverband ein Kollegialorgan, bestehend aus den ausführenden Organen der Mitgliedskommunen, nicht für ausreichend legitimiert halten, so müsst dies erstrecht für den Amtsausschuss und noch mehr für den Amtsvorsteher gelten. 33 Aus den vorgenannten Gründen spricht Überwiegendes dafür, dass ein ausführendes Kollegialorgan des Verwaltungsverbandes mit den jeweiligen verwaltungsleitenden Organen der einzelnen Mitgliedskommune besetzt werden und ein gemeinschaftliches Tätigwerden dieses Organs im gesamten Verbandsgebiet als ausreichend demokratisch legitimiert angesehen werden kann. 2. Willensbildendes Organ Neben dem ausführenden Organ bedürfte der Verwaltungsverband eines willensbildenden Organs. Dieses Organ soll im Folgenden Verbandsversammlung genannt werden. Ähnlich wie die Verbandsversammlung im Zweckverband wird auch die Verbandsversammlung im Verwaltungsverband für grundlegende, den Verband betreffende Entscheidungen zuständig sein. Gleichwohl wäre die Bedeutung der Verbandsversammlung des hier erwogenen Verwaltungsverbandes geringer als die Bedeutung der Verbandsversammlung eines Zweckverbandes oder einer Gemeindevertretung, eines Kreistages oder eines Amtsausschusses. Das liegt daran, dass die Bedeutung eines willensbildenden Organs umso größer ist, je mehr eigene Aufgaben der Körperschaft zukommen. So kann etwa die Gemeindevertretung beim Beschluss über einen Bebauungsplan oder eine Abwassersatzung maßgeblich auf die Wahrnehmung einer Aufgabe Einfluss ausüben, weil die Gemeinde selbst Trägerin der Bauleitplanung bzw. der Abwasserbeseitigung ist. Dem Verwaltungsverband würden keine eigenen (Sach-)Aufgaben, sondern nur die verwaltungstechnische Erledigung von Aufgaben der Mitgliedskommunen zukommen. Das willensbildende Organ des Verwaltungsverbandes würde deshalb nicht die Kompetenz haben, einen Bebauungsplan oder eine Gebührensatzung zu beschließen. Dies wäre weiterhin Aufgabe des willensbildenden Organs der betreffenden Mitgliedskommune. Die willensbildende Funktion der Verbandsversammlung des Verwaltungsverbandes würde sich deshalb auf wesentliche innerkörperschaftliche Entscheidungen beschränken. So müsste die Verbandsversammlung des Verwaltungsverbandes etwa über den Verbandshaushalt beschließen. Weiterhin wird man Rechtsgeschäfte des Verwaltungsverbandes von einigem wirtschaftlichen Gewicht der Entscheidung der Verbandsversammlung vorbehalten müssen. Bei der Frage, durch wen und in welchem Verfahren die Verbandsversammlung zu besetzen ist, sind erneut die Anforderungen an die demokratische Legitimation der Verbandsversammlung zu klären. Dabei ist zunächst klarzustellen, ob die Verbandsversammlung eines Verwaltungsverbandes einer unmittelbaren Wahl durch die Verbandseinwohner bedürfte. Gem. Art. 2 Abs. 2 Satz 2 der schleswig-holsteinischen Landesverfassung handelt das Volk durch seine gewählten Vertretungen in den Gemeinden und den Gemeindeverbänden. Aus dieser Vorschrift ergibt sich mithin die Notwendigkeit, dass innerhalb von Gemeinden und Gemeindeverbänden direkt gewählte Volksvertretungen bestehen müssen. 34 Da es sich bei dem hier ins Auge gefasste Verwaltungsverband nicht um eine Gemeinde handelt, hängt die Notwendigkeit einer unmittelbar gewählten Volksvertretung von der Frage ab, ob der Verwaltungsverband als Gemeindeverband im Sinne von Art. 2 Abs. 2 Satz 2 LV zu beurteilen wäre. Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichtes aus dem Jahre 1979 sind die Ämter vor dem Hintergrund der wortgleichen Regelung in Art. 2 Abs. 2 Satz 2 der früheren schleswig-holsteinischen Landessatzung nicht als Gemeindeverbände zu bewerten, mit der Folge, dass aufgrund von Art. 2 Abs. 2 Satz 2 LS keine Notwendigkeit einer unmittelbar gewählten Volksvertretung auf Amtsebene bestand. 