"Anhaltspunkte für eine Beschäftigung sind eine Tätigkeit nach Weisungen und eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers.

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1 Scheinselbstständigkeit - Beschäftigung Inhaltsübersicht 1. Allgemeines 2. Gesetzliche Regelungen und Merkmale 3. Wichtiges Merkmal: Abhängigkeit von einem Dritten 4. Weitere Merkmale abhängiger Beschäftigung 5. Rechtsprechungs-ABC 5.1 Abgrenzung Abgrenzung Arbeitslosenversicherung 5.4 EU-Recht 5.5 "Fester freier Mitarbeiter" 5.6 Gesellschafter-Geschäftsführer 5.7 Kapitalgesellschaft-Geschäftsführerin 5.8 Mindesttarife für Dienstleister 5.9 Selbsteinschätzung 5.10 Tatsächliche Verhältnisse Information 1. Allgemeines Der Gesetzgeber knüpft die Sozialversicherungspflicht an den Begriff Beschäftigung aus 7 Abs. 1 SGB IV. Die Beurteilungshilfen, die 7 Abs. 1 SGB IV dem Rechtsanwender an die Hand gibt, sind jedoch dürftig. Das Gesetz sagt in 7 Abs. 1 Satz 2 SGB IV nur: "Anhaltspunkte für eine Beschäftigung sind eine Tätigkeit nach Weisungen und eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers." Das reicht aber oft schon, um bei vielen Scheinselbstständigen ein Beschäftigungsverhältnis zu bejahen. Praxistipp: Selbstständigkeit in ein und derselben Betätigung gibt es nicht. Es kommt allerdings vor, dass ein Berufstätiger mehreren Tätigkeiten nachgeht. Dabei ist es dann durchaus möglich, dass parallel zu einer abhängigen Beschäftigung auch eine selbstständige Tätigkeit ausgeübt wird. Hier ist allerdings - je nach Umfang der Tätigkeit - zu berücksichtigen, dass nach 2 Satz 1 Nr. 9 a) u. b) SGB VI auch Selbstständige in der gesetzlichen Rentenversicherung versicherungspflichtig sind, die im Zusammenhang mit ihrer selbstständigen Tätigkeit regelmäßig keinen versicherungspflichtigen Arbeitnehmer beschäftigen und auf Dauer und im Wesentlichen nur für einen Auftraggeber tätig sind. Hier nützt es gar nichts, Selbstständigkeit - und damit Versicherungsfreiheit - nur zum Schein vorzuschieben. Für die Abgrenzung Beschäftigung/Selbstständigkeit wurden im Lauf der Jahre eine Menge Kriterien bemüht und entwickelt. Das wohl wichtigste ist die Abhängigkeit von einem Dritten. Darüber hinaus gibt es viele weitere Punkte, die für oder gegen die Annahme einer Beschäftigung sprechen. Die Annahme von Selbstständigkeit verlangt vor allem unternehmerische Freiheiten und Chancen, setzte aber auch unternehmerische Risiken voraus. Entscheidend sind am Ende immer die tatsächlichen Umstände des Einzelfalls - und nicht die subjektive Sichtweise der Vertragspartner aok-business.de - PRO Online,

2 2. Gesetzliche Regelungen und Merkmale 7 Abs. 1 Satz 1 SGB IV sagt: "Beschäftigung ist die nichtselbstständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis". 7 Abs. 1 Satz 2 SGB IV schließt ergänzend an: "Anhaltspunkte für eine Beschäftigung sind eine Tätigkeit nach Weisungen und eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers." Eine gesetzliche Vermutungsregel für die Annahme einer Beschäftigung gibt es heute nicht mehr (s. dazu das Stichwort Scheinselbstständigkeit - Vermutungsregel ). Eine Definition von Selbstständigkeit enthält 84 Abs. 1 Satz 2 HGB für Handelsvertreter: "Selbstständig ist, wer im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann." Als Angestellter gilt nach 84 Abs. 2 HGB, wer "ohne selbstständig im Sinne des Absatzes 1 zu sein, ständig damit betraut ist, für einen Unternehmer Geschäfte zu vermitteln oder in dessen Namen abzuschließen". 