Schmerzpraxis: Ei des Kolumbus, Heilmittel oder Sackgasse?

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1 ' Reactions j f ^ V sl unter Vorbehalt des Vetos. Das Bundesgericht hingegen hat bereits mehrfach erklärt, «es ist ein Gebot der Rechtsstaatlichkeit, dass rechtsetzende Erlasse grundsätzlich vor ihrem Inkrafttreten publiziert werden müssen (BGE 120 Ia 1 E. 4b S. 8; BGE 104 Ia 167 E. 2 S. 169 f.; vgl. Art. 6 Publikationsgesetz vom 21. März 1986, SR )»i0. Damit lässt sich zumindest sagen, dass die Übergangsverordnung entweder noch nicht in Kraft ist (mangels Publikation, siehe BGE) oder deren fortwährende Gültigkeit zumindest mit erheblicher Unsicherheit behaftet ist (siehe RRB vom ). Dass unter diesen Umständen das Verwaltungsgericht und die Solothumer Spitäler AG betreffend bereits hängigen Fällen erst einmal abwarten, erscheint dem Autor viel eher als pragmatische Lösung denn als Rechtsverweigerung. Schmerzpraxis: Ei des Kolumbus, Heilmittel oder Sackgasse? Gedanken zu BGE 136 V 279 David Husmann* I. Ausgangslage Mit BGE 136 V 279 hat das Bundesgericht in einer Praxisänderung entschieden, Beschwerden nach HWS- Distorsion mit der für die Invalidenversicherung entwickelten sogenannten Schmerzpraxis zu begegnen. Damit wird das Beschwerdebild nach HWS-Distorsion den gleichen Kriterien unterzogen wie die somatoforme Schmerzstörung, für die das Bundesgericht mit Entscheid 130 V 352 die Vermutung statuierte, das Leiden oder dessen Folgen seien grundsätzlich überwindbar. Die Gruppe von Krankheitsbildem, welche analog in die für die somatoforme Schmerzstörung geschaffene Schmerzpraxis einbezogen wird, umfasst mittlerweile ein Sammelsurium von Beschwerdebildem, nämlich die Fibromyalgie', das Chronic Fatigue Syndrom2, die Neu- gj) rasthenie3, die dissoziative Sensibilitäs- und Entwick- L L lungsstörung4, die dissoziative Bewegungsstörung5,die chronifizierte Somatisierungsstörung6 und die Dysthy mie7. Es ist absehbar, dass das Bundesgericht diesen Kreis in Zukunft noch weiter ausdehnen wird. Diese Krankheits- und Unfallbilder werden juristisch über den gleichen Leisten geschlagen, auch wenn sie medizinisch unterschiedliche Diagnosen mit entsprechend verschiedenen Diagnosecodes hergeben. Das Bundesgericht räumt die medizinischen Unterschiede mit einem Kunstgriff aus, der Kreation des Überbegriffs «pathogenetisch ätiologisch unklare syndromalen Zustände»8 unter welchen all diese Krankheitsbilder subsumiert werden. Es macht geltend, Gründe der Rechtsgleichheit verböten es, hier eine je nach Krankheitsbild differenzierte Rechtsprechung vorzunehmen. Mit Blick auf das Beschwerdebild nach HWS-Distorsion ist bemerkenswert, dass das Bundesgericht offenbar gleichzeitig weiterhin von einem typischen Beschwerdebild nach HWS-Distorsion auszugehen scheint, verweist es in BGE 136 V 279 doch ausdrücklich auf BGE 134 V 109, in welchem dieses entsprechend der langjährigen UVG-Praxis einmal mehr bestätigt wird. Wird - ausgehend vom einheitlichen Krankheitsbegriff in der Sozialversicherung - die Schmerzpraxis des Bundesgerichtes über die langjährige UVG-Praxis zum HWS-Distorsionstrauma gelegt, so ergeben sich unauflösbare Widersprüche. Die Analyse zeigt aber auch, dass die Schmerzpraxis