I. Sachverhalt. II. Frage. 1. Sind zur Bestimmung der wertausschöpfenden Belastung auch Nebenleistungen eines Grundpfandrechts zu berücksichtigen?

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1 DNotI Deutsches Notarinstitut Fax-Abruf-Dienst Gutachten des Deutschen Notarinstituts Fax-Abruf-Nr.: 79880# letzte Aktualisierung: 1. Juni 2008 InsO 129 ff., 142; AnfG 2 ff. Übertragung eines wertausschöpfend belasteten Miteigentumsanteils: Berücksichtigung des Nominalwerts eines Grundpfandrechts mit oder ohne Zinsen, Abstellen auf den Verkehrswert oder auf den Zwangsversteigerungswert, Rückforderungsansprüche des Anfechtungsgegbers und Eintragung eines Wohnungsrechts I. Sachverhalt Die Ehegatten M und F sind zu je 1/2-Anteil Eigentümer eines Grundstücks. Am Hälfteanteil des M ist eine Zwangssicherungshypothek zugunsten der B-Bank in Höhe von nebst 18% Zinsen seit dem eingetragen. Der Schuldenstand des M. bei B-Bank übersteigt diesen Betrag bei Weitem. Die B-Bank hat mittlerweile bezüglich des Anteils des M die Zwangsvollstreckung eingeleitet. M möchte seinen Hälfteanteil nunmehr an seine Ehefrau F für veräußern. Weiterhin soll zu seinen Gunsten ein Wohnungsrecht eingetragen werden. F ist damit einverstanden. Es existieren allerdings noch weitere Gläubiger des M. Dingliche Sicherungen bestehen insoweit nicht. Die Beteiligten gehen davon aus, dass der Grundbesitz insgesamt einen Verkehrswert bei freihändiger Veräußerung von nicht mehr als hat. II. Frage 1. Sind zur Bestimmung der wertausschöpfenden Belastung auch Nebenleistungen eines Grundpfandrechts zu berücksichtigen? 2. Ist bei der Prüfung einer wertausschöpfenden Belastung auf den Zwangsversteigerungswert oder auf den Verkehrswert abzustellen? 3. Welche Ansprüche bestehen für F und S im Falle einer erfolgreichen Anfechtung nach dem AnfG bzw. nach der InsO und welche Rechtsfolgen hat die Eintragung des Wohnungsrechts? Deutsches Notarinstitut Gerberstraße Würzburg Telefon (0931) Fax (0931) dnoti@dnoti.de internet: user/mr/pool/gutachten/2009/79880-fax.doc

2 Seite 2 1. Wertausschöpfende Belastung III. Zur Rechtslage a) Keine Gläubigerbenachteiligung bei wertausschöpfender Belastung Grundvoraussetzung jedweder Anfechtung nach dem AnfG bzw. nach der InsO ist eine Gläubigerbenachteiligung. Eine solche wird nach allgemeiner Meinung dann nicht angenommen, wenn es sich bei dem anzufechtenden Rechtsgeschäft um ein Veräußerungsgeschäft handelt und der veräußerte Gegenstand wertausschöpfend mit dinglichen Rechten belastet ist. Da mit diesen dinglichen Rechten ein Absonderungsrecht nach 49 InsO verbunden ist, eine solche bevorzugte Befriedigung dieser dinglich Berechtigten aber auch in der Einzelzwangsvollstreckung in Betracht kommt, werden durch die Weggabe solchermaßen belasteter Gegenstände den Gläubigern keine Vermögenswerte entzogen, die diesen zur Befriedigung ihrer Forderungen dinglich sein könnten (BGH MDR 1986, 404 = NJW-RR 1986, 536, 538; MDR 1991, 962; NJW 1992, 624, 626; DNotZ 1995, 886 = NJW 1995, 1668, 1670; DNotI-Report 1996, 213 = NJW 1996, 3341; OLG Hamburg NZI 2001, 424, 425; Hess/Weiß, AnfG, 2001, 1 AnfG Rn. 18 ff.; Dauernheim, in: Frankfurter Kommentar zur InsO, 3. Aufl. 2002, 129 Rn. 26 ff.; Kreft, in: Heidelberger Kommentar zur InsO, 3. Aufl. 2004, 129 Rn. 53 ff.; Uhlenbruck/Hirte, InsO, 12. Aufl. 2003, 129 Rn. 110; MünchKomm- InsO/Kirchhof, 2002, 129 Rn. 110; jeweils