Praxisprobleme im Recht der Baustoff- und Bauteilelieferung Dr. Peter Lämmle, Rechtsanwalt. Juni 2011

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1 Praxisprobleme im Recht der Baustoff- und Bauteilelieferung Dr. Peter Lämmle, Rechtsanwalt 1. Vertragsart Der Baustoff- und Bauteilelieferant (im folgenden auch Lieferant ) liefert bewegliche Sachen an seinen Abnehmer, der diese in ein Bauwerk einbaut. In der Regel handelt es sich also um ein Vertragsverhältnis zwischen Lieferant und Werkunternehmer. Der Werkunternehmer errichtet das Bauwerk im Auftrag des Bauherrn. Ausgangspunkt für die Beurteilung der Vertragsart ist 651 BGB. Diese Regelung besagt, dass Kaufrecht auf Verträge Anwendung findet, die die Lieferung herzustellender oder zu erzeugender beweglicher Sachen zum Gegenstand haben. Auf dieser Grundlage hat der Bundesgerichtshof im Urteil vom XII ZR 151/08 -) rechtsgrundsätzlich entschieden, dass auch die Lieferung von herzustellenden Bau- oder Anlagenteilen nach Kaufrecht zu beurteilen ist. Dies gilt nach dieser Entscheidung ausdrücklich auch für Baustoffe und Bauteile, welche zum Einbau in Bauwerke bestimmt sind; insoweit lässt 651 BGB keine andere Beurteilung zu. Nach altem Recht waren Verträge über die Lieferung von unvertretbaren Sachen, die erkennbar für ein Bauwerk bestimmt waren, nach Werkvertragsrecht beurteilt worden. Für herzustellende und zu erzeugende bewegliche Sachen, die in ein Bauwerk eingebaut werden, gilt also grundsätzlich Kaufrecht. 651 Satz 3 BGB erklärt lediglich einige Vorschriften aus dem Werkvertragsrecht für anwendbar, wenn es sich um nicht vertretbare Sachen handelt. Nicht vertretbare Sachen sind solche, die durch die Art ihrer Herstellung den Bestellerwünschen angepasst sind und deshalb individuelle Merkmale besitzen, somit grundsätzlich nicht austauschbar sind. Ist ein Baustoff oder ein Bauteil bereits fertig, also nicht noch herzustellen, gilt ohnehin Kaufrecht. Hier sind die Vorschriften der 433 ff. BGB direkt anwendbar. Hinsichtlich des Vertragstyps spielt es also keine Rolle, ob die Verpflichtung zur Eigentumsübertragung den Vertrag prägt (dann 433 BGB) oder ob der Vertrag auch eine Herstellungsverpflichtung enthält (dann 651 Satz 1 i. V. m. 433 BGB): In beiden Fällen ist Kaufrecht anzuwenden. Werkvertragsrechtliche Anknüpfungspunkte können sich nur dann ergeben, wenn der Vertrag für den Zeitraum nach der Lieferung noch Montage- oder sonstige Errichtungsverpflichtungen enthält oder der Vertrag mit signifikanten Planungsleistungen verbunden ist. Hierzu gilt: Planungs- und Konstruktionsleistungen, welche als Vorstufe zu der im Mittelpunkt des Vertrages stehenden Lieferung herzustellender Anlagenteile anzusehen sind, stehen der Beurteilung des Vertrages als Kaufvertrag nicht entgegen; dies hat der Bundesgerichtshof in der zitierten Entscheidung ausdrücklich klargestellt. Anderes kann dann gelten, wenn die Planungsleistung nach dem Vertragsinhalt so dominiert, dass sie den Schwerpunkt des Vertrages bildet und deshalb die Anwendung des Werkvertragsrechts rechtfertigt, z. B. bei einem Entwicklungsauftrag. Hat der Baustoff- oder Bauteilehersteller die von ihm gelieferte Sache auch zu montieren, kommt es für die Einordnung des Vertragstyps darauf an, ob das Schwergewicht des Vertrages in der Lieferung (Eigentumsverschaffung) der Sache besteht oder in der Montage bzw. Miterrichtung des Bauwerks. Im letzteren Fall gilt Werkvertragsrecht. Insoweit ist die sogenannte Schwerpunkttheorie des Bundesgerichtshofes maßgeblich Seite 1 von 5