per se zu unbilligen und unlogischen Resultaten führt. Symptomatisch ist, dass die Kritik an der Schmerzpraxis erst richtig laut wurde, nachdem sie sich in den Anwendungsbereich «Schleudertrauma» hineinfrass und damit die finanziellen, versicherungsrechtlichen Interessen einer Gruppe tangierte, die sich - anders als die psychisch Kranken - besser wehren kann. Diese Tatsache, die man bedauern mag, lässt die nachstehende Kritik an der Schmerzpraxis indes nicht verblassen. ' BGE 132 V 70, E BGer I 70/07, E BGer 170/07. 4 BGer 19/07, E BGer 9C_903/2007. BGE S BGer 8CJ95/2008, E.I RA, Fachanwalt SAV Haftpflicht und Versicherungsrecht, schaden- 7 BGer 1649/06, E anwaelte.ch, Zürich und Zug 8 BGE 136 V 279, E,3. HAVE/REAS 2/2011

2 Reaktionen II. Inhalt der Schmerzpraxis Die Schmerzpraxis des Bundesgerichts - erstmals angewandt in BGE 130 V 352 für das Krankheitsbild der somatoformen Schmerzstörung - beinhaltet folgenden medico-legalen Mechanismus: - Generelle Tatsachenvermutung, die Beschwerden oder deren Folgen Hessen sich nach einer bestimmten Zeitdauer überwinden - Tatsachenvermutung im Einzelfall nur durch Erfüllen der Förster-Kriterien9 widerlegbar, nämlich wenn: - eine (weitere) psychische Krankheit vorliegt (psychische Komorbidität) - und/oder eine Anzahl weiterer Förster-Kriterien erfüllt sind, wobei sowohl deren Anzahl und Intensität zu gewichten sind, - Als weitere Förster-Kriterien gelten: - chronische körperliche Begleitkrankheit und mehrjähriger Krankheitsverlauf bei unveränderter oder progredienter Symptomatik ohne längerfristige Remission - ausgewiesener sozialer Rückzug in allen Belangen des Lebens - verfestigter, therapeutisch nicht mehr angehbarer innerseelischer Verlauf einer an sich missglückten, psychisch aber entlasteten Konfliktbewältigung (sogenannt primärer Krankheitsgewinn) - unbefriedigende Behandlungsergebnisse trotz konsequent durchgeführter ambulanter und/ oder stationärer Behandlungsbemühungen (auch mit unterschiedlichem therapeutischem Ansatz) und gescheiterte Rehabilitationsmassnahmen bei vorhandener Motivation und Eigenanstrengung der versicherten Person. III. Tatsachenvermutung der Überwindbarkeit Die Vermutung, die Schmerzstörung oder ihre Folgen sei mit einer zumutbaren Willensanstrengung überwindbar, stellt eine richterliche Tatsachenvermutung dar; eine entsprechende gesetzliche Regelung fehlt. BGE 130 V 352 datiert vom 12. März 2004 und ist damit vor dem Inkrafttreten der 5. IV-Revision ergangen. Entsprechend stützt sich diese Rechtsprechung nicht auf den erst mit der 5. IV-Revision eingeführten Art. 7 Abs. 2 ATSG. Aber auch Art. 7 Abs. 2 ATSG beinhaltet keine Tatsachenvermutung, sondern besagt lediglich, dass eine Erwerbsunfähigkeit nur dann relevant ist, wenn sie aus objektiver Sicht nicht überwindbar ist. Wohl massgebend für die richterliche Vermutung der Überwindbarkeit waren die Fachbeiträge der beiden 9 BGE 132 V 352, E Sozialversicherungsrichter Dr. H a n s U l r i c h M o sim a n n 10 und Prof. Dr. U l r i c h M e y e r B l a s e r 11, welche sich beide für die Vermutung der Überwindbarkeit aussprachen, wobei das Vorhandensein der Schmerzen nicht in Abrede gestellt wird. So hat Prof. Dr. U l r i c h M e y e r in einem weiteren Beitrag