35 Zur Begründung hat das BVerfG ausgeführt, für den Begriff Gemeindeverband gebe es keine einheitliche, allgemein gültige Definition. Der Begriff werde vom Gesetzgeber an unterschiedlichen Stellen uneinheitlich verwendet. Gemeindeverbände im Sinne von Art. 2 Abs. 2 Satz 2 LS seien jedoch solche Körperschaften des öffentlichen Rechts, die auch selbst in größerem Umfang der Träger von öffentlichen Selbstverwaltungsaufgaben von einigem Gewicht seien. Da die Ämter das der schleswigholsteinischen Amtsverfassung grundsätzlich nur zur Durchführung von Selbstverwaltungsaufgaben nach den Beschlüssen der jeweiligen Gemeindevertretung befugt seien, ihnen jedoch nicht vorwiegend selbst die Trägerschaft für Selbstverwaltungsaufgaben zukomme, sei den Ämtern die Eigenschaft von Gemeindeverbänden im Sinne von Art. 2 Abs. 2 Satz 2 LS abzusprechen. 36 Eine entsprechende 29 Zum Begriff siehe Urteil des BVerfG vom 31. Oktober Az: 2 BvF 3/89 - BVerfGE 83, 60, 72; Beschluss des BVerfG vom 24. Mai BvF 1/92 - BVerfGE 93, 37, 66 f. 30 Urteil des BVerfG vom 31. Oktober Az: 2 BvF 3/89 - BVerfGE 83, 60, 74; zu den eingeschränkten Anforderungen an das erforderliche Legitimationsniveau im Falle der funktionalen Selbstverwaltung vgl. Beschluss vom 5. Dezember BvL 5, 6/98 - BVerfGE 107, 59 (88 ff.). 31 Vgl. Urteil des BVerfG vom 24. Juli BvK 1/78 - BVerfGE 52, 95, 120 ff. 32 Vgl. die begriffliche Erläuterung im Urteil des BVerfG vom 24. Juli BvK 1/78 - BVerfGE 52, 95, 115 ff.; ferner: Wolff/Bachof/Stober, Verwaltungsrecht II, 5. Aufl., München 1987, 84 Rdnr. 27; Urteil des OVG Lüneburg vom 19.August V OVG A 74-77/69 - OVGE 26, 487, 494 f. 33 Hingegen bestehen zu Recht Bedenken an der demokratischen Legitimation des Amtsvorstehers, soweit das Amt selbst Träger eigener Aufgaben ist, vgl. BVerfG, Urteil vom 24. Juli BvK 1/78 - BVerf- GE 52, Urteil des BVerfG vom 24. Juli BvK 1/78 - BVerGE 52, 95, Urteil des BVerfG vom 24. Juli BvK 1/78 - BVerGE 52, Zur Frage, ob diese Rechtsprechung angesichts der Zunahme von Selbstverwaltungsaufgaben bei den Ämtern seit 1979 heute noch Gültigkeit hätte, darf bezweifelt werden, hierzu insbesondere Schliesky/ Tietje, Herausforderungen an die Zukunftsfähigkeit des schleswig-holsteinischen Amtes, Die Gemeinde, 2001, 115, 117 f. 90 Die Gemeinde SH 4/2004

7 Wertung wird für die hier ins Auge gefassten Verwaltungsverbände gelten, denn diese Verbände sollen gerade nicht Träger von Selbstverwaltungsaufgaben sein, sondern diese nur nach den Beschlüssen der jeweiligen Mitgliedsgemeinde durchführen. Aus diesem Grunde bedürfte der Verwaltungsverband nicht wegen Art. 2 Abs. 2 Satz 2 der Landesverfassung einer unmittelbar durch das Volk gewählten Verbandsversammlung. Es wäre mithin eine mittelbare demokratische Legitimation der Verbandsversammlung ausreichend. Im Rahmen der nur erforderlichen mittelbaren demokratischen Legitimation wäre es denkbar, dass die willensbildenden Organe der Mitgliedskommunen jeweils Vertreter in die Verbandsversammlung entsenden. Anders als beim Zweckverband könnten dies nicht die Bürgermeister, Landräte oder Amtsvorsteher sein, wenn diese kraft Amtes bereits Mitglied des ausführenden Vorstandsorgans sind. Es müssten mithin sonstige Personen in die Verbandsversammlung entsendet werden. V. Vergaberechtliche Grenzen eines Verwaltungsverbandes Abschließend soll kurz der Frage nachgegangen werden, ob einer kommunalen Kooperation mittels eines Verwaltungsverbandes das bundesrechtlich geregelte gesetzliche Vergaberecht als rechtliches Hemmnis