2 (vgl. BGH, Urteil vom XII ZR 183/04 -). 2. Abschlagszahlungen Der für Bauwerke eingesetzte Lieferant steht in der Regel in einer zeitlich und mengenmäßig umfangreichen Verpflichtung. Bestimmte Baustoffe und Bauteile werden in der Regel nicht nur einmalig geliefert, sondern für mehrere zeitlich nacheinander gelagerte und oft sich auch auf mehrere örtliche Bauabschnitte beziehende Arbeitsschritte verwendet. Dies bedeutet, dass solche Lieferverträge meistens auf eine langfristige Abwicklung ausgelegt sind. Ein Anspruch auf Abschlagszahlungen sieht nur das Werkvertragsrecht vor. Gemäß 632 a BGB kann der Besteller vom Unternehmer für eine werkvertragsgemäß erbrachte Leistung eine Abschlagszahlung in der Höhe verlangen, in der der Besteller durch die Leistung einen Wertzuwachs erlangt hat. Eine ähnliche Regelung findet sich in 16 Abs. 1 der für viele baubezogenen Verträge vereinbarten VOB/B; danach sind Abschlagszahlungen auf Antrag in möglichst kurzen Zeitabständen oder zu den vereinbarten Zeitpunkten zu gewähren, und zwar in Höhe des Wertes der jeweils nachgewiesenen vertragsgemäßen Leistungen. Im Kaufrecht gibt es keine gesetzliche Regelung zu Abschlagszahlungen. Nach 433 Abs. 2 BGB ist der Käufer verpflichtet, dem Verkäufer den vereinbarten Kaufpreis zu zahlen. Nach dem gesetzlichen Leitbild ist zwar eine Zug- um Zug-Leistung vorgesehen, also Zahlung gegen Lieferung. Da aber insbesondere im kaufmännischen Verkehr z. B. durch Rechnungsklauseln eine spätere Fälligkeit vereinbart ist, ist der Lieferant faktisch vorleistungspflichtig. Das Hauptproblem liegt darin, dass diese Vorleistungspflicht die Sache im Sinne von 433 BGB betrifft. Dies sind alle Baustoffe oder Bauteile, die Gegenstand des jeweiligen Vertrages sind. Erstreckt sich wie üblich der Vertrag zwischen Lieferant und Bauunternehmer somit auf alle für ein Bauwerk benötigten Sachen, ist die Lieferpflicht erst nach Erbringung der letzten Teillieferung erfüllt mit der Folge, dass auch erst dann ein Kaufpreiszahlungsanspruch besteht. Deshalb muss der Baustoff- und Bauteilelieferant bei mengenmäßig umfangreichen oder zeitlich langfristigen Liefergeschäften Vereinbarungen über Teilzahlungen treffen. Er kann sich nicht auf gesetzliche Ansprüche auf Abschlagszahlungen berufen. 3. Sicherheitsleistung Auch in diesem Bereich steht dem Lieferanten von Baustoffen und Bauteilen nicht der gesetzliche Schutz zu, den das Werkvertragsrecht bietet. Der Unternehmer eines Bauwerks kann vom Besteller Sicherheit für die vereinbarte und noch nicht gezahlte Vergütung verlangen ( 648 a BGB). Dieser gesetzliche Anspruch sichert den Werkunternehmer vor einem Forderungsausfall, da er sofort nach Vertragsabschluss und vor Erbringung von Leistungen geltend gemacht werden kann. Zudem steht dem Werkunternehmer noch ein Anspruch auf Einräumung einer Sicherungshypothek an dem Baugrundstück des Bestellers zu ( 648 BGB). Aufgrund der Einordnung des Liefervertrages für Baustoffe und Bauteile als Kaufvertrag sind diese gesetzlichen Ansprüche nicht gegeben. Das Kaufrecht sieht keinen Anspruch auf Sicherheitsleistung vor. Demgemäß bedarf es auch insoweit einer konkreten rechtsge- Seite 2 von 5

