Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb : UWG mit PAngV, UKlaG, DL- InfoV

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1 Beck`sche Kurz-Kommentare 13a Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb : UWG mit PAngV, UKlaG, DL- InfoV Preisangabenverordnung, Unterlassungsklagengesetz, Dienstleistungs-Informationspflichten-Verordnung von Prof. Dr. Helmut Köhler, Prof. Dr. Joachim Bornkamm, Dr. Adolf Baumbach, Prof. Dr. jur. Dr. h.c. Wolfgang Hefermehl 33. Auflage Verlag C.H. Beck München 2015 Verlag C.H. Beck im Internet: ISBN

2 B. Geschäftliche Handlung ( 2 I Nr 1) UWG gelangen. Außerdem kann der Zweck der einzelnen Regelung ggf eine Erweiterung (Analogie) oder Einschränkung (teleologische Reduktion) des Anwendungsbereichs erforderlich machen. Die Auslegung hat sich ferner am einschlägigen Unionsrecht, insbes an der Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken (UGP-RL) zu orientieren. B. Geschäftliche Handlung ( 2 I Nr 1) I. Allgemeines 1. Funktion Der Begriff der geschäftlichen Handlung ist neben dem Begriff der Unlauterkeit der 3 Zentralbegriff des UWG. Er dient dazu, den Anwendungsbereich des Lauterkeitsrechts gegenüber dem allgemeinen Deliktsrecht ( 823 ff BGB) abzugrenzen (ebenso BGH WRP 2013, 1183 Rn 17 Standardisierte Mandatsbearbeitung). Denn nur bei Vorliegen einer geschäftlichen Handlung kann das Lauterkeitsrecht Anwendung finden. Ist das zu verneinen, stellt sich die Frage nach der Unzulässigkeit des Verhaltens isd 3 und 7 gar nicht. Das UWG verwendet anders als etwa 1 I östuwg ( unlautere Geschäftspraktik oder sonstige unlautere Handlung einen einheitlichen Begriff des lauterkeitsrechtlich relevanten Verhaltens, der sowohl für das Verhalten im Vertikalverhältnis gegenüber Verbrauchern und sonstigen Marktteilnehmer als auch für das Verhalten im Horizontalverhältnis zu Mitbewerbern Geltung beansprucht (vgl Begr RegE UWG 2008 zu 2, BT-Drs 16/ S 20). 2. Entstehungsgeschichte a) UWG Das UWG 1909 verwendete in den 1, 3 af den Begriff des Handelns im 4 geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs. Dieser Begriff wurde weit ausgelegt. Er erfasste alle Maßnahmen (positives Tun, konkludentes Handeln, Unterlassen, soweit eine Verpflichtung zum Tätigwerden besteht), die auf die Förderung eines beliebigen auch fremden Geschäftszwecks gerichtet sind, dh jede selbstständige, der Verfolgung eines wirtschaftlichen Zwecks dienende Tätigkeit, in der eine Teilnahme am Wettbewerb irgendwie zum Ausdruck gelangt (strspr; vgl BGH GRUR 1960, 384, 386 Mampe Halb und Halb I; BGH GRUR 1964, 208, 209 Fernsehinterview; BGH GRUR 1995, 595, 596 Kinderarbeit; Köhler/Piper/Köhler, 3. Aufl, Einl Rn 194). b) UWG Das UWG 2004 ersetzte den Begriff des Handelns im geschäftlichen Verkehr 5 zu Zwecken des Wettbewerbs durch den der Wettbewerbshandlung und definierte ihn in 2 I Nr 1 als jede Handlung einer Person mit dem Ziel, zugunsten des eigenen oder eines fremden Unternehmens den Absatz oder den Bezug von Waren oder die Erbringung oder den Bezug von Dienstleistungen, einschließlich unbeweglicher Sachen, Rechte und Verpflichtungen zu fördern (vgl Begr RegE UWG 2004 zu 2 Abs 1 Nr 1, BT-Drs 15/1487 S 16). Begriff und Definition gingen zurück auf den Entwurf von Köhler/Bornkamm/Henning-Bodewig (WRP 2002, 1317; dort 2 Nr 1). Inhaltlich lehnte sich die Definition an die Begriffsbestimmung der Werbung in Art 2 Nr 1 (jetzt: Art 2 lit a) der Richtlinie über irreführende und vergleichende Werbung an, ging aber darüber hinaus. Der Begriff der Wettbewerbshandlung und seine Definition sind weiterhin bei den Handlungen zu berücksichtigen, die vor dem Inkrafttreten der UWG-Novelle 2008 (BGH GRUR 2013, 301 Rn 17 Solarinitiative) und, soweit es Handlungen gegenüber Verbrauchern betrifft, vor dem (Gebot der Auslegung im Lichte der UGP-RL) stattgefunden haben. Voraussetzung einer Wettbewerbshandlung ist die Absicht, eigenen oder fremden Wettbewerb zu fördern, die aber nicht das einzige oder das wesentliche Ziel sein muss (BGH GRUR 2013, 301 Rn 21 Solarinitiative). c) UWG-Novelle Die UWG-Novelle 2008 ersetzte den Begriff der Wettbewerbshandlung durch den der geschäftlichen Handlung (vgl den Vorschlag von Köhler WRP 2007, , 1397) und passte die Definition in 2 I Nr 1 UWG 2004 den Anforderungen der UGP- RL an. Dieser Begriff ist jedenfalls nicht enger als der der Wettbewerbshandlung (BGH GRUR 2010, 1125 Rn 17 Femur-Teil; BGH WRP 2011, 866 Rn 17 Werbung mit Garantie; BGH WRP 2011, 59 Rn 12 Rote Briefkästen; BGH GRUR 2013, 301 Rn 17 Solarinitiative). Wesentlicher Unterschied zur früheren Regelung ist die Ersetzung des (ungeschriebenen) Tatbestandsmerkmals der Wettbewerbsförderungsabsicht durch das Erfordernis des objektiven Zu- Köhler 139