m. w. N.). b) Dingliche Belastung nur in Höhe der Valuteriung maßgeblich Maßgebend ist nach Auffassung des BGH (MDR 1984, 1020 = NJW 1984, 2890, 2891) nicht die Höhe der dinglichen Belastungen des Grundstücks beispielsweise durch Grundpfandrechte, sondern die Höhe der Forderungen, die durch die Grundpfandrechte gesichert werden. Umgekehrt liegt eine wertausschöpfende Belastung dann nicht vor und eine Anfechtbarkeit ist zu bejahen, wenn die angefochtene Rechtshandlung im Zeitpunkt der letzten mündlichen Tatsachenverhandlung des Anfechtungsprozesses die Möglichkeit des Gläubigers, sich aus dem Schuldnervermögen zu befriedigen, beeinträchtigt hat und der Gläubiger in diesem Sinn objektiv benachteiligt ist (BGH MDR 1984, 1020 = NJW 1984, 2890, 2891). Wie insbesondere der zuletzt genannten Entscheidung des BGH v (MDR 1984, 1020 = NJW 1984, 1890) zu entnehmen ist, stellt der BGH bei der Frage, ob eine wertausschöpfende Belastung vorliegt oder nicht, nicht auf die dinglichen Belastungen ab, sondern auf die Höhe der Forderungen, die durch die Grundpfandrechte gesichert werden. Bei der Frage der dinglichen Belastungen geht der BGH allerdings auch wenn es darauf nicht ankommt davon aus, dass die dingliche Belastung nicht nur in Höhe des Nominalbetrages eines Grundpfandrechts besteht, sondern dass hierzu auch Zinsen und Nebenleistungen zu rechnen sind. Auch wenn diese Frage nach unserem Kenntnisstand in der Rechtsprechung und Literatur nicht weiter erörtert wird, ergibt sich diese Hinzurechnung von Zinsen und Nebenleistung zum Umfang der dinglichen Haftung ohne Weiteres bereits aus der Regelung des 10 Abs. 1 Ziff. 4 ZVG. In dem dort genannten Umfang haftet der belastete Grundbesitz auch für Zinsen und sonstige Nebenleistungen.

3 Seite 3 c) Maßgeblicher Verkehrswert Die Frage, ob eine Anfechtbarkeit im Fall der wertausschöpfenden Belastung gegeben ist oder nicht, hat der BGH auch in einer neueren Entscheidung ausdrücklich diskutiert (BGH MittBayNot 2006, 224 = NJW-RR 2006, 552 = NotBZ 2006, 173 = RNotZ 2006, 200 =ZNotP 2006, 183). In dieser Entscheidung hat der BGH die Ansicht bestätigt, dass im Fall einer wertausschöpfenden Belastung eine Gläubigeranfechtung nach dem AnfG ausscheidet. Die Besonderheit in der vorliegenden Entscheidung besteht darin, dass der BGH bei der Frage der Feststellung des wertausschöpfenden Belastung nicht auf den eigentlichen Verkehrswert im Fall der freihändigen Veräußerung abstellt, sondern vielmehr darauf, welchen Wert dieses Grundstück im Fall der Zwangsversteigerung voraussichtlich erzielen würde (BGH RNotZ 2006, 200, 201). Jedenfalls für die Insolvenzverwalteranfechtung nach 129 ff. InsO hilft diese Überlegung jedoch nicht weiter. Zwar mag die Annahme des BGH zutreffen, bei einer Zwangsversteigerung lasse sich regelmäßig ein niedrigerer Erlös erzielen als im Wege der freihändigen Veräußerung. Anders als bei einer Gläubigeranfechtung nach dem AnfG gem. 11 AnfG ist der Insolvenzverwalter im Fall der Insolenzverwalteranfechtung nach 129 ff. InsO jedoch nicht auf eine Zwangsversteigerung des zur Insolvenzmasse gem. 143 InsO zurückzugewährenden Gegenstandes angewiesen. Vielmehr ist es dem Insolvenzverwalter gestattet, diesen an die Insolvenzmasse zurückzugewährenden Gegenstand auch freihändig zu veräußern, wie auch sonst der Insolvenzverwalter berechtigt ist, die Insolvenzmasse insgesamt freihändig zu veräußern (Kesseler, RNotZ 2006, 202, 203). Für die Frage, ob eine wertausschöpfende Belastung vorliegt oder nicht, dürfte nach unserer Auffassung daher jedenfalls im Fall einer möglichen Insolvenzverwalteranfechtung nicht allein auf den Zwangsversteigerungserlös abzustellen sein. Maßgeblich ist u. E. vielmehr der Verkehrswert. 