3 schäftlichen Vereinbarung, um den Lieferanten von dem Insolvenzrisiko des Bauunternehmers zu schützen. In Betracht kommen verschiedene Arten von Sicherheiten, wobei bei baubezogenen Sachverhalten die Vereinbarung eines Eigentumsvorbehaltes in aller Regel aus praktischen und rechtlichen Gründen (Übergang des Eigentums auf den Eigentümer des Baugrundstücks mit Einbau) nicht sinnvoll ist; empfehlenswert sind bankmäßige Sicherheiten, z. B. Bürgschaften. Auch lässt sich durch Zahlungsregelungen, z. B. Vorauszahlungen oder treuhänderische Zahlungsabwicklungen eine weitgehende Sicherheit erreichen. 4. Haftung des Baulieferanten für falsche Beratung und / oder Aufklärung Der Lieferant muss grundsätzlich nicht ungefragt aufklären; es gibt keine generelle und uneingeschränkte Aufklärungspflicht eines Vertragspartners über sämtliche Umstände, die möglicherweise für den anderen Vertragspartner von Bedeutung sein können. Ungefragt muss der Baulieferant allerdings über Umstände aufklären, die der Werkunternehmer nach Treu und Glauben und nach der Verkehrssitte erwarten kann. Dies hängt vom Einzelfall ab und bemisst sich nach folgenden Kriterien: Je höher die Spezialkompetenz des Lieferanten ist, umso eher ist er aufklärungspflichtig. Demgemäß ist tendenziell der Baustoffhersteller insoweit in einem höheren Haftungsrisiko als der Baustoffhändler. Je weniger Spezialkenntnisse der Werkunternehmer hat, umso höher ist das Wissensgefälle zwischen ihm und dem Lieferanten und umso größer ist die Wahrscheinlichkeit einer Aufklärungspflicht. Erkennt der Lieferant, dass bestimmte Informationen für den Werkunternehmer von wesentlicher Bedeutung sind, muss er diese ungefragt offenbaren. Im Rahmen einer langjährigen Geschäftsverbindung bestehen höhere Aufklärungspflichten des Lieferanten. Im übrigen ist bei der Frage, ob eine Aufklärungspflicht besteht, der konkrete Sachverhalt und der konkrete Vertragsinhalt zu bewerten. Ungeachtet dieser Grundsätze zur Aufklärungspflicht gilt selbstverständlich, dass der Lieferant konkrete Fragen des Werkunternehmers wahrheitsgemäß beantworten muss. Ist die Antwort inhaltlich falsch, unvollständig oder irreführend, liegt darin eine zum Schadensersatz führende Pflichtverletzung. In Einzelfällen kann formlos ein Beratungsvertrag zwischen Lieferant und Werkunternehmer zustande kommen. Nach der Rechtsprechung liegt ein selbständiger Beratungsvertrag vor, wenn die Beratung des Lieferanten nach Inhalt, Umfang, Intensität und Bedeutung für den Abnehmer eindeutig über das hinausgeht, was im allgemeinen seitens des Lieferanten für die sachgemäße Anwendung oder den Einsatz des Kaufgegenstandes in beratender oder empfehlender Weise, auch in Erfüllung einer rechtlichen Verpflichtung, geleistet wird (BGH, Urteil vom I ZR 360/96 -). Tritt der Verkäufer als besonders