2 Abs. 1 Satz 1 UStG sagt: "Unternehmer ist, wer eine gewerbliche oder berufliche Tätigkeit selbstständig ausübt". Und 2 Abs. 2 UStG stellt klar: Die gewerbliche oder berufliche Tätigkeit wird nicht selbstständig ausgeübt, "soweit natürliche Personen, einzeln oder zusammengeschlossen, einem Unternehmen so eingegliedert sind, dass sie den Weisungen des Unternehmers zu folgen verpflichtet sind" - 2 Abs. 2 Nr. 1 UStG ; "wenn eine juristische Person nach dem Gesamtbild der tatsächlichen Verhältnisse finanziell, wirtschaftlich und organisatorisch in das Unternehmen des Organträgers eingegliedert ist (Organschaft)" - 2 Abs. 2 Nr. 2 UStG. Die zitierten Bestimmungen erlauben allein nach ihrem Wortlaut keine abschließende Klärung der Frage, ob eine Selbstständigkeit oder eine Beschäftigung - und damit in den hier interessierenden Fällen eine Scheinselbstständigkeit - vorliegt. Sie zeigen aber wichtige Kriterien auf, die bei der Abgrenzung beider Betätigungsformen eine wichtige Rolle spielen. Ab dem haben Arbeitnehmer Anspruch auf den gesetzlichen Mindestlohn ( 1 MiLoG ). Der gesetzliche Mindestlohn betrug bis zum ,50 EUR und beträgt ab dem ,84 EUR). Ist der scheinselbstständige Auftragnehmer in Wirklichkeit Arbeitnehmer, kann er von seinem Auftraggeber den gesetzlichen Mindestlohn einfordern, wenn der ihm eine Vergütung unterhalb des Mindestlohns zahlt. Der Anspruch auf den Mindestlohn ist unverzichtbar ( 3 MiLoG ). 3. Wichtiges Merkmal: Abhängigkeit von einem Dritten Anhaltspunkte für eine Beschäftigung sind eine Tätigkeit nach Weisungen und eine Eingliederung in die Organisation des Weisungsgebers ( 7 Abs. 1 Satz 2 SGB IV ) - die Abhängigkeit von einem Dritten. Dieser Dritte hat als Arbeitgeber gegenüber seinem Vertragspartner nach 106 GewO ein Weisungsrecht (s. dazu auch die Stichwörter Direktionsrecht - Allgemeines ff.). Er kann mit diesem Weisungsrecht unter anderem Art, Ort und Zeit der geschuldeten Arbeitsleistung und das Verhalten der Arbeitnehmer im Betrieb bestimmen. Das Gesetz gibt mit der Regelung in 7 Abs. 1 Satz 2 SGB IV im Gegenschluss zwei wesentliche Merkmale echter Selbstständigkeit vor: frei von Weisungen mit eigener Organisation aok-business.de - PRO Online,

3 Praxistipp: Es kommt bei der Abgrenzung nicht darauf an, welche Bezeichnung die Partner ihrem Vertrag und ihrer Funktion geben oder gegeben haben. Die Sozialversicherer prüfen den Rechtscharakter und die tatsächliche Durchführung der getroffenen Vereinbarungen. Sie stellen von Amts wegen - 20 SGB X - fest, ob eine selbstständige Tätigkeit oder eine Beschäftigung vorliegt, die zu einer Sozialversicherungspflicht führt. Aus 84 Abs. 1 Satz 2 HGB folgt, dass Selbstständige Beispiel: ihre Tätigkeit frei gestalten und ihre Arbeitszeit bestimmen können. Der Selbstständige S führt ein kleines Transportunternehmen. Er ist für mehrere Firmen tätig, unter anderem für Handwerker H. H erteilt S den Auftrag, ein Möbelstück bei ihm abzuholen und zu Kunde K zu bringen. Das Teil soll am Samstag bis spätestens 15:00 Uhr