entgegensteht. Die Frage ist dabei nicht, ob die Einführung oder Nutzung dieses Instruments durch das Vergaberecht direkt verboten wird, sondern vielmehr, ob mittelbar dieses Instrument dadurch unpraktikabel wird, dass der Gründung eines Verwaltungsverbandes bzw. der Übertragung von Verwaltungsaufgaben auf ihn ein förmliches Vergabeverfahren hinsichtlich der Durchführung der einzelnen Verwaltungsaufgaben vorhergehen muss. Die kommunalen Körperschaften, welche für die Gründung eines Verwaltungsverbandes und die Übertragung von Verwaltungsaufgaben auf diesen in Betracht kommen, sind öffentliche Auftraggeber im Sinne des 98 Nr. 1 GWB, die nach 97 Abs. 1 GWB u. a. Dienstleistungen im Wettbewerb und im Wege transparenter Vergabeverfahren zu beschaffen haben. Jedenfalls eine Reihe der von einem Verwaltungsverband zu erledigenden Verwaltungsaufgaben ließen sich grundsätzlich auch als Dienstleistungen am Markt beschaffen - man denke etwa an die Berechnung von Gebührenbescheiden mit Hilfe einer EDV-Anlage oder an Dienstleistungen bei der Straßenreinigung. Der Wert solcher Dienstleistungen wird häufig den für die Anwendung des gesetzlichen Vergaberechts maßgeblichen Schwellenwert von ,00 E (vgl. 100 Abs. 1 GWB, 2 Nr. 3 VgV) überschreiten. Die entscheidende Frage ist aber, ob der Zusammenschluss zu einem Verwaltungsverband und die damit einhergehende Übertragung von Verwaltungsaufgaben als öffentlicher Auftrag im Sinne des 99 GWB verstanden werden kann. Nach 99 Abs. 1 GWB sind öffentliche Aufträge entgeltliche Verträge zwischen öffentlichen Auftraggebern und Unternehmen, die u. a. Dienstleistungen zum Gegenstand haben. Unternehmen in diesem Sinne können dabei durchaus auch ihrerseits öffentliche Auftraggeber, also etwa kommunale Körperschaften sein. 37 Auch der öffentlichrechtliche Charakter dem man dem zur Gründung eines Verbandes zu schließenden Vertrag beimessen müsste, schließt das Vergaberecht nicht aus. Der EuGH hat zwischenzeitlich klargestellt, dass der öffentlich-rechtliche Charakter eines Vertrages seiner Einordnung als öffentlicher Auftrag im Sinne des Vergaberechts nicht entgegensteht. 38 Eine Freiheit von der grundsätzlichen Pflicht zur Durchführung eines Vergabeverfahrens könnte sich aber bei einer öffentlich-rechtlichen Vereinbarung womöglich daraus ergeben, dass dabei verschiedene Träger öffentlicher Aufgaben, die ihrerseits auch öffentlich-rechtlich organisiert sind, miteinander kooperieren. Insoweit wäre zunächst an das Vorliegen eines sogenannten In-House-Geschäfts (Eigengeschäfts) zu denken. Davon spricht man, wenn ein öffentlicher Auftraggeber eine Leistung an eine von ihm abhängige Institution, insbesondere ein gesellschaftsrechtlich beherrschtes Unternehmen vergibt, namentlich an eine zu diesem Zweck gegründete Eigengesellschaft. 39 Zu dieser Problematik ist es zwischenzeitlich Stand der Rechtsprechung, dass es zwar - so der EuGH - für das Vorliegen eines öffentlichen Auftrags grundsätzlich ausreichend ist, wenn der Vertrag zwischen dem öffentlichen Auftraggeber und einer rechtlich von ihm verschiedenen Person geschlossen wird, dass aber etwas anderes gelten kann, wenn eine Gebietskörperschaft über die fragliche Person eine Kontrolle ausübt wie über ihre eigenen Dienststellen und wenn diese Person zugleich ihre Tätigkeit im Wesentlichen für die Gebietskörperschaft oder die Gebietskörperschaften verrichtet, die ihre Anteile innehaben. 