3 UWG 2 7, 8 Definitionen sammenhangs und die Erstreckung auf Handlungen, die in objektivem Zusammenhang mit dem Abschluss oder der Durchführung eines Vertrages über Waren oder Dienstleistungen stehen. Die Definition der geschäftlichen Handlung lehnt sich an Art 2 lit d und Art 3 I UGP-RL an (Rn 7 ff). Der in der Richtlinie verwendete Begriff der Geschäftspraktiken (Rn 7) wurde absichtlich nicht übernommen, weil ihm in der deutschen Sprache eine abwertende Bedeutung zukommt (vgl Begr RegE UWG 2008 zu 1, BT-Drs 16/10145 S 20), der Begriff der geschäftlichen Handlung dagegen wertungsneutral ist. II. Verhältnis zum Begriff der Geschäftspraktiken 1. Reichweite der Definition der Geschäftspraktiken 7 Die Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken (UGP-RL) verwendet zur Beschreibung des relevanten Verhaltens den Begriff der Geschäftspraktiken (in der Einzahl: Geschäftspraxis und sprachlich wohl richtiger Geschäftspraktik ). Sie definiert diesen Begriff in Art 2 lit d wie folgt: Geschäftspraktiken im Geschäftsverkehr zwischen Unternehmen und Verbrauchern (nachstehend auch Geschäftspraktiken genannt) jede Handlung, Unterlassung, Verhaltensweise oder Erklärung, kommerzielle Mitteilung einschließlich Werbung und Marketing eines Gewerbetreibenden, die unmittelbar mit der Absatzförderung, dem Verkauf oder der Lieferung eines Produkts zusammenhängt. Die verbindliche Auslegung dieser Definition ist Sache des EuGH. Nach dem EuGH handelt es sich bei dem Begriff der Geschäftspraktik um eine besonders weite Formulierung (EuGH GRUR 2010, 244 Rn 36 Plus Warenhandelsgesellschaft; EuGH GRUR 2011, 76 Rn 17 Mediaprint). Vom Anwendungsbereich der UGP-RL sind, wie sich aus Erwägungsgrund 6 ergibt, nur solche Geschäftspraktiken ausgenommen, die lediglich die wirtschaftlichen Interessen von Mitbewerbern schädigen oder sich auf ein Rechtsgeschäft zwischen Gewerbetreibenden beziehen (EuGH GRUR 2011, 76 Rn 21 Mediaprint). Erfasst werden alle Praktiken, die sich in den Rahmen der Geschäftsstrategie eines Unternehmers einfügen und unmittelbar mit der Absatzförderung und dem Verkauf seiner Produkte zusammenhängen (EuGH GRUR 2010, 244 Rn 37 Plus Warenhandelsgesellschaft; EuGH GRUR 2011, 76 Rn 16 Mediaprint; EuGH WRP 2013, 1575 Rn 36 RLvS Verlagsgesellschaft). Dazu gehören bspw auch Werbekampagnen, mit denen die kostenlose Teilnahme an Preisausschreiben oder Lotterien mit dem Kauf von Waren oder der Inanspruchnahme von Dienstleistungen verknüpft wird (EuGH GRUR 2011, 76 Rn 16 Mediaprint). Allerdings werden nur solche Handlungen erfasst, die dem Absatz der eigenen Produkte des Unternehmers dienen. Das Handeln einer Person zugunsten des Absatzes eines fremden Unternehmens stellt nur dann eine Geschäftspraktik dar, wenn sie im Namen und/ oder Auftrag eines Gewerbetreibenden tätig wird und beide Gewerbetreibende isd UGP-RL sind (EuGH WRP 2013, 1575 Rn 38 RLvS Verlagsgesellschaft; Scherer WRP 2014, 517, 519; dazu 2 Rn 121). In diesem Fall sind aber beide nebeneinander verantwortlich (EuGH WRP 2013, 1575 Rn 38 RLvS Verlagsgesellschaft). 2. Geschäftliche Handlung als weiter reichender Begriff 8 Der Begriff der geschäftlichen Handlung reicht in fünffacher Hinsicht weiter als der unionsrechtliche Begriff der Geschäftspraktiken. Denn er erfasst auch (1) Maßnahmen im Vertikalverhältnis gegenüber sonstigen Marktteilnehmern; (2) Maßnahmen, die sich unmittelbar gegen Mitbewerber richten; (3) Maßnahmen beim Bezug von Waren und Dienstleistungen; (4) Maßnahmen Dritter, die nicht im Namen und/oder im Auftrag des Unternehmers handeln oder nicht Unternehmer sind, zur Förderung des Absatzes oder Bezugs eines fremden Unternehmens, (ebenso BGH GRUR 2009, 878 Rn 11 Fräsautomat; BGH WRP 2014, 1058 Rn 13 GOOD NEWS II). (5) Maßnahmen, die außerhalb des Anwendungsbereichs der UGP-RL liegen (zb Belästigung isv 7 ohne Beeinrächtigung der wirtschaftlichen Interessen der Verbraucher; jurispk-uwg/koch 7 Rn 4 f, 9). Die weiter reichende Definition der geschäftlichen Handlung steht nicht im Widerspruch zur UGP-RL, die bewusst nur einen Ausschnitt aus dem Spektrum des unlauteren Wettbewerbs (B2C) regeln will (vgl Erwägungsgründe 6 und 8 und Art 3 UGP-RL; BGH WRP 2014, 1058 Rn 13 GOOD NEWS II; Koch FS Köhler, 2014, 359, 367). Von Bedeutung ist dies ua bei der Anwendung der Tatbestände des Anh zu 3 III ( Schwarze Liste ), die eine geschäftliche Handlung voraussetzen und damit einen breiteren 140 Köhler