bei K angeliefert werden. Ist S wegen dieser Weisung gleich Beschäftigter? Nein - auch ein Selbstständiger muss Vorgaben seines Auftraggebers beachten, sonst wirkt sich das nachteilig auf die Geschäftsbeziehung aus. S kann hier aber selbst entscheiden, ob er den Auftrag des H annimmt. S kann seine Fahrtroute selbst bestimmen und ist nicht in den Betrieb des H eingegliedert - er muss nur pünktlich abliefern, wenn er zukünftige Aufträge von H nicht gefährden will. S ist damit trotz der "Weisung" selbstständig. Auch 2 Abs. 2 UStG stellt auf die Abhängigkeit von einem Dritten ab. 4. Weitere Merkmale abhängiger Beschäftigung In vielen Fällen ist der Einsatz von Arbeitnehmern ein bestimmendes Merkmal unternehmerischer Tätigkeit. Nun schließt ein Einmannbetrieb die Selbstständigkeit nicht aus, ein abhängig Tätiger wird aber wohl niemals Mitarbeiter für sich einstellen, die ihm bei seiner Beschäftigung helfen. Der Selbstständige wird in der Regel auch für mehrere Auftraggeber und nicht nur für einen Arbeitgeber tätig. Auf der anderen Seite sind selbstständige Existenzgründer (z.b. die sogenannte "Ich-AG") in der Anfangsphase vielleicht wirklich nur für einen Abnehmer tätig und bauen ihr Unternehmen erst langsam auf. Dann ist es bei ihnen zu früh, die Selbstständigkeit allein deswegen scheitern zu lassen. Branchenspezifische, wirtschaftliche und zeitliche Besonderheiten der zu beurteilenden Tätigkeit müssen natürlich ebenfalls berücksichtigt werden. Bestimmte Tätigkeiten können sowohl von Selbstständigen als auch von Beschäftigten durchgeführt werden. Beispiele: Firma F1 benötigt für ihre Werbekampagne ein neues Logo. Sie kann die eigene Werbeabteilung mit der Realisierung dieses neuen Logos beauftragen oder eine betriebsfremde Agentur. Firma F2 stellt hochwertige Möbelstücke her, die sie bei ihren Kunden anliefern muss. Sie kann ihre Auslieferungstouren durch eigene Mitarbeiter fahren lassen oder Aufträge an betriebsfremde Fuhrunternehmer vergeben. Bei der Abgrenzung selbstständige Tätigkeit/abhängige Beschäftigung sind insbesondere folgende Merkmale zu prüfen, die für eine Beschäftigung sprechen: Abwesenheitszeiten müssen mit anderen Arbeitnehmern abgestimmt werden Anzeigepflicht bei Verhinderungsfällen Arbeitsorganisation des Auftraggebers nimmt Beschäftigten auf aok-business.de - PRO Online,

4 Arbeitsorganisation ist vom Auftraggeber vorgegeben und wird von ihm bestimmt Arbeitsort ist nicht frei gewählt, sondern wird vom Auftraggeber vorgegeben Arbeitspapiere etc. werden in einer Personalakte geführt Arbeitszeiten (z.b. Dienst-, Einsatz- und Schichtplan) sind vorgegeben Arbeitszeitnachweise müssen zur Dokumentation der erledigten Arbeiten geführt werden Aufgaben werden von Vorgesetzten zugewiesen Auftraggeber hat Vorgesetztenfunktion, es liegt ein Ober-/Unterordnungsverhältnis vor Ausgestaltung der Tätigkeit ist sehr detailliert und lässt wenig Freiräume übrig Berichterstattung über einzelne Arbeitsergebnisse oder -erfolge gehört zur vereinbarten Tätigkeit Eigenwerbung ist ausgeschlossen Gleichbehandlung mit anderen Arbeitnehmern des Auftraggebers Inhalt und Art der Tätigkeit werden durch Weisungen bestimmt Nebentätigkeiten müssen genehmigt werden Unternehmerfreiheit fehlt Unternehmerrisiken bestehen nicht