sachkundig auf, liegt regelmäßig ein selbständiger Beratungsvertrag vor. In diesen Fällen übernimmt der Verkäufer konkludent Beratungspflichten, was von der Rechtsprechung unter Umständen als Zustandekommen eines Beratungsvertrages gewertet wird. Speziell im Baustoffbereich werden häufig Empfehlungen des Lieferanten vorliegen. Diese Empfehlungen können im Rahmen des Marketing ohne Veranlassung des Käufers ausgesprochen worden sein oder auf konkrete Nachfrage des Werkunternehmers als Käufer. Seite 3 von 5

4 Wenn der Hersteller beispielsweise dem Werkunternehmer einen bestimmten Baustoff für dessen konkreten Verwendungszweck empfiehlt und der Werkunternehmer dann die empfohlene Sache erwirbt, liegt hierin zumindest eine übereinstimmende Vorstellung über eine bestimmte Eigenschaft des Baustoffes oder dessen Verwendungsmöglichkeit. Ist diese Beschaffenheit nicht gegeben, hat die Sache einen Mangel ( 434 Abs. 1 BGB). Eine solche Empfehlung des Baustoffherstellers kann unter Umständen auch zu einem Beratungsvertrag führen. Empfiehlt ein Baustoffhersteller auf Wunsch des Bauherrn ein Produkt für eine konkrete Baumaßnahme und erstellt er ein entsprechendes Leistungsverzeichnis, ist der Baustoffhersteller im Rahmen des zustande gekommenen Beratungsvertrages zur Klärung verpflichtet, ob das empfohlene Material für das konkrete Bauvorhaben geeignet ist (OLG Stuttgart, Urteil vom U 76/09 -). Der Beratungsvertrag ist also nur dann pflichtgemäß erfüllt, wenn der Baustoffhersteller seine Empfehlung anhand der konkreten Gegebenheiten auf Richtigkeit überprüft hat (entschieden für eine Fußbodenbeschichtung). Häufig setzen Baulieferanten eigenes Fachpersonal ein, sogenannte Fachberater. Diese unterliegen im Hinblick auf die vorgenannten Grundsätze der Rechtsprechung generell erhöhten Anforderungen an Aufklärung und Beratung. 5. Rügepflicht Ist der Liefervertrag für beide Vertragspartner ein Geschäft, welches jeweils zum Betrieb ihres Handelsgewerbes gehört, findet 377 HGB Anwendung. Danach muss der Käufer die Ware unverzüglich nach der Ablieferung durch den Verkäufer, soweit dies nach ordnungsgemäßem Geschäftsgang tunlich ist, untersuchen und, wenn sich ein Mangel zeigt, diesen dem Verkäufer unverzüglich anzeigen. Unterlässt der Käufer die Anzeige, gilt die Ware als genehmigt, es sei denn, dass es sich um einen Mangel handelt, der bei der Untersuchung nicht erkennbar war. Diese Untersuchungs- und Rügepflicht kommt jedenfalls in der hier zugrunde gelegten Fallkonstellation zum Tragen, wonach ein Lieferant von Baustoffen oder Bauteilen an einen Werkunternehmer liefert. Dann handelt es sich für beide Teile um ein Handelsgeschäft. Der Werkunternehmer muss also die gelieferten Baustoffe oder Bauteile unverzüglich nach Ablieferung, also in der Regel nach Eintreffen auf der Baustelle untersuchen und eventuelle Mängel anzeigen. Hierzu ist in jedem Fall eine visuelle Untersuchung erforderlich. Verpackte Bauteile müssen zumindest stichprobenartig geöffnet werden, z. B. Folien verpackte Holzteile. Eine generelle Pflicht zum Öffnen von in Gebinden angelieferten Waren (z. B. in Fässern oder Säcken) besteht nicht, kann sich allerdings in Einzelfällen (z. B. bei beschädigter Ware oder absehbarer langer Lagerdauer) ergeben. Sehr streitig ist, ob auch zerstörende Untersuchungen notwendig sind (z. B. bei lackierten Stahlteilen) oder ob Materialanalysen durchgeführt werden müssen (z. B. Laboruntersuchungen). Hier entscheidet sich der Umfang der Untersuchungspflicht im Einzelfall danach, welche Bedeutung das gelieferte Bauteil oder der gelieferte Baustoff für das Bauwerk haben, wie aufwändig die Untersuchung ist und ob in der Verwendung der gelieferten Ware vom technischen Bestimmungszweck her hohe Risiken liegen. Missachtet der Werkunternehmer die Untersuchungs- und Rügepflicht, gilt die Ware als genehmigt. Es bestehen dann keine Mängelrechte für den Werkunternehmer. Der Lieferant schuldet keine Gewährleistung. Seite 4 von 5

5 Wichtig ist, dass diese Rügepflicht auch dann besteht, wenn sich später ein zunächst nicht erkennbarer Mangel zeigt. Auch bei später auftretenden Mängeln bedarf es also der unverzüglichen Rüge durch den Werkunternehmer, um seine Mängelrechte zu erhalten. Da vertragliche Beziehungen am Bau traditionell jedenfalls in den Köpfen der Beteiligten stark werkvertraglich geprägt sind, wird diese gesetzliche Vorschrift häufig übersehen. Sie gilt nicht im Werkvertragsrecht. Wie ausgeführt, ist der Baustoff- oder Bauteileliefervertrag ein Kaufvertrag; dort ist 377 HGB anwendbar. 6. Verjährung Grundsätzlich gilt im Kaufrecht eine Verjährungsfrist von zwei Jahren ( 438 Abs. 1 Nr. 3 BGB). In fünf Jahren verjähren jedoch Ansprüche bei Lieferung einer Sache, die entsprechend ihrer üblichen Verwendungsweise für ein Bauwerk verwendet worden ist und dessen Mangelhaftigkeit verursacht hat ( 438 Abs. 1 Nr. 2 b BGB). Die längere Verjährungsfrist von fünf Jahren gilt nicht nur bei solchen Sachen, die nur für Bauwerke verwendet werden. Es genügt, wenn die gelieferte Ware auch zum Einsatz bei Bauwerken bestimmt ist, z. B. bei der Lieferung von Nägeln und Schrauben. Eine Verwendung für Bauwerke gilt nicht nur bei Neuerrichtung, sondern auch beim Einsatz der gelieferten Ware für Sanierungs- und Umbauarbeiten. Jedoch muss in diesem Fall die Leistung, für die die Baustoffe verwendet werden, für Konstruktion, Bestand, Erhalt oder Benutzbarkeit des Gebäudes von wesentlicher Bedeutung sein und die Sache mit dem Gebäude fest verbunden werden. Wird ein Baustoff nur für Reparatur- oder Wartungsarbeiten benutzt, ist er nicht für ein Bauwerk verwendet, so dass 438 Abs. 1 Nr. 2 b BGB nicht gilt, die Verjährungsfrist also zwei Jahre beträgt. Wichtig ist auch, dass der mangelhafte Baustoff oder das mangelhafte Bauteil auch die Mangelhaftigkeit des Bauwerkes verursacht haben muss, um die längere Verjährungsfrist von fünf Jahren zu rechtfertigen. Wird also die gelieferte Sache nicht eingebaut, bleibt es bei der zweijährigen Verjährungsfrist, auch wenn es sich um einen Baustoff oder um ein Bauteil handelt. Sehr umstritten und in der Rechtsprechung bisher nicht geklärt ist die Frage, ob sich der Lieferant dann nicht auf Verjährung berufen kann, wenn der gelieferte Baustoff nach Ablauf von zwei Jahren in ein Bauwerk eingebaut wird und dessen Mangelhaftigkeit verursacht. Seite 5 von 5