4 B. Geschäftliche Handlung ( 2 I Nr 1) UWG Anwendungsbereich als die Tatbestände des Anh I der UGP-RL haben können, ohne dass damit der abschließende Charakter dieser Tatbestände in Frage gestellt würde. 3. Gebot der richtlinienkonformen Auslegung Der Begriff der geschäftlichen Handlung ist, soweit es Handlungen von Unternehmen gegenüber Verbrauchern angeht und der Anwendungsbereich der UGP-RL eröffnet ist, im Lichte der 9 Definition der Geschäftspraktiken in Art 2 lit d UGP-RL und der Beispielstatbestände der UGP- RL auszulegen. Im Interesse der Rechtssicherheit und um Wertungswidersprüche zu vermeiden, muss diese Auslegung grds auch für geschäftliche Handlungen gegenüber sonstigen Marktpartnern gelten (ebenso BGH WRP 2013, 1183 Rn 19 Standardisierte Mandatsbearbeitung; Koch, FS Köhler, 2014, 359, 368). III. Verhalten einer Person 1. Begriff des Verhaltens einer Person Erste Voraussetzung für das Vorliegen einer geschäftlichen Handlung ist das Verhalten einer 10 Person. Anders als im UWG 2004 hat der Gesetzgeber nicht den Begriff der Handlung als Anknüpfungspunkt gewählt, sondern den umfassender erscheinenden Begriff des Verhaltens. Er soll zum Ausdruck bringen, dass als geschäftliche Handlung gleichermaßen ein positives Tun wie auch ein Unterlassen in Betracht kommen (Begr RegE UWG 2008 zu 2, BT-Drs 16/ S 20). Die Einführung dieses neuen Begriffs ist aus Sicht der deutschen Rechtsterminologie an sich überflüssig und eher verwirrend, weil seit jeher (und auch im allgemeinen Deliktsrecht) der Begriff des Handelns als Oberbegriff nicht nur das positive Tun, sondern auch das pflichtwidrige Unterlassen umfasste. Im Folgenden wird daher der Begriff der Handlung gleichsinnig mit dem des Verhaltens verwendet. Der Begriff des Verhaltens ist weit zu fassen und erstreckt sich auf alle menschlichen Verhaltensweisen, auf positives Tun und Unterlassen, auf Äußerungen und rein tatsächliche Handlungen. 11 Diese Auslegung entspricht den Vorgaben des Art 2 lit d UGP-RL, die unter Geschäftspraktiken jede Handlung, Unterlassung, Verhaltensweise oder Erklärung, kommerzielle Mitteilung einschließlich Werbung und Marketing erfasst. Beim positiven Tun ist erforderlich, dass das Verhalten von einem natürlichen Handlungswillen getragen ist. Verhaltensweisen, die nicht vom Bewusstsein gesteuert sind, wie zb Reflexhandlungen oder Handlungen im Schlaf oder in Hypnose, stellen kein Verhalten isd 2 I Nr 1 dar, jedenfalls ist die betreffende Person dafür nicht verantwortlich (vgl auch 827 BGB). Dass das Tun unter Einfluss äußeren psychischen oder körperlichen Zwangs erfolgt, ist dagegen unerheblich. Das Verhalten muss von einer natürlichen oder juristischen Person ausgehen. Bei juristischen Personen ist das Verhalten ihrer Organe maßgeblich ( 31 BGB). 2. Unterlassen In Art 2 lit d UGP-RL ist die Unterlassung der Handlung gleichgestellt. Allerdings gilt 12 dies nur für die Fälle, in denen das Unterlassen einer Tätigkeit oder das Vorenthalten einer Information im jeweiligen Tatbestand einer unlauteren Geschäftspraktik berücksichtigt ist (vgl den Tatbestand der irreführenden Unterlassungen in Art 7 UGP-RL; vgl ferner die Nr 5, 8, 19, 25, 26 des Anh I UGP-RL. Das Gleiche gilt für die entsprechenden Regelungen im UWG (vgl 5a sowie Nr 5, 8, 20, 26, 27 des Anh zu 3 III). Im Übrigen steht das Unterlassen dem positiven Tun nur dann gleich, wenn eine Erfolgsabwendungspflicht besteht. Unter Erfolg ist dabei der Eintritt einer den Tatbestand des 3 oder 7 erfüllenden Beeinträchtigung der Interessen von Mitbewerbern, Verbrauchern oder sonstigen Marktteilnehmern zu verstehen. Die Erfolgsabwendungspflicht kann sich aus Gesetz, Vertrag oder vorangegangenem Gefahr begründendem auch schuldlosem Tun ergeben (BGH GRUR 2001, 82, 83 Neu in Bielefeld I). Sie kann vor allem darin bestehen, einen Dritten an einem unlauteren Verhalten zu hindern (insbes Fälle der wettbewerbsrechtlichen Verkehrspflichten; vgl BGH GRUR 2007, 890 Rn 22, 26 ff Jugendgefährdende Medien bei ebay; OLG Hamburg WRP 2008, 1569, 1582; dazu näher bei 8 Rn 2.5 ff). Von der Haftung für eigenes pflichtwidriges Unterlassen (wozu auch 831 BGB gehört) zu unterscheiden ist die Haftung für fremdes Verhalten kraft Zurechnung, wie sie sich zb aus 8 II oder aus 31 BGB ergeben kann. Köhler 141