Verdienst ist zeitabhängig, Verdienstchancen bleiben gleich Verpflichtung, im Krankheitsfall ein Attest vorzulegen Werkzeuge und andere Arbeitsmittel werden vom Auftraggeber gestellt Zusammenarbeit mit anderen Arbeitnehmern des Auftraggebers Die hier aufgelisteten Kriterien müssen nicht kumulativ vorliegen. Sie sind Anhaltspunkte für die Gesamtschau und die daraus folgende Bewertung. Eine unternehmerische Tätigkeit - sprich Selbstständigkeit - zeichnet sich gegenüber einer Beschäftigung durch folgende typische Merkmale aus: autonome Zeiteinteilung, eigener Marktauftritt, Einsatz eigener Produktions- und Betriebsmittel, selbstbestimmte Kundenakquise, Eintragung in Gewerbe- und Handelsregister, Eintragung in die Handwerksrolle, Erwerb besonderer behördlicher Erlaubnisse für die Ausübung selbstständiger Tätigkeit, Leistung auf eigene Rechnung und im eigenen Namen, Preisautonomie, selbst bestimmte Zahlungsmodalitäten, unternehmerische Freiheit, unternehmerisches Risiko, Vorhandensein eigener Betriebsstätte(n), Werbung für die angebotenen Produkte und Dienstleistungen. Auch hier verbietet sich eine generelle Betrachtung. Es gibt keine schematische Lösung. Entscheidend ist der Einzelfall. Die Rechtsunsicherheit bei der Abgrenzung kann dadurch behoben werden, dass Auftraggeber und/oder "Scheinselbstständiger" bei der Deutschen Rentenversicherung Bund nach 7a SGB IV das so genannte Anfrageverfahren durchführen (s. dazu 7a SGB IV und Scheinselbstständigkeit - Anfrageverfahren ). 5. Rechtsprechungs-ABC An dieser Stelle werden einige der interessantesten Entscheidungen zum Thema Beschäftigung und Scheinselbstständigkeit in alphabetischer Reihenfolge nach Stichwörtern geordnet hinterlegt. 5.1 Abgrenzung - 1 Für die Beantwortung der Frage, ob ein Steuerpflichtiger seine Tätigkeit selbstständig oder nicht selbstständig ausübt, kommt es auf die Menge der zu prüfenden Kriterien an. Diese Kriterien sind im konkreten Einzelfall zu gewichten und gegeneinander abzuwägen. Dabei können für eine nichtselbstständige Tätigkeit "insbesondere persönliche Abhängigkeit, Weisungsgebundenheit, feste Arbeitszeiten und Bezüge, Anspruch auf Urlaub und sonstige Sozialleistungen, Überstundenvergütung sowie Fortzahlung der Bezüge im Krankheitsfall und Eingliederung in den Betrieb sprechen". Sozial- und arbeitsrechtliche Beurteilungen haben zwar eine indizielle Bedeutung - eine rechtliche Bindung besteht allerdings nicht ( BFH, VIII R 34/08 ). 5.2 Abgrenzung - 2 Bei der Abgrenzung von Arbeitnehmerüberlassung zu einem Dienst- oder Werkvertrag kommt es überwiegend darauf an, ob die überlassenen Mitarbeiter in den Betrieb des Dritten eingegliedert sind und von ihm arbeitsvertragliche Weisungen bekommen. Werden die vertraglichen Verhältnisse tatsächlich nicht so gelebt, wie sie vereinbart sind, sind die vertraglichen Abmachungen zwischen dem Werkunternehmer (hier: aok-business.de - PRO Online,