zur Frage der Überwindbarkeit ausgeführt: «Der betroffenen Person muss klargemacht werden, dass sie zwar aus medizinischer Sicht krank und arbeitsunföhig ist, es aber nicht sein soll, weil die Morbiditätskriterien nicht erßillt sind, an deren Vorhandensein die Rechtsprechung die Leistungsberechtigung knüpft.»12 IV. Vermutung der Überwindbarkeit und Beweislastumkehr Die vom Bundesgericht statuierte Vermutung stellt eine Tatsachenvermutung dar13. Eine Tatsachenvermutung muss sich auf einen Erfahrungssatz berufen können. Die medizinische Empirie müsste ergeben, dass anhaltende somatoforme Schmerzstörungen im Regelfall überwindbar sind und zu keiner Einschränkung der Arbeitsfähigkeit und keiner Invalidität führen14. Ob die Tatsachenvermutung der Überwindbarkeit medizinisch zulässig und richtig ist, sei hierorts nicht weiter erörtert, sondern den dazu kompetenteren Medizinerinnen überlassen, mit der Hoffnung verbunden, dass sie sich dazu baldmöglichst äussern. Nur so viel: eigentümlich daran ist, weshalb Schmerzen unklarer Aetiologie überwindbarer sein sollen als solche, die ein physisches Korrelat aufweisen. Letztere können nämlich zielgerichteter bekämpft werden, sei es durch Aktivierung oder Schmerzmittel, sei es1durch entsprechende Wundversorgung. Schmerzen, die auf eine unklare Aetiologie zurückgehen, sind demgegenüber erfahrungsgemäss schwieriger anzugehen. Zudem: wenn Schmerzen überwindbar sein sollten, so muss dies für alle gelten, also auch diejenigen mit physischem Korrelat, da das Phänomen Schmerzempfinden in allen Fällen über das Hirn abläuft. 10 H a n s Ja k o b M o sim a n n, Somatoforme Störungen: Gerichte und (psy- chatrische Gutachten, SZS , S und SZS 1999, 2. S U lric h M eyer, Der Rechtsbegriff der Arbeitsunfähigkeit und seine Bedeutung in der Sozialversicherung in: Schaffhauser/Schlauri, Schmerz und Arbeitsunfähigkeit, St. Gallen 2003, S. 27 ff. und 80 ff. 12 U lric h M eyer, Krankheit als leistungsauslösender Begriff im Sozi' alversi che rungsrecht, in Schweizerische Ärtzezeitung SAEZ 2009; 90.14, S A.M: U r s M ü ller der von einer qualifizierten natürlichen Vermutung ausgeht, aber gleichzeitig festhält, die beiden Institute Hessen sich kaum auseinanderhalten; U rs M ü ller; Die natürliche Vermutung in der Invalidenversicherung, in: Riemer-Kafka/Rumo-Jungo (Hrsg.), Soziale Sicherheit - Soziale Unsicherheit, Festschrift für Erwin M u rer zum 65. Geburtstag, Bern 2010, S. 549 ff. 14 U r s M ü lle r. a.a.o. S /2011 HAVE/REAS

3 Reactions : ;. V Der Ansatz, Schmerzen zu etwas Überwindbarem und damit Nebensächlichem zu erklären, ist zudem grundsätzlich nicht zielführend. In den meisten Fällen gesundheitlicher Beeinträchtigung sind es gerade die Schmerzen, die zu einer Beeinträchtigung der Arbeitsfähigkeit führen und nicht etwa die funktioneile Einschränkung; abgesehen von Ausnahmen wie z.b. ein Konzertpianist mit Fingerverlust. Oft sind es allein die Schmerzen, mit welchen sich ein Leiden überhaupt bemerkbar macht. V. Was wird von der Tatsachenvermutung des Bundesgerichts erfasst? Das Bundesgericht hat die Vermutung erstaunlich vage umschrieben, nämlich dahingehend, dass sich die Schmerzstörung oder deren Folgen (sic!) mit der zumutbaren Willensanstrengung