5 UWG Definitionen 3. Einzelne Aktivitäten 13 In Art 2 lit d UGP-RL ist als konkretes Beispiel einer Geschäftspraktik die kommerzielle Mitteilung einschließlich Werbung und Marketing angeführt. Dies ist im Wege der richtlinienkonformen Auslegung auch bei der Auslegung des Begriffs der geschäftlichen Handlung zu berücksichtigen. 14 a) Kommerzielle Mitteilung. Der Begriff der geschäftlichen Handlung umfasst ebenso wie der Begriff der Geschäftspraktiken auch die kommerzielle Mitteilung. Dieser Begriff ist gleichbedeutend mit dem der kommerziellen Kommunikation ( commercial communication ). Er umfasst nach der Definition in Art 2 lit f der Richtlinie 2000/31/EG über den elektronischen Geschäftsverkehr (e-commerce-richtlinie) alle Formen der Kommunikation, die der unmittelbaren oder mittelbaren Förderung des Absatzes von Waren und Dienstleistungen oder des Erscheinungsbildes eines Unternehmens, einer Organisation oder einer natürlichen Person dienen, die eine Tätigkeit in Handel, Gewerbe, Handwerk oder einen reglementierten Beruf ausübt. Dieser Begriff wurde in 2 Nr 5 TMG in das deutsche Recht übernommen. Die eigentliche Bedeutung der Definition der kommerziellen Mitteilung liegt darin, dass sie auch solche Formen der Kommunikation erfasst, die lediglich der mittelbaren Förderung des Absatzes oder der unmittelbaren oder mittelbaren Förderung des Erscheinungsbilds eines Unternehmens dienen. Dazu gehören insbes die Aufmerksamkeitswerbung, einschließlich des Sponsoring (BGH WRP 2014, 1058 Rn 14 GOOD NEWS II, sowie Hinweise auf Maßnahmen der Corporate Social Responsibilty (CSR) (dazu Köhler, in: Hilty/Henning- Bodewig, Corporate Social Responsibility (2014) 161). Solche Maßnahmen der kommerziellen Kommunikation, die weder Werbung noch Marketing darstellen, stehen aber nur dann in einem unmittelbaren Zusammenhang mit der Absatzförderung und sind damit Geschäftspraktiken, wenn sie ausschließlich oder doch vorrangig Verbraucher ansprechen oder erreichen. Denn das objektive Ziel der Maßnahme kann dann nur die Einwirkung auf die Kaufentscheidung des Verbrauchers und damit die Förderung des Absatzes sein (arg Erwägungsgrund 7 S 1, 2 UGP- RL). Davon gehen auch verschiedene Regelungen in der UGP-RL aus, wie zb Art 6 I lit c ( Sponsoring ), Nr. 1, 3 und 22 Anh I UGP-RL. 15 b) Werbung. Werbung ist ein Unterfall der kommerziellen Mitteilung, damit auch der Geschäftspraktiken und insoweit auch der geschäftlichen Handlung. Mangels einer Definition in der UGP-RL ist auf Art 2 lit a WerbeRL 2006/114/EG zurückzugreifen. Werbung ist danach jede Äußerung bei der Ausübung eines Handels, Gewerbes, Handwerks oder freien Berufs mit dem Ziel, den Absatz von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen, einschließlich unbeweglicher Sachen, Rechte und Verpflichtungen zu fördern. Diese besonders weite Definition kann sehr unterschiedliche Formen von Werbung erfassen und ist nicht auf die Formen klassischer Werbung beschränkt (EuGH WRP 2013, 1161 Rn 35 Belgian Electronic Sorting Technology manm Rauer/Pfuhl). Daher stellt bspw zwar noch nicht die Eintragung eines Domain-Namens, wohl aber die Nutzung eines Domain-Namens, der auf ein bestimmtes Unternehmen oder dessen Produkte hinweist, sowie die Nutzung von Metatags, die den Bezeichnungen von Mitbewerbern oder deren Produkten entsprechen, in den Metadaten einer Website eine Werbung dar (EuGH WRP 2013, 1161 Rn 48, 54 Belgian Electronic Sorting Technology). Auch hier stellt sich das Problem der Abstimmung mit der Definition der Geschäftspraktiken, die nicht vom Ziel der Absatzförderung spricht, sondern vom unmittelbaren Zusammenhang damit. Mindestens ist immer dann, wenn eine Äußerung dem Ziel der Absatzförderung dient, auch ein unmittelbarer Zusammenhang (vgl EuGH GRUR 2010, 244 Rn 37 Plus Warenhandelsgesellschaft; EuGH GRUR 2011, 76 Rn 18 Mediaprint) und damit auch ein objektiver Zusammenhang isd der Definition der geschäftlichen Handlung) gegeben. Der Begriff der (vergleichenden) Werbung in den 5 II, III, 6, 7 I 2, II und in Nr 28 Anh zu 3 III ist ohnehin am Maßstab der Definition in Art 2 lit a WerbeRL 2006/114/EG auszulegen. Darüber hinaus ist es geboten, den Begriff der Werbung auch auf die Nachfragewerbung zu erstrecken, da 2 I Nr 1 ausdrücklich auch den Bezug von Waren oder Dienstleistungen erfasst (vgl auch 7 Rn 129; BGH GRUR 2008, 923 Rn 9 ff Faxanfrage im Autohandel; BGH GRUR 2008, 925 Rn 12 ff FC Troschenreuth manm Köhler zum Begriff der Werbung in 7 II). 16 c) Marketing. Der Begriff des Marketing ist in der UGP-RL nicht definiert. Allerdings sprechen Art 6 II UGP-RL von der Vermarktung eines Produkts, einschließlich vergleichender Werbung und dementsprechend 5 II von der Vermarktung von Waren oder Dienstleistungen 142 Köhler