5 IT-Systemhaus als Subunternehmer eines IT-Dienstleisters) und dem Dritten unbeachtlich. Das gilt umso mehr, wenn die Mitarbeiter nicht über das Werkunternehmen, sondern direkt und typischerweise vom Dritten Aufträge bekommen. Dann handelt es sich um einen "Schweinwerkvertrag" ( LAG Baden-Württemberg, Sa 6/13 - mit dem Ergebnis, dass hier ein Fall unerlaubter Arbeitnehmerüberlassung vorlag und Arbeitsverhältnisse zwischen den überlassenen Mitarbeiter und dem "Entleiher" zu Stande gekommen sind). 5.3 Arbeitslosenversicherung In der Arbeitslosenversicherung sind Personen in einer Beschäftigung frei "als Mitglieder des Vorstandes einer Aktiengesellschaft für das Unternehmen, dessen Vorstand sie angehören". Dieser Versicherungsfreiheit liegt trotz des Merkmals Beschäftigung die Annahme zu Grunde, dass bei Mitgliedern eines AG-Vorstands wegen ihrer herausragenden und starken wirtschaftlichen Stellung Schutz und Sicherheit durch die gesetzliche Arbeitslosen- und Rentenversicherung entbehrlich erscheinen. "Versicherungspflichtig auf Antrag in einer selbstständigen Tätigkeit kann nach dem Recht der Arbeitsförderung nicht begründet werden, wenn diese Tätigkeit - ausgeübt in abhängiger Beschäftigung - nach 27, 28 SGB III versicherungsfrei wäre" ( BSG, B 12 AL 1/09 R - Leitsatz). 5.4 EU-Recht "Die Arbeitnehmereigenschaft im Sinne von Art. 1 Buchst. a der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71... vom 14. Juni 1971 zur Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbständige sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern, in der durch die Verordnung (EG) Nr. 118/97... vom 2. Dezember 1996 (...) und durch die Verordnung (EG) Nr. 1606/98... vom 29. Juni ist eine Person in der Situation der Klägerin des Ausgangsverfahrens während der sechsmonatigen Verlängerung der Karenz im Anschluss an die Geburt ihres Kindes zuzuerkennen, vorausgesetzt, diese Person ist in dieser Zeit auch nur gegen ein einziges Risiko im Rahmen einer in Art. 1 Buchst. a dieser Verordnung genannten allgemeinen oder besonderen Systeme der sozialen Sicherheit pflichtversichert oder freiwillig versichert" ( EuGH, C-516/09 - Leitsatz - Österreich - mit dem Hinweis, dass die Prüfung, ob die Voraussetzungen vorliegen, Sache des nationalen Gerichts ist). 5.5 "Fester freier Mitarbeiter" Zur Selbstständigkeit im Sinn des 2 Abs. 2 Nr. 1 UStG : "Selbstständigkeit in der Organisation und bei der Durchführung der Tätigkeit, Unternehmerrisiko, Unternehmerinitiative, Bindung nur für bestimmte Tage an den Betrieb, geschäftliche Beziehungen zu mehreren Vertragspartnern sprechen für persönliche Selbstständigkeit, Weisungsgebundenheit bezüglich Ort, Zeit und Inhalt der Tätigkeit, feste Arbeitszeiten, Ausübung der Tätigkeit gleichbleibend an einem bestimmten Ort, feste Bezüge, Urlaubsanspruch, Anspruch auf sonstige Sozialleistungen, Fortzahlung der Bezüge im Krankheitsfall, Notwendigkeit der engen ständigen Zusammenarbeit mit anderen Mitarbeitern, Eingliederung in den Betrieb, Schulden der Arbeitskraft und nicht eines Arbeitserfolgs, Ausführung von einfachen Tätigkeiten, die regelmäßig weisungsgebunden sind, sprechen gegen die Selbstständigkeit der Tätigkeit" ( BFH, V R 37/08 ). 5.6 Gesellschafter-Geschäftsführer GmbH-Gesellschafter, die zugleich Geschäftsführer der Gesellschaft sind und mindestens 50 % des Stammkapitals halten, sind Selbstständige. Die Abgrenzung zwischen Selbstständigkeit und Beschäftigung ist nach sozialversicherungsrechtlichen Vorschriften, insbesondere 7 Abs. 1 Satz 1 SGB IV, vorzunehmen. Für die Beantwortung der steuerrechtlichen Frage, ob der Gesellschafter-Geschäftsführer als Arbeitnehmer Einkünfte nach 19 EStG oder als Selbstständiger nach 18 EStG oder 15 EStG erzielt, ist die sozialversicherungsrechtliche Beurteilung Indiz, aber nicht zwingend ( BFH, VI R 81/06 - mit dem Hinweis, dass sich die Abgrenzung hier nach steuerrechtlichen Kriterien richtet). 