2. Bargeschäft ( 142 InsO) a) Keine Gläubigerbenachteiligung bei Aktivatausch Im vorliegendem Fall könnte möglicherweise eine Anfechtung aber auch deswegen ausscheiden, weil ein Bargeschäft nach 142 InsO gegeben ist. Soweit der Gemeinschuldner für das, was er weggibt, einen Ausgleich erhält, der wertmäßig dem weggegebenen Gegenstand entspricht, bleibt im Ergebnis sein Vermögenswert erhalten. 142 InsO stellt deshalb klar, dass Leistungen, für die der Schuldner unmittelbar eine gleichwertige Gegenleistung erhält, in der Regel nicht angefochten werden können. Entscheidend ist dabei, dass der Leistungsaustausch unmittelbar erfolgt, also Zug um Zug oder in engem zeitlichen Zusammenhang mit der Vorleistung. Je nach Geschäft oder Branche kann eine Verzögerung von wenigen Tagen oder Wochen tolerabel sein (Faustformel: zwei Wochen; MünchKomm-InsO/Kirchhof, 2002, 142 Rn. 15). Im Übrigen schließt jedwedes Kreditieren gegenüber dem Schuldner ein Bargeschäft aus. Leistet der Schuldner vor, spricht eine verzögerte Erbringung der Gegenleistung gegen die Annahme eines Bargeschäfts (Heidelberger Kommentar zur InsO/Kreft, 3. Aufl. 2003, 142 Rn. 5). Im Falle eines Bargeschäfts ist die Anfechtung nach 142 InsO nicht nur durch den Insolvenzverwalter ausgeschlossen. Vielmehr gelten diese Grundsätze zum Bargeschäft auch im Fall der Gläubigeranfechtung nach 1 ff. AnfG (Huber, AnfG, 10. Aufl.

4 Seite , 1 Rn. 42 und 3 Rn. 46 ff.). Ebenso wie in der Insolvenzverwalteranfechtung ist auch im Fall der Gläubigeranfechtung nach 142 InsO ein Bargeschäft nur unter den Voraussetzungen einer Vorsatzanfechtung nach 133 Abs. 1 InsO bzw. 3 Abs. 1 AnfG anfechtbar, anderenfalls jedoch nicht. b) Gegenleistung zur Ablösung dinglicher Gläubiger Problematisch ist in diesem Zusammenhang allerdings der Fall, wenn wie hier die Kaufpreiszahlungen nicht an den insolventen Grundstückseigentümer selbst, sondern beispielsweise an einen Dritten gehen. Eine Gegenleistung i. S. des 142 InsO gelangt dann nicht unmittelbar in das Schuldnervermögen (siehe hierzu Kesseler, RNotZ 2004, 176, 192). Ob auch in diesem Fall gleichwohl noch von einem Bargeschäft gesprochen werden kann, muss derzeit als offen bezeichnet werden; in der uns zur Verfügung stehenden Rechtsprechung oder Literatur wird diese Frage soweit ersichtlich nicht weiter erörtert. 3. Allgemeine Rechtsfolgen der Anfechtung und Wertersatzanspruch für Verwendungen das Anfechtungsgegners a) Erstattung der Gegenleistung Die Ansprüche des Anfechtungsgegners nach erfolgreicher Gläubigeranfechtung nach dem AnfG sind in 12 AnfG geregelt. Die Vorschrift spricht von einem Anspruch auf Erstattung einer Gegenleistung oder wegen eines Anspruchs, der infolge der Anfechtung wiederauflebt. Mit dem Anspruch auf Erstattung einer Gegenleistung gemeint ist nicht lediglich das, was als Entgelt seitens des Anfechtungsgegners bewirkt worden ist, sondern alles, was der Anfechtungsgegner seinerseits aufgrund des anfechtbaren Tatbestandes an den Schuldner geleistet hat (Huber, 12 AnfG Rn. 3). Es gelten die allgemeinen Grundsätze des Bürgerlichen Rechts. Ein