6 B. Geschäftliche Handlung ( 2 I Nr 1) UWG einschließlich vergleichender Werbung. Daraus erhellt bereits, dass die Grenzen zum Begriff der Werbung fließend sind. Erfasst werden insbes auch Maßnahmen der Verkaufsförderung, wie etwa Preisnachlässe, Zugaben, Werbegeschenke, Gewinnspiele, Preisausschreiben (vgl Art 6 lit c und d E-Commerce-RL). Da solche Maßnahmen unmittelbar der Absatzförderung dienen, sind sie stets Geschäftspraktiken und damit geschäftliche Handlungen. IV. Zugunsten des eigenen oder eines fremden Unternehmens 1. Allgemeines Das Verhalten muss, um eine geschäftliche Handlung zu sein, zugunsten des eigenen oder 17 eines fremden Unternehmens erfolgen, es muss also einen Unternehmensbezug haben. Zum Begriff des Unternehmens vgl Rn 20 ff. Zum Fehlen eines Unternehmensbezugs vgl Rn 18, 19. Zum Handeln für ein fremdes Unternehmen vgl Rn 54 ff. 2. Abgrenzung zu Handlungen ohne Unternehmensbezug a) Handlungen von Verbrauchern. Handelt eine natürliche Person nicht als Unternehmer, 18 also als Inhaber eines Unternehmens oder als Vertreter oder Beauftragter eines Unternehmers ( 2 I Nr 6) und auch sonst nicht zugunsten eines fremden Unternehmens, sondern als Verbraucher im Eigeninteresse, so liegt von vornherein keine geschäftliche Handlung vor. Es fehlt an der Förderung eines Unternehmens. Die Abgrenzung hat nach objektiven Kriterien unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls zu erfolgen (OLG Karlsruhe GRUR-RR 2010, 47). (Zum Verhältnis der Begriffe Unternehmer und Verbraucher zueinander vgl EuGH WRP 2013, 1454 Rn 33 BKK Mobil Oil: korrelativ, aber antinomisch.) Zum Handeln als Verbraucher gehören Privatkäufe und -verkäufe, wie sie insbes auf der Internet-Plattform von ebay getätigt werden (dazu Rn 23). Sie stellen auch dann keine geschäftlichen Handlungen dar, wenn sie ein Unternehmer in seiner Eigenschaft als Privatmann vornimmt. Bietet zb ein Immobilienmakler ein Grundstück aus seinem Privatbesitz in Zeitungsanzeigen zum Kauf an, so handelt er nicht als Unternehmer, auch wenn durch den Verkauf die Liquidität im geschäftlichen Bereich verbessert wird; er begeht auch keine Irreführung, wenn er in der Zeitungsanzeige nicht auf seine berufliche Tätigkeit als Immobilienmakler hinweist (BGH GRUR 1993, 760, 761 Makler-Privatangebot; Gröning WRP 1993, 621). Wer unter dem Namen eines Unternehmens auf einer Internet-Plattform fremde Mitarbeiter abzuwerben versucht, handelt nicht als Verbraucher (LG Heidelberg K&R 2012, 537). Dem Handeln von Verbrauchern steht grds das Handeln solcher Organisationen gleich, die keine Unternehmereigenschaft besitzen, wie zb Idealvereine, Stiftungen oder religiöse Körperschaften (zu Ausnahmen vgl Rn 24). b) Hoheitliche Handlungen. Rein hoheitliche Handlungen stellen mangels Unternehmensbezugs ebenfalls keine geschäftlichen Handlungen dar. Dazu gehört das Handeln der öffentlichen 19 Hand auf Grund gesetzlicher Ermächtigung. Grundsätzlich sind aber öffentlich-rechtliche Einrichtungen oder Einrichtungen, die eine im Allgemeininteresse liegende Aufgabe erfüllen, wie zb die Verwaltung eines gesetzlichen Krankenversicherungssystems (Krankenkassen), als Unternehmer anzusehen und daher nicht von der Anwendung des UWG ausgenommen (EuGH WRP 2013, 1454 Rn 32, 37 BKK Mobil Oil; BGH GRUR 2006, 428 Rn 12 Abschleppkosten-Inkasso). Zu Einzelheiten vgl 4 Rn ff. 3. Begriff des Unternehmens a) Abgrenzung zum Begriff des Unternehmers. Das Gesetz verwendet sowohl den Begriff 20 des Unternehmens (vgl 2 I Nr 1; 4 Nr 8; 8 II; 17) als auch den des Unternehmers (vgl 2 I Nr 3 und 6; 4 Nr 8; 8 II, III Nr 2; 15 II). Mit dem Begriff des Unternehmens wird die organisatorische Einheit beschrieben, in der eine gewerbliche oder selbständige berufliche Tätigkeit ausgeübt wird, mit dem Begriff des Unternehmers ( 2 I Nr 6) der Inhaber des Unternehmens (vgl 8 II, 17 II). b) Merkmale des unternehmerischen Handelns. Der Begriff des Unternehmens dient 21 einmal dazu, ein geschütztes Gut zu beschreiben (vgl 4 Nr 8). Vor allem dient er dazu, das unternehmerische Handeln von anderen Handlungsformen abzugrenzen (Rn 18, 19). Letztlich geht es also darum, wann eine Tätigkeit unternehmerischen Charakter hat. Der Begriff des Unternehmens bzw Unternehmers ist im Lauterkeitsrecht zum Schutze der wirtschaftlichen Köhler 143

7 UWG Definitionen Interessen der Marktteilnehmer, insbes der Verbraucher weit auszulegen (EuGH WRP 2013, 1454 Rn 32 BKK Mobil Oil). Geboten ist eine wirtschaftliche Betrachtungsweise, die nicht auf die Rechtsform, sondern auf die tatsächliche Stellung im Wettbewerb abhebt (BGH GRUR 1976, 370, 371 Lohnsteuerhilfevereine I). Davon sind weder Einrichtungen, die eine im Allgemeininteresse liegende Aufgabe erfüllen, noch öffentliche Einrichtungen ausgenommen (EuGH WRP 2013, 1454 Rn 32 BKK Mobil Oil). Erforderlich ist lediglich eine auf eine gewisse Dauer angelegte, selbstständige wirtschaftliche Betätigung, die darauf gerichtet ist, Waren oder Dienstleistungen gegen Entgelt zu vertreiben (vgl BGH GRUR 2009, 871 Rn 33 Ohrclips; BGHZ 167, 40 Rn 40; BAG GRUR 2006, 244, 245). Im