überwinden Hessen. Was wird damit konkret vermutet? Geht die Vermutung dahin, dass die Schmerzstörung durch die zumutbare Willensanstrengung per se verschwindet, so wird die Vermutung zum Heilmittel. Dass Schmerzen mit einer juristischen Handhabe nicht einfach so zum Verschwinden gebracht werden können, ist allgemein bekannt, weshalb die Überwindbarkeit des Leidens per se einer Tatsachenvermutung nicht zugänglich ist. Wenn das Bundesgericht vermutet, die Folgen der Schmerzen Hessen sich überwinden, so ist unklar, was denn mit Folgen verstanden wird. Die Arbeitsunfähigkeit und wenn ja welche, diejenige in der angestammten Tätigkeit oder in einer Verweisungstätigkeit? Beschlagen die Folgen die Erwerbsunfähigkeit, welche für Langzeitleistungen der Sozialversicherung massgebend ist? Wird davon ausgegangen, mit der notwendigen Willensanstrengung Hesse sich eine Arbeitsunfähigkeit überwinden, so wird das weder dem relativen noch dem qualitativen Begriff der Arbeitsunfähigkeit gerecht. Arbeitsfähigkeit definiert sich aufgrund der jeweils notwendigen arbeitsphysiologischen und -psychologischen Anfordernisse, dem sogenannten Tätigkeitsprofil. Die Vermutung, die Arbeitsunfähigkeit Hesse sich in sämtlichen Tätigkeitsprofilen trotz anhaltender Schmerzen überwinden, erscheint ebenso sportlich wie unrichtig, was anhand eines einfachen Beispiels aufgezeigt werden kann: Ein Linienpilot oder Neurochirurg, der an Dauerschmerzen und damit verbunden entsprechenden Konzentrationsschwierigkeiten leidet, kann mit einer notwendigen Willensanstrengung seine eingeschränkte Arbeitsunfähigkeit nicht überwinden. Geradezu hellseherisch gestaltet sich die Vermutung, wenn sie statuieren sollte, mit der notwendigen Willensanstrengung liesse sich die wirtschaftlich definierte Erwerbsunfähigkeit, also die Erwerbseinbusse überwinden. Eine solche Vermutung umfasste dann zugleich die einkommensneutrale Wiedereingliederung in den Arbeitsmarkt. Dass die Frage nach dem Ausmass der Erwerbsunfähigkeit wesentlith komplexer ist, als dass ihr mit einer solchen Vermutung begegnet werden könnte, zeigen die sich in der Realität abzeichnenden Schwierigkeiten, jemanden invaliditätsausschliessend einzugliedem. Zudem widerspräche eine solche Vermutung der reichen Rechtsprechung zur Invaliditätsbemessung und insbesondere dem behinderungsbedingten Abzug, der sich auch bei einer vermuteten vollen Arbeitsfähigkeit auf die Erwerbsfahigkeit auswirkt. Ein Erfahrungssatz auf einkommensneutrale Wiedereingliederung gibt es daher nicht. In dogmatischer Hinsicht kann die Tatsachenvermutung einer invaliditätsausschliessenden Überwindbarkeit und Eingliederung auch deshalb nicht greifen, weil die Bemessung des Invaliditätsgrades eine Rechtsfrage15 darstellt, welche einer Tatsachenvermutung nicht zugänglich ist. VI. Beweislastumkehr und Beweisthemabeschränkung In sozialversicherungsrechtlichen Leistungsfällen, bei denen Versicherungsleistungen zugesprochen wurden, trägt grundsätzlich die Versicherung die Beweislast, dass die Leistungsvoraussetzungen nach einem gewissen Zeitablauf nicht mehr bestehen; es geht dabei um den Nachweis einer leistungsaufhebenden Tatsache. Im Anwendungsbereich der Invalidenversicherung zeigt sich das bei der