solcher Erstattungsanspruch nach 12 AnfG kann sich zum Einen aus dem anfechtbaren Rechtsgeschäft als Anspruch auf Erfüllung oder Schadensersatz wegen Nichterfüllung ergeben. Das anfechtungsrechtliche Schuldverhältnis, das beispielsweise einen Kaufgegenstand anhaftet, ist Rechtsmangel i. S. d. 433 Abs. 1 S. 2, 435 BGB. Zum Anderen besteht aber auch ein Bereicherungsanspruch, weil infolge der Erfüllung der Verpflichtungen nach 11 AnfG der rechtliche Grund im Verhältnis zwischen Anfechtungsgegner und Schuldner entfällt ( 812 Abs. 1 S. 2 BGB; Huber, 12 AnfG Rn. 4). Als weitere Rechtsfolge ordnet 12 AnfG das Wiederaufleben der Forderung an. Insoweit besteht ein Gleichlauf mit der Regelung des 144 InsO im Fall der Insolvenzverwalteranfechtung. Konsequenz dieses Wiederauflebens der Forderung ist weiter, dass rückwirkend und kraft Gesetzes auch die für diese wiederauflebende Forderung bestellten Neben- und Sicherungsrechte (erneut) in Kraft treten (RGZ 20, 162; Huber, 12 AnfG Rn. 5). Nach herrschender, wenngleich umstrittener Ansicht gilt dies nicht nur für akzessorische Sicherheiten, sondern auch für nichtakzessorische Sicherungsrechte (Huber, 12 AnfG Rn. 5; Hamburger Kommentar-InsO/Rogge, 144 Rn. 13; OLG Frankfurt ZinsO 2004, 211; Reul/Heckschen/Wienberg, Insolvenzrecht in der Kautelarpraxis, 2006, 150 f,; MünchKomm-InsO/Kirchhof, 2001, 144 Rn. 10; Gottwald/Huber, Insolvenzrechtshandbuch, 3. Aufl. 2007, 52 Rn. 25).

5 Seite 5 b) Erstattung bei Zahlung an Dritte Problematisch könnte es im vorliegenden Fall jedoch sein, dass der Kaufpreis nicht direkt an den Schuldner bezahlt, sondern dass im Wege der Lastenfreistellung der Kaufpreis unmittelbar an abzulösende Gläubiger erbracht wird. Nach bereicherungsrechtlichen Grundsätzen besteht insoweit nur ein Anspruch gegenüber dem Schuldner nach 12 AnfG. Zu einem (automatischen) Wiederaufleben des mit der anfechtbaren Rechtshandlung abgelösten Grundpfandrechts nach 12 AnfG kommt es dagegen nicht, wenn nicht auch diese Zahlung im Wege der Lastenfreistellung durch Gläubiger angefochten wird. Fraglich ist insoweit allerdings weiter, ob in diesem Verhältnis zwischen dem Schuldner und dem Grundpfanrechtsgläubiger überhaupt ein Anfechtungsgrund i. S. d. 3, 4, AnfG gegeben ist. Anders ist es im Fall einer Anfechtung nach der InsO. Drittzahlungen stellen regelmäßig eine inkonkurrente Deckung dar, so dass eine Anfechtung nach 131 InsO möglich ist. Ebenso besteht im Fall der Insolvenzverwalteranfechtung der Vorteil, dass ein Anspruch des Anfechtungsgegners gegen die Insolvenzmasse auch dann besteht, wenn diese um den Wert der Gegenleistung noch bereichert ist ( 144 Abs. 2 S. 1 InsO). Auch wenn wir insoweit keinerlei Rechtsprechung und Literatur haben nachweisen können, besteht eine solche Bereicherung im Fall der Lastenfreistellung bei zur Insolvenzmasse zurückzugewährenden Grundbesitz. Ein dem 144 Abs. 2 S. 1 InsO entsprechender privilegierter Anspruch des Anfechtungsgegners existiert im Rahmen der Gläubigeranfechtung nach 12 AnfG nicht. Liegt im Hinblick auf die Lastenfreistellung kein eigenständiger Anfechtungsgrund vor bzw. wird die Lastenfreistellung gegenüber der Gläubigerin nicht angefochten, würde dies dazu führen, dass nach 12 AnfG die Zwangsvollstreckung in den nunmehr lastenfreien Grundbesitz durch den Anfechtungsgsläubiger zu dulden wäre. Die Anfechtungsgegnerin wäre auf ihren Bereicherungsanspruch