Markenrecht entspricht dem das Erfordernis des Handelns im geschäftlichen Verkehr ( 14 II MarkenG). Im Anwendungsbereich der UGP-RL und der WerbeRL 2006/114/EG ist in richtlinienkonformer Auslegung auf den unionsrechtlichen und daher autonom auszulegenden Begriff des Gewerbetreibenden bzw Unternehmer (engl trader ; frz professionel ) abzustellen (dazu Art 2 lit b UGP-RL; Art 2 lit d WerbeRL; EuGH WRP 2013, 1454 Rn 25 BKK Mobil Oil; BGH WRP 2012, 309 Rn 7 ff Betriebskrankenkasse). Er ist anhand des korrelativen, aber antinomischen Begriffs Verbraucher zu bestimmen (EuGH WRP 2013, 1454 Rn 33 BKK Mobil Oil). Im Hinblick auf die Funktionsunterschiede zwischen Lauterkeitsrecht und Kartellrecht ist der Begriff des Gewerbetreibenden isd UGP-RL und der WerbeRL aber nicht deckungsgleich mit dem Unternehmensbegriff isd Art 101, 102 AEUV (dazu BGH WRP 2012, 309 Rn 14 Betriebskrankenkasse I; Becker/Schweitzer NJW 2014, 269, 271; Keßler WRP 2014, 765). Selbstständig ist die Tätigkeit, wenn der Handelnde sie in eigener Verantwortung gestaltet (vgl 84 I HGB zum selbstständigen Handelsvertreter; BGH NJW 1998, 2058; OLG Karlsruhe GRUR-RR 2010, 51, 52). Auf Dauer angelegt (und damit planmäßig) ist die Tätigkeit, wenn sie nicht bloß gelegentlich erfolgt, also sich nicht in gelegentlichen Geschäftsakten erschöpfen soll. Verkäufe aus Privatvermögen, mögen sie auch einen gewissen Umfang erreichen (zb Haushaltsauflösung), begründen daher keine Unternehmenseigenschaft. Die Abgrenzung ist vor allem beim Verkauf über Internet-Plattformen (zb ebay) von Bedeutung. Dabei sind die Umstände des Einzelfalls in einer Gesamtschau zu würdigen. Anhaltspunkte für eine unternehmerische Tätigkeit sind wiederholte, gleichartige Angebote, ggf auch von neuen Gegenständen, Angebote erst kurz zuvor erworbener Waren, eine ansonsten gewerbliche Tätigkeit des Anbieters, häufige Bewertungen ( Feedbacks ) und Verkaufsaktivitäten für Dritte (BGH GRUR 2009, 871 Rn 23 25, 33 Ohrclips; OLG Koblenz NJW 2006, 1438; OLG Karlsruhe WRP 2006, 1039, 1041; GK-UWG/ Fritzsche 2 Rn 761; Szczesny/Holthusen NJW 2007, 2586). Ergeben sich objektive Merkmale, die für ein Handeln im geschäftlichen Verkehr sprechen, ist es Sache des Bekl, dies sustanziiert zu widerlegen (BGH GRUR 2007, 708 Rn 46 Internetversteigerung II). Die Anmeldung und Eintragung einer Marke reicht nicht aus, um die Unternehmenseigenschaft zu begründen, mag auch die Möglichkeit der Veräußerung oder Lizenzvergabe bestehen. Erst recht nicht lässt sich aus der Eintragung der Marke für bestimmte Waren der Schluss ziehen, der Markeninhaber treibe mit diesen Waren Handel (BGH GRUR 1995, 697, 699 FUNNY PAPER). Ausreichend ist dagegen der Erwerb mehrerer Domain-Namen in der Absicht, sie an Interessenten gegen Entgelt abzugeben (Domain-Grabbing; dazu 4 Rn 10.94). Entgeltlich ist die Tätigkeit, wenn sie auf Erzielung einer Gegenleistung gerichtet ist. Die rechtliche Gestaltung ist unerheblich, so dass das Entgelt auch in der Zahlung von Mitgliedsbeiträgen bestehen kann (BGH GRUR 1976, 370, 371 Lohnsteuerhilfevereine I: Mitgliedsbeitrag als pauschaliertes Leistungsentgelt ; BAG GRUR 2006, 244, 245). Dementsprechend sind auch Idealvereine ( 21 BGB) als Unternehmen anzusehen, soweit sie gegenüber ihren Mitgliedern für sich gesehen unentgeltliche, aber durch den Mitgliedsbeitrag abgedeckte Leistungen erbringen, die auch auf dem Markt gegen Entgelt angeboten werden (BGH GRUR 1976, 370 Lohnsteuerhilfevereine I; BGH GRUR 1978, 180 Lohnsteuerhilfevereine II; BGH GRUR 1983, 120, 124 ADAC-Verkehrsrechtsschutz; BGH GRUR 1984, 283, 284 Erbenberatung; BAG GRUR 2006, 244, 246; aa OLG Koblenz GRUR-RR 2002, 114). Für Lohnsteuerhilfevereine ist das unstreitig, da sie mit ihren Beratungsleistungen in Wettbewerb zu Steuerberatern treten (BGH GRUR 1976, 370 Lohnsteuerhilfevereine I). Aber auch Sportvereine können daher im lauterkeitsrechtlichen Sinne Unternehmen sein, soweit sie ihren Mitgliedern Leistungen anbieten, die auch von privaten Unternehmern (Fitnessstudios; Tennisplatzbetreiber usw) erbracht werden und damit mit ihnen in Wettbewerb treten. Ob derartige Tätigkeiten vom Vereinszweck (einschließlich des sog Nebenzweckprivilegs) gedeckt sind, der Verein also in 144 Köhler