sogenannten materiellen Revision, im Unfallversicherungsrecht beim Nachweis des status quo sine oder ante16. Die Tatsachenvermutung bewirkt eine davon abweichende Beweislastumkehr, Dass sich die Tatsachenvermutung beweisrechtlich auswirkt, ist deren gewollte Folge. Das Bundesgericht hat mit der Schmerzpraxis aber nicht nur eine Tatsachenvermutung mit Beweislastumkehr statuiert, sondern diese zusätzlich mit einer erheblichen Beweisthemabeschränkung verbunden, die das verfassungsmässige und von der EMRK garantierte Recht auf Beweis und freie richterliche Beweiswürdigung verletzt. Die Tatsachenvermutung der Überwindbarkeit kann nämlich nicht frei widerlegt werden, sondern einzig durch den Nachweis des Erfüllens der sogenannten Förster schen Kriterien. Der Versicherte kann die Vermutung der Überwindbarkeit beispielsweise nicht mit einem ärztlichen Gutachten, das sich zur Frage der konkreten Überwindbarkeit äussert, widerlegen, obwohl dem 15 Vgl. hiezu BGE132 V 399 E B G E 129 V 153 Erw 2.1 mit Hinweisen. HAVE/REAS 2/

4 .. '.. r ' - i - = - ;...-;.r. r - f / -v ' ^ ^ L.» «s >i _s%r >%v>- \n X. -<* \ ^ * V *. ^ - k _»v. yym ärztlichen Gutachten im Sozialversicherungsverfahren nach Rechtsprechung eigentlich die überragende Bedeutung zukommt17; er - resp. ein Gutachter - muss sich an das enge und inhaltlich wenig überzeugende Korsett der Förster-Kriterien halten. Die Konstruktion einer Tatsachenvermutung kombiniert mit einer Beweisthemabeschränkung ist aussergewöhnlich und auch inhaltlich - wie sich bei näherem Besehen der Förster-Kriterien ergibt - nicht sachgerecht. Ein solches Konstrukt, sofern beweisrechtlich überhaupt zulässig, müsste die wissenschaftliche Gewissheit beanspruchen können, dass sich die fehlende Überwindbarkeit nur mit den Förster schen Kriterien nachweisen lässt, wovon keine Rede sein kann, ganz im Gegenteil. So hat die deutsche Arbeitsgemeinschaft der wissenschaftlichen medizinischen Fachgesellschaften (AWMF) in ihrer aktuellen Leitlinie für die Begutachtung von Schmerzen gerade nicht auf die Förster-Kriterien abgestellt, obwohl Prof. Förster am Verfahren zur Konsensbildung beteiligt war18. Für das Schleudertrauma besteht in der Schweiz seit dem Jahr 2000 zudem das medizinisch breit abgestützte Konsenspapier «Beschwerdebild nach kraniozervikalem Beschleunigungstrauma», der Schweizerischen Neurologischen Gesellschaft19, welches nach wie vor Gültigkeit beanspruchen kann und worin keine Überwindbarkeit statuiert wird. VII. Förster-Kriterien führen in ihrer Anwendung zu unhaltbaren Resultaten Werden die Förster-Kriterien einer inhaltlichen Analyse unterzogen, zeigt sich, dass ein alleiniges Abstellen auf diesen Katalog bei sozialversicherungsrechtlichen Leistungsfallen inhaltlich zu seltsamen Resultaten führt. Zudem verletzt der Kriterienkatalog das Gebot der Rechtsgleichheit, weil Schmerzkrankheiten - anders als in allen übrigen Fällen - nur noch ausnahmsweise, nämlich nach Erfüllen eines gesetzlich nicht vorgesehenen Kriterienkatalogs zu Sozialversicherungsleistungen berechtigen sollen. a} Komorbidität Die Förster-Kriterien werten das Vorliegen einer zusätzlichen Erkrankung, wobei insbesondere eine psychische Krankheit ins Gewicht fallen soll. Wenn Schmerzen samt