5.7 Kapitalgesellschaft-Geschäftsführerin "Für die Zwecke der Richtlinie 92/85/EWG des Rates vom über die Durchführung von Maßnahmen zur Verbesserung der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes von schwangeren Arbeitnehmerinnen, Wöchnerinnen und stillenden Arbeitnehmerinnen am Arbeitsplatz (zehnte Einzelrichtlinie aok-business.de - PRO Online,

6 i.s. des Art. 16 Abs. 1 der Richtlinie 89/391/EWG ) ist die Arbeitnehmereigenschaft eines Mitglieds der Unternehmensleitung einer Kapitalgesellschaft, das dieser gegenüber Leistungen erbringt und in sie eingegliedert ist, zu bejahen, wenn es seine Tätigkeit für eine bestimmte Zeit nach der Weisung oder unter der Aufsicht eines anderen Organs dieser Gesellschaft ausübt und als Gegenleistung für die Tätigkeit ein Entgelt erhält. Es ist Sache des vorlegenden Gerichts, die Tatsachenprüfung vorzunehmen, deren es zur Beurteilung der Frage bedarf, ob dies in dem bei ihm anhängigen Rechtsstreit der Fall ist" ( EuGH, C-232/09 - Lettland). 5.8 Mindesttarife für Dienstleister "Das Unionsrecht ist dahin auszulegen, dass eine tarifvertragliche Bestimmung wie die im Ausgangsverfahren fragliche, die Mindesttarife für selbstständige Dienstleistungserbringer vorsieht, die einer der angeschlossenen Arbeitnehmervereinigungen angehören und für einen Arbeitgeber auf der Grundlage eines Dienstleistungsvertrags die gleiche Tätigkeit ausüben wie die bei diesem Arbeitgeber angestellten Arbeitnehmer, nur dann vom Anwendungsbereich des Art. 101 Abs. 1 AEUV ausgenommen ist, wenn die Leistungserbringer 'Scheinselbstständige' sind, d. h. sich in einer vergleichbaren Situation wie die Arbeitnehmer befinden. Es ist Sache des vorlegenden Gerichts, dies zu prüfen" ( EuGH, C-413/13 - Leitsatz - Niederlande). 5.9 Selbsteinschätzung Für die Beurteilung einer Betätigung als selbstständige Tätigkeit oder abhängige Beschäftigung kommt es nicht auf subjektive Fremd- oder Selbsteinschätzungen an. Sie sind zur Qualifizierung einer Dienstleistung untauglich. Eine Beschäftigung ist anzunehmen, wenn das Gesamtbild der jeweiligen Dienstleistung unter Berücksichtigung der Verkehrsanschauung, möglicherweise auch der maßgeblichen Fachkreise, auf eine persönliche Anhängigkeit des Vertragspartners schließen lässt. "Die in erster Linie maßgebenden tatsächlichen Verhältnisse hat das Gericht unabhängig von der Sichtweise der Betroffenen zu würdigen" ( BSG, B 2 U 3/08 R ) Tatsächliche Verhältnisse Beschäftigung im Sinn des 7 Abs. 1 Satz 1 SGB IV setzt voraus, dass der Beschäftigte seine Tätigkeit nicht frei gestalten kann, sondern in einen fremden Betrieb eingegliedert ist und dort grundsätzlich einem Zeit, Dauer, Ort und Art der Ausführung seiner Arbeit umfassenden Weisungsrecht des Arbeitgebers unterliegt. Maßgebend ist immer das Gesamtbild der Dienstleistung. "Weichen die Vereinbarungen von den tatsächlichen Verhältnissen ab, geben diese den Ausschlag" ( BSG, B 2 U 26/08 R ) aok-business.de - PRO Online,