8 B. Geschäftliche Handlung ( 2 I Nr 1) UWG Erfüllung seiner satzungsmäßigen Aufgaben handelt, ist für die lauterkeitsrechtliche Beurteilung unerheblich (BGH GRUR 1972, 40, 42 Feld und Wald I; aa OLG Nürnberg NJWE-WettbR 1998, 178, 179). Erst recht sind Idealvereine als Unternehmen anzusehen, wenn sie sei es auch in Verwirklichung ihres Satzungszwecks Waren oder Dienstleistungen an Dritte gegen Entgelt abgeben (BGH WRP 2014, 552 Rn 13 Werbung für Fremdprodukte; LG Berlin WRP 2011, 130, 133). Für die Entgeltlichkeit reicht es ferner aus, wenn ein Entgelt (zb für Heilkundeleistungen) zwar nicht gefordert, aber genommen wird (BGH GRUR 1981, 665, 666 Knochenbrecherin). Eine Gewinnerzielungsabsicht ist jedenfalls im Lauterkeitsrecht nicht erforderlich (BGH GRUR 1976, 370, 371 Lohnsteuerhilfevereine I; BGH GRUR 1981, 823, 825 Ecclesia-Versicherungsdienst; BGHZ 82, 375, 395 = GRUR 1982, 425, 430 Brillen- Selbstabgabestellen; BGH GRUR 2008, 810 Rn 21 Kommunalversicherer; OLG Celle WRP 2010, 1548, 1550; vgl auch BGHZ 95, 158, 160). Auch gemeinnützige (zb auch kirchliche) Unternehmen unterliegen daher dem Lauterkeitsrecht. Maßgeblich ist nämlich nicht der Anlass und Grund (ideelle Zwecksetzung) für ein Tätigwerden im Wettbewerb, sondern die tatsächliche Stellung im Wettbewerb (BGH GRUR 1981, 823, 825 Ecclesia-Versicherungsdienst; OLG Köln GRUR-RR 2013, 219, 221) oder gegenüber Verbrauchern (EuGH WRP 2013, 1454 Rn 32 ff BKK Mobil Oil). Bei Gewerkschaften ist die Unternehmenseigenschaft zu verneinen, soweit sich ihre Tätigkeit im Rahmen des Satzungszwecks bewegt, wozu auch die Gewährung von Rechtsschutz für die Mitglieder gehört (offengelassen in BAG GRUR 2006, 244, 246; vgl ferner BGH GRUR 1980, 309 Straßen- und Autolobby: Aufruf einer Eisenbahnergewerkschaft zur Unterstützung der Bahn). Gesetzliche Krankenkassen sind Unternehmen, soweit sie in Ausnutzung der ihnen vom Gesetzgeber eingeräumten Handlungsspielräume um Mitglieder werben, weil damit Privatpersonen als Verbraucher angesprochen werden (EuGH WRP 2013, 1454 Rn 32, 37 BKK Mobil Oil; BGH WRP 2014, 835 Rn 16 Nordjob-Messe; BGH WRP 2014, 1304 Rn 28 Betriebskrankenkasse II). Unerheblich für die Unternehmenseigenschaft ist es, wenn ein Unternehmen im Einzelfall, etwa im Rahmen einer Werbeaktion, Waren oder Dienstleistungen unentgeltlich abgibt (vgl BGH GRUR 1975, 320, 321 Werbegeschenke). Die Tätigkeit muss (auch) auf den Absatz von Waren oder Dienstleistungen gerichtet sein. Nicht ausreichend ist daher eine reine Beschaffungstätigkeit, mag sie auch wie zb bei der öffentlichen Hand (vgl 4 Rn 13.18) einen großen Umfang haben (Köhler, FS Hopt, 2010, 2825, 2830). Dies entspricht weitgehend der Rspr des EuGH zum funktionalen Unternehmensbegriff im europäischen Kartellrecht (vgl EuGH Slg 2006, I-6295 Rn 25 FENIN; EuGH WuW/E EU-R Rn 42 AG2R Prévoyance). Danach ist unter einem Unternehmen jede eine wirtschaftliche Tätigkeit ausübende Einheit und unter wirtschaftlicher Tätigkeit das Angebot von Waren und Dienstleistungen auf einem bestimmten Markt zu verstehen. Unerheblich ist die Größe des Unternehmens. Sie spielt nur im Kartellrecht eine Rolle, wo kleine und mittlere Unternehmen besonderen Schutz genießen (vgl 3 I Nr 2, 20 II, IV 1 GWB). Unerheblich ist grds auch, ob die unternehmerische Tätigkeit im Einzelfall rechtlich erlaubt ist, zb die erforderliche öffentlich-rechtliche Erlaubnis vorliegt (BGH GRUR 2005, 519, 520 Vitamin-Zell-Komplex; OLG Düsseldorf GRUR-RR 2011, 474, 475; OLG Hamburg GRUR- RR 2012, 21, 23; Ahrens/Jestaedt Kap 18 Rn 16; offengelassen in BGH GRUR 2005, 176 Nur bei Lotto). Auch derjenige, der sein Unternehmen oder seinen Produktabsatz in rechtlich unzulässiger Weise betreibt, kann ein schutzwürdiges Interesse an der Unterbindung unlauteren Wettbewerbs durch Mitbewerber haben, zumal dadurch auch das Allgemeininteresse an unverfälschtem Wettbewerb geschützt wird ( 1 S 2; BGH GRUR 2005, 519, 520 Vitamin-Zell- Komplex). Daher kann zb auch der Hersteller eines Produkts, dessen Vertrieb unzulässig ist, Ansprüche gegen einen Mitbewerber unter dem Gesichtspunkt des ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes ( 4 Nr 9) geltend machen (BGH GRUR 2005, 519, 520 Vitamin-Zell-Komplex). Dagegen kann der Entgang des Gewinns aus einer verbotenen Betätigung grds nicht verlangt werden (BGH GRUR 2005, 519, 520 Vitamin-Zell-Komplex; 9 Rn 1.35). Auch kann im Einzelfall die Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs unlauter oder missbräuchlich sein (BGH GRUR 2005, 519, 520 Vitamin-Zell-Komplex). c) Rechtsform. Unerheblich ist die Rechtsform, in der das Unternehmen betrieben wird. Auch Idealvereine ( 21 BGB) können daher Unternehmer sein, soweit sie sich tatsächlich erlaubt ( Nebenzweckprivileg ) oder nicht unternehmerisch betätigen (Rn 24; vgl BGH GRUR 1962, 254 Fußball-Programmheft; BGH GRUR 1976, 370, 371 Lohnsteuerhilfevereine I; BGH WRP 2014, 552 Rn 13 Werbung für Fremdprodukte). Entsprechendes gilt für die öffent Köhler 145