Diagnose vorliegen, ist nicht einseh- BGE122 V 157 E. 1b und auch EGMR-Urteil S c h l u m p f c. Schweiz, Verf. Nr /06 Rz. 57. A W M F Online-Leitlinie Neurologie: Schmerzbegutachtung. Schweizerische Aerztezeitung 2000; 81, Nr. 39 S ff bar, weshalb diese nur dann nicht überwindbar sein sollen, wenn gleichzeitig eine weitere Erkrankung vorliegt. Art. 4 Abs. 2 IVG schreibt nicht vor, dass für den Leistungsbezug mindestens zwei Krankheiten vorausgesetzt sin^. b) Ausgewiesener sozialer Rückzug in allen Belangen des Lebens Die Anwendung dieses Kriteriums führt zu besonders stossenden Ergebnissen, weil damit als Leistungsvoraussetzung der totale soziale Absturz vorausgesetzt wird. Jemand, der sich in allen Belangen des Lebens sozial zurückgezogen hat, hat sich selbst aufgegeben, zumal der Mensch ein soziales Wesen ist. Eine Sozialversicherung, die für den Leistungsbezug den sozialen Absturz voraussetzt, wird ihrer Funktion nicht mehr gerecht und verfahrt unmenschlich und asozial. Sie verletzt zudem die in UNO Pakt I enthaltenen Minimalgarantien20. Das Kriterium des sozialen Rückzugs fuhrt zudem dazu, dass die Sozialversicherungsleistungen in vielen Fällen zeitlich erst nach der Sozialhilfe einsetzen, was der Konzeption der sozialen Sicherheit widerspricht. Das Abstellen auf den sozialen Rückzug widerspricht zudem dem Grundsatz der beruflichen Reintegration. Unbestreitbare Tatsache ist nämlich, dass eine genügende finanzielle Absicherung zur Integration beiträgt. Wird für den Leistungsbezug erst der soziale Absturz vorausgesetzt, so braucht die Integration erst gar nicht zu beginnen; eine Person, die sich in allen Belangen des Lebens zurückgezogen hat, ist nicht mehr integrierbar. In koordinationsrechtlicher Hinsicht führt dieses Kriterium zudem zu einem Abkoppeln der Invaliditätsleistungen aus der beruflichen Vorsorge; bis die totale soziale Isolation, zu der inhaltlich wohl auch die Kündigung des Arbeitsverhältnisses zählt, erreicht ist, vergeht so viel Zeit, dass die Konnexität zu den Invaliditätsleistungen aus BVG verfallt. c} Unbefriedigende Behandlungsergebnisse trotz konsequent durchgeführter, unterschiedlicher Behandlungsbemühungen Hier zeigt sich eine ähnliche Problematik. Es entspricht gerade nicht der Konzeption der Sozialversicherung, wenn vorausgesetzt wird, erst sei medizinisch/therapeutisch alles zu versuchen, bevor ein Leistungsbezug in Frage kommt, im Gegenteil Sowohl in der Invaliden- als auch in der Unfallversicherung ist gewünscht, die medizinische Behandlung parallel zum Leistungsbezug erfolgen zu lassen, um 20 SR Internationaler Pakt über wirtschaftliche, soziale und kulturelle Rechte (UNO Pakt I), Art. 9. 2/2011 HAVE/REAS

5 damit eine allfallige Verbesserung oder zumindest Nichtverschlechterung des Gesundheitszustandes nach Möglichkeit zu gewährleisten. Anders als die Unfallversicherung setzt die Invalidenversicherung zudem für die Berentung gerade keinen austherapierten Gesundheitszustand voraus. Dass Therapiebemühungen auch nach der Berentung im Programm der Invalidenversicherung stehen, zeigt sich daran, dass die Versicherung die Rentenzusprache mit einer Therapieauflage koppeln kann. Wird dieses Konzept bei Schmerzkrankheiten umgestossen, führt dies