gegen den Schuldner angewiesen, der allerdings in regelmäßig wertlos sein dürfte. c) Aufwendungsersatz des Anfechtungsgegners Zweck des Anfechtungsrechts ist es jedoch, den Gläubigern einen Vollstreckungszugriff auf das Vermögen des Schuldners nur in dem Umfang zu ermöglichen, als ob die anfechtbare Rechtshandlung nicht erfolgt wäre (vgl. BGHZ 128, 184, 191; DNotZ 1995, 532 = MittBayNot 1995, 234 = NJW 1995, 659 = ZIP 1995, 134, 138; Huber, 1 AnfG Rn. 32; Zeuner, Die Anfechtung in der Insolvenz, 2. Auflage 2007 Rn. 1; Hamburger Kommentar zum Insolvenzrecht/Rogge, vor 129 Rn. 1). Rechtsfolge der Anfechtung wäre nach diesem Grundsatz im vorliegenden Fall dann nicht, dass den Gläubigern ein lastenfreies Grundstück als Vollstreckungsobjekt zur Verfügung steht, sondern nur das Grundstück des Schuldners mit den dort (wie bisher) lastenden Grundpfandrechten. Vollstreckungsrechtlich würden also den Gläubigern diese Grundpfandrechte in der eingetragenen Höhe und im jeweiligen Range immer vorgehen. Würde man diesen Grundsatz nicht berücksichtigen, würde die Gläubigeranfechtung letztlich zu einer Besserstellung des Anfechtungsgläubigers führen. Eine solche Besserstellung der Anfechtungsgläubiger aber soll mit dem Anfechtungsrecht gerade nicht bezweckt werden. Vielmehr wäre in dieser Besserstellung eine ungerechtfertigte Bereichung zu erkennen. Im vorliegenden Fall können die weggefertigten Grundpfandrechte jedoch nicht ohne weiteres wieder eingetragen werden. Die Lastenfreistellung gegenüber der Grundpfandrechtsgläubigerin wird oder kann selbst nicht angefochten werden. Muss

6 Seite 6 nun der Anfechtungsgegner nach 11 AnfG aber die Zwangsvollstreckung in den anfechtbar erworbenen Gegenstand dulden, kann er die für die Lastenfreistellung aufgewendeten Beträge als werterhöhende Verwendungen auf den anfechtbar erworbenen Gegenstand dem anfechtenden Gläubiger entgegenhalten (Huber, 11 AnfG Rn. 27 ff., 30). Können diese werterhöhenden Verwendungen mangels Trennbarkeit vor der Bereitstellung des Anfechtungsgegenstandes zum Zugriff nach 11 Abs. 1 AnfG nicht weggenommen werden, hat der Anfechtungsgegner einen Anspruch auf Ersatz seines Aufwandes aus dem Erlös des verbesserten Zugriffsgegenstandes, freilich nur insoweit, als sich diese Wertverbesserung verhältnismäßig im Versteigerungserlös auswirkt. In diesem Umfang besteht ein Wertersatzanspruch auf Vorwegbefriedigung aus dem Versteigerungserlös (BGH MDR 1984, 1020 = NJW 1984, 2890 = Rn. 34 ff. der Urteilsgründe; RG JW1896, 321 Nr. 10; RG HRR 1929 Nr. 655; OLG Breslau JW 1931, 2101; Huber, 11 Rn. 30; Hamburger Kommentar zum Insolvenzrecht/Rogge, vor 143 Rn. 51 ff.; Hess/Weiss, Anfechtungsrecht, 2. Auflag 2001, 143 InsO Rn. 111 ff.). Der Anfechtungsgegner kann ebenso ein Zurückbehaltungsrecht geltend machen (Huber, 11 Rn. 31). d) Anfechtung durch Insolvenzverwalter (InsO) bzw. Gläubiger (AnfG) Die vorstehenden Ausführungen gelten grundsätzlich für die Anfechtung nach dem AnfG wie auch nach der InsO. Allerdings besteht wie bereits erwähnt ein Unterschied darin, dass nach 144 Abs. 2 S. 1 InsO der Anfechtungsgegner nicht nur einen Anspruch auf Gegenleistung aus der Insolvenzmasse hat, soweit seine Gegenleistung in der Insolvenzmasse noch unterscheidbar vorhanden ist. Vielmehr hat er auch einen gesetzlichen Anspruch gegen die Insolvenzmasse, wenn diese um den Wert seiner Gegenleistung bereichert ist.