9 UWG a Definitionen a liche Hand (vgl EuGH WRP 2013, 1454 Rn 26 ff BKK Mobil Oil; 4 Rn 13.2). Unerheblich ist auch, ob es sich um ein inländisches oder ausländisches Unternehmen handelt. d) Sachliche Reichweite. Der Unternehmensbegriff ist nicht auf Gewerbetreibende (Handel, Handwerk, Industrie, Banken, Versicherungen) im engeren Sinne beschränkt, sondern erfasst auch die selbstständige berufliche Tätigkeit, insbes die freiberufliche Tätigkeit, etwa der Ärzte, Anwälte, Steuerberater, Architekten usw (so auch die frühere Rspr zum Begriff des Gewerbetreibenden; BGH GRUR 1981, 529 Rechtsberatungsanschein; BGH GRUR 1993, 675, 676 Kooperationspartner), die Tätigkeit von Berufssportlern, soweit sie selbstständig gegen Entgelt ihre Leistung vermarkten (dazu Frisinger/Summerer GRUR 2007, 554, 555; Figura Doping, 2009, 212 ff) sowie wissenschaftliche und künstlerische Tätigkeiten (OLG Frankfurt GRUR 1962, 323 Zauberkünstler) und die Land- und Forstwirtschaft. Auch gesetzliche Krankenkassen sind Unternehmen, soweit sie Mitglieder werben und bei der Festlegung der Beiträge und Tarife einen gewissen Spielraum haben (Rn 24; EuGH WRP 2013, 1454 Rn 26 ff BKK Mobil Oil; BGH WRP 2012, 309 Rn 7 ff Betriebskrankenkasse). Selbst die Verwertung von Immaterialgüterrechten (gewerblichen Schutzrechten und Urheberrechten) und sonstigen Vermögensgegenständen kann Gegenstand eines Unternehmens sein (vgl BGHZ 26, 58 Sherlock Holmes). Kammern, wie zb Industrie- und Handelskammern sind Unternehmen, soweit sie Dienstleistungen (zb Fortbildungskurse) gegen Entgelt anbieten (BGH WRP 2009, 1369 Rn 18 Auskunft der IHK). Dagegen stellt die bloße Vermögensverwaltung noch keine unternehmerische Tätigkeit dar (vgl BGH NJW 2002, 368; Pfeiffer NJW 1999, 169, 172). e) Zeitliche Reichweite. Das eigene oder fremde Unternehmen, für das gehandelt wird, muss im Zeitpunkt des Handelns schon und noch existent sein. Allerdings ist dafür eine Aufnahme des eigentlichen Geschäftsbetriebs nicht erforderlich. Es reicht aus, dass konkrete Vorbereitungshandlungen zur Aufnahme des Geschäftsbetriebs getroffen wurden, also ein Markteintritt unmittelbar bevorsteht (BGH GRUR 1984, 823 f Charterfluggesellschaften; BGH WRP 1993, 396, 397 Maschinenbeseitigung; OLG Hamburg GRUR-RR 2012, 21, 23; aa Ahrens/Jestaedt Kap 18 Rn 14; MüKoUWG/Bähr 2 Rn 42). Vorbereitungshandlungen sind zb: Ladenanmietung; Ankauf von Waren; Erwerb von Maschinen (BGH WRP 1993, 396, 397 Maschinenbeseitigung); Einstellung von Mitarbeitern; Anmeldung zum Handelsregister; Ankündigung der Geschäftseröffnung durch Anzeigen oder Plakate usw (OLG Hamm GRUR 1988, 241 LS; aa KG WRP 1981, 461; vgl auch OLG Hamburg WRP 1982, 533); gewerbepolizeiliche Anmeldung eines Gewerbes, mag dazu auch eine öffentlich-rechtliche Verpflichtung bestehen (vgl OLG Brandenburg GRUR-RR 2006, 167, 168; aa zu 13 II Nr 1 af BGH GRUR 1995, 697, 699 FUNNY PAPER). Die Anmeldung oder Eintragung einer Marke reicht hingegen für sich allein nicht aus. Denn dies rechtfertigt noch nicht den Schluss, der Inhaber der Marke beabsichtige die Aufnahme einer dauernden unternehmerischen Betätigung (BGH GRUR 1995, 697, 699 FUNNY PAPER). Zu beachten ist aber, dass nicht die Vorbereitungshandlung als solche eine geschäftliche Handlung ist, sondern nur eine solche Handlung, die sich auf die künftige unternehmerische Tätigkeit bezieht (zb Werbung für Eröffnungsangebote); ggf besteht insoweit nur ein vorbeugender Unterlassungsanspruch. Das Unternehmen endet, wenn die Geschäftstätigkeit vollständig aufgegeben wird (BGH GRUR 1995, 697, 699 FUNNY PAPER), es also endgültig aus dem Markt ausgeschieden ist. Das ist noch nicht der Fall, wenn sich das Unternehmen noch im Abwicklungsstadium oder im Insolvenzverfahren befindet, weil eine Wiederaufnahme des Geschäftsbetriebs in diesem Stadium noch möglich ist. f) Beweislast; Vortäuschen der Verbrauchereigenschaft. Grds trifft den Kläger die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass der Beklagte zugunsten des eigenen oder eines fremden Unternehmens gehandelt hat. Jedoch trifft den Beklagten insoweit eine sekundäre Darlegungslast (BGH GRUR 2009, 871 Rn 27 Ohrclips; BGH GRUR 2008, 702 Rn 47 Internet-Versteigerung III), wenn der Kläger keine weitergehende Kenntnis von den näheren Umständen des Handelns der Beklagten hat, während der Beklagte ohne Weiteres Aufklärung leisten kann. Täuscht ein Unternehmer vor, er nehme die Handlung (zb Verkauf von Waren über ebay) nicht im Rahmen seiner gewerblichen, handwerklichen oder beruflichen Tätigkeit, sondern als Verbraucher (Privatmann) vor, kann er sich damit seiner Verantwortung nicht entziehen. Im Übrigen erfüllt das Vortäuschen der Verbrauchereigenschaft bereits den Tatbestand der Nr 23 Anh 3 III. 146 Köhler