dazu, dass die Versicherten erst nach langem Zeitablauf - vorausgesetzt ist das Durchfuhren mehrerer aufwändiger Therapien mit unterschiedlichem Therapieansatz - Sozialversicherungsleistungen erhalten. Diese Zeitabfolge gefährdet sowohl Reintegration als auch Genesung, weil die Versicherten während der Therapiezeit keine Versicherungsleistungen erhalten und damit von einer beruflichen und gesundheitlichen Reintegration wenig forderlichen Existenzängsten geplagt werden. d) Verfestigter, therapeutisch nicht mehr angehbarer innerseelischer Verlauf einer an sich missglückten, psychisch aber entlasteten Konfliktbewäitigung (sogenannt primärer Krankheitsgewinn) Obenstehendes gilt auch hier, weil ein therapeutisch nicht mehr angehbarer Zustand abgefordert wird, was vorgängige Therapien impliziert. Der mit den Förster-Kriterien eingebrachte Ansatz, wonach Sozialversicherungsleistungen erst ausgerichtet werden sollen, nachdem «Hopfen und Malz» verloren ist, zeigt sich anhand dieses Kriteriums besonders deutlich. Bestandteile des typischen Beschwerdebildes sind nach bundesgerichtlicher Diktion u.a. Konzentrationsund Gedächtnisstörungen, Übelkeit und rasche Ermüdbarkeit21. Diese Beschwerden können offensichtlich auch unter Verwendung grösster Willensanstrengung nicht überwunden werden. Ist jemand rasch ermüdbar, führt eine zusätzliche Willensanstrengung lediglich dazu, dass er noch schneller ermüdet. Leidet jemand an Sehstörungen, so sieht er mit der notwendigen Willensanstrengung nicht besser. Leidet jemand an Konzentrations- Störungen, nützt eine Willensanstrengung nichts, die Konzentration wird dadurch nicht besser. Ist jemandem übel, so kann dies nicht mit einer Willensanstrengung behoben werden. Die Vermutung der Überwindbarkeit ist die Kemaussage der Schmerzpraxis. Wesentliche Facetten des Beschwerdebildes nach Schleudertrauma können - wie aufgezeigt - auch mit der allergrössten Willensanstrengung nicht überwunden werden, da einer Willensbeeinflussung nicht zugänglich. Entsprechend scheitert die Schmerzpraxis bei Schleudertraumafällen besonders deutlich. IX. Fazit Als Fazit bleibt, dass die Schmerzpraxis des Bundesgerichtes weder ein Heilmittel darstellt noch eine gerechte Basis zur Beurteilung von Schmerzpatienten und Schleudertraumaopfer bietet. Getreu der Tatsache, dass es sich hier um medizinische Fragen handelt, ist allein auf das medizinische Gutachten abzjustellen, das ohne Schere im Kopf, also ohne thematische Einschränkungen und Kriterienkataloge abzufassen ist. Ein solches Konzept lässt sich mit den Grundsätzen einer wirksamen und gerechten Sozialversicherung nicht vereinbaren und verstösst wiederum gegen die Subsidiarität der Sozialhilfe. VIII. Schmerzpraxis und Schleudertrauma Das Bundesgericht hat mit BGE 136 V 279 seine Schmerzpraxis auf Schleudertraumafalle ausgedehnt. In diesem Anwendungsbereich zeigt sich besonders deutlich, dass die Schmerzpraxis mit der ihr immanenten vermuteten Leidensüberwindung durch zumutbare Willensanstrengung nicht taugt. Das Bundesgericht hat in einer seit BGE 117 V 359 (Salanitri) fortgefuhrten und verfestigten Praxis das besondere Beschwerdebild nach HWS-Distorsionstrauma bestätigt, bis heute. 21 BGE 119 V 335 E. 1. HAVE/REAS 2/2011