40 Im Verhältnis zwischen kommunalen Körperschaften und einem von ihnen gemeinsam gegründeten Verwaltungsverband ist das Vorliegen eines In-House-Geschäfts unter dem Gesichtspunkt zweifelhaft, dass die einzelne kommunale Körperschaft über den Verwaltungsverband keine Kontrolle wie über ihre eigenen Dienststellen ausüben wird, sondern auf die Kooperation mit Vertretern der anderen kommunalen Körperschaften angewiesen ist. In der vergaberechtlichen Literatur wird - teilweise in unmittelbarem Zusammenhang mit der Problematik des In-House- Geschäfts - aber auch noch unter anderen Gesichtspunkten vertreten, dass bestimmte Maßnahmen, die der Aufgabenorganisation des Staates zuzurechnen seien, nicht als öffentliche Aufträge dem Vergaberecht unterlägen. Kein Vertrag mit einer selbstständigen Einheit läge vor, wenn der öffentliche Auftraggeber nicht am Markt einkaufe, sondern innerhalb der staatlichen Organisation von einer anderen staatlichen Organisation Leistungen entgegennehme, wenn z. B. der Bund Bauleistungen von den Bauverwaltungen der Länder wahrnehmen ließe, wenn Ministerien staatlichen Universitäten Forschungsaufträge geben oder wenn eine Gruppe von Kommunen eine gemeinsame, zu diesem Zweck gegründete EDV- Zentrale nutzten. 41 Dies gelte nicht nur, wenn die Aufgabe aufgrund einer Anweisung wahrgenommen wird, sondern auch dann, wenn Verträge abgeschlossen werden, seien sie öffentlich-rechtlicher, seien sie privatrechtlicher Natur. 42 Allerdings ist noch keineswegs geklärt, nach welchen Kriterien die Abgrenzung im Einzelfall vorzunehmen ist. Soweit Rechtsprechung zu dieser Frage überhaupt vorliegt, stellt sie jedenfalls nicht allein auf die Frage ab, ob Leistungen gerade von einer anderen staatlichen Organisation entgegengenommen werden, sondern auf zusätzliche Merkmale, wie etwa eine gesetzgeberische Zielvorgabe der Kooperation. 43 Trotz dieser Unsicherheit spricht einiges dafür, dass grundsätzlich eine Kooperation zwischen verschiedenen öffentlichen Auftraggebern ohne Vergabeverfahren unter bestimmten Umständen möglich bleiben muss, weil das Vergaberecht nicht die Befugnis der Mitgliedstaaten, Fragen ihrer staatlichen Organisation auch im Vertrags- 37 Der Unternehmensbegriff des Kartellrechts schließt lediglich rein hoheitliche Tätigkeiten der öffentlichen Hand aus, wobei im Einzelnen Streit über die Abgrenzung herrscht, vgl. Zimmer, in: Immenga/Mestmäcker, GWB, 3. Aufl. 2001, 1 Rdnr. 28. Vgl. auch 130 Abs. 1 GWB. 38 EuGH, Urteil vom Rs. C-399/98 -, WuW/E Verg 461, Rdnr. 73; so auch z. B. Boesen, Vergaberecht, 2000, 99 Rdnr. 24; Dreher, in: Immenga/Mestmäcker, GWB, 3. Aufl. 2001, 99 Rdnr. 7; Eschenbruch, in: Niebuhr/Kulartz/Kus/Portz, Kommentar zum Vergaberecht, 2000, 99 Rdnr. 20; Reidt, in: Reidt/Stickler/Glahs, Vergaberecht, 2. Aufl. 2003, Vorb Rdnr. 14; Pieper, Keine Flucht ins öffentliche Recht, DVBl. 2000, S. 160 ff. 39 Vgl. etwa Boesen, Vergaberecht, 100 Rdnr. 86 ff.; Marx, Einführung, in: Jestaedt (Hrsg.) u.a., Das Recht der Auftragsvergabe, 1999, 1, EuGH, Urteil vom Rs. C-107/98 -, WuW/E 311, Rdnr. 50; vgl. auch BGH, Beschluss vom X ZB 10/01 -, WuW/E 481, Marx, in: Motzke/Pietzcker/Prieß, VOB/A, 2001, 99 GWB Rdnr. 3; ähnlich Stickler, in: Reidt/Stickler/Glahs, Vergaberecht, 2. Aufl. 2003, 99 Rdnr. 5b; Boesen, Vergaberecht, 2000, 99 Rdnr. 19 f.; Eschenbruch, in: Niebuhr/Kulartz/Kus/Portz, Kommentar zum Vergaberecht, 2000, 99 Rdnr Marx, in: Motzke/Pietzcker/Prieß, VOB/A, 2001, 99 GWB Rdnr Vgl. zur gesetzlich gewollten Kooperation von Nahverkehrsunternehmen OLG Koblenz, Beschluss vom Verg 4/01 -, WuW/E 587, 588 f. Dazu (zustimmend) Krohn, Die Vergabe von Verkehrsund Serviceleistungen im Rahmen von ÖPNV-Kooperationen, VergabeR 2003, S. 403, 406 f.; ablehnend Stickler, in: Reidt/Stickler/Glahs, Vergaberecht, 2. Aufl. 2003, 99 Rdnr. 5b; Müller, Entscheidungsanmerkung, VergabeR 2002, 151 ff. Die Gemeinde SH 4/