Aktuelles Vergaberecht 2009

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1 Aktuelles Vergaberecht 2009 Aktuelle Rechtsprechung zum Nachunternehmereinsatz Rechtsanwalt Gregor Franßen, EMLE (Madrid) Essen,

2 Zeitpunkt von NU-Angaben (I) 8a Nr. 10 VOB/A: Nachunternehmer (NU) kann sich, auch als BG-Mitglied, der Fähigkeiten anderer Unternehmen bedienen (Satz 1) bei NU-Einsatz muss Bieter dem öag nachweisen, dass ihm die erforderlichen Mittel zur Verfügung stehen, z.b. durch eine Verpflichtungserklärung (Satz 2) 10 Nr. 5 Abs. 3 VOB/A: öag kann Bieter zur Angabe der NU-Leistungen auffordern Darf der öag NU-Namen und Verpflichtungserklärungen auch bereits im Zeitpunkt der Angebotsabgabe verlangen?

3 Zeitpunkt von NU-Angaben (II) BGH, Urt. v X ZR 78/07 Sachverhalt: Unterschwellenvergabe Bewerbungsbedingungen: Angaben zu Art/Umfang der NU-Leistungen mit Angebot Benennung der NU auf Verlangen Vordruck für NU-Verzeichnis: Spalte NU (also Name) Eintragungen des Bieters im Angebot: Nennung der NU- Namen mit Zusatz noch in Verhandlungen

4 Zeitpunkt von NU-Angaben (III) Frage: War NU-Vordruck mit Spalte NU (Name) das Verlangen des öag i.s.d. BwB? Entscheidung/Begründung: Nein! Voraussetzung wäre, dass BwB übergeordnete Bestimmung sind, zu denen es im Rest der Verdingungsunterlagen spezielle Bestimmungen geben kann, die das Verlangen des öag enthalten. erforderlich wäre also eine vertragsrechtlich versierte Gesamtschau das kann von den Bietern nicht verlangt werden öag muss eindeutig/transparent formulieren

5 Zeitpunkt von NU-Angaben (IV) Zusatzbegründung: Angabe der NU-Leistungen bietet Überblick über NU- Einsatz, Angabe der NU-Leistungen ist Bietern zumutbar aber: Pflicht zur NU-Benennung im Angebot unzumutbar wahrheitsgemäße Angaben setzen Bindung zwischen Bieter und NU voraus erhebliche Belastung, weil Zuschlag nur auf 1 Angebot Belastung für Bieter unangemessen größer als Vorteile für öag (Ersparnis des Aufwands für nachträgliche Abfrage) zudem: erhöhtes Risiko für Ausschlussgründe

6 Zeitpunkt von NU-Angaben (V) I.d.R. darf zumindest bei Unterschwellenvergaben öag die NU-Nennung nicht schon mit dem Angebot verlangen! Das gilt also auch für Verpflichtungserklärungen! Bei Nachweis-Angabe auf Verlangen in den BwB o.ä. müssen Bieter restliche Verdingungsunterlagen nicht nach einem Verlangen durchsuchen! Anschlussfrage 1: Welche Ausnahmen gibt es? Mögliche Bsp.: Zeitzwänge: unzweckmäßige Verzögerung des Zuschlags bei nachträglicher NU-Nennung und Prüfung(?) Abfallentsorgung: Angabe der Entsorgungsanlage wegen Wichtigkeit abfallrechtlicher Pflichten (?)

7 Zeitpunkt von NU-Angaben (VI) Anschlussfrage 2: Gilt das auch für Vergaben oberhalb der Schwellenwerte? OLG Naumburg, Beschl. v Verg 4/08 Sachverhalt: öag verlangte NU-Nennung und Verpflichtungserklärungen mit dem Angebot im Angebot des Bieters war Verpflichtungserklärung unvollständig öag will dennoch Zuschlag erteilen, Konkurrent ficht an OLG Naumburg: Unverhältnismäßigkeit wird nicht diskutiert

8 Zeitpunkt von NU-Angaben (VII) OLG Düsseldorf, Beschl. v Verg 41/08 Sachverhalt: öag verlangte NU-Nennung und Verpflichtungserklärungen mit dem Angebot im Angebot des Bieters fehlte Nennung eines NU öag: Angebotsausschluss OLG Düsseldorf: Unverhältnismäßigkeit wird nicht diskutiert, obwohl BGH-Urteil v (s.o.) im Übrigen zitiert und argumentativ ausgewertet wird

9 Zeitpunkt von NU-Angaben (VIII) OLG München, Beschl. v Verg 26/08 Sachverhalt: öag forderte NU-Nennung und Verpflichtungserklärungen bereits mit dem Angebot im Angebot des Bieters fehlte eine NU-Verpflichtungserklärung und eine NU-Verpflichtungserklärung nannte nicht die vom NU zu erbringenden Leistungen öag: Angebotsausschluss OLG München: Auswertung des BGH-Urteils v grundsätzlich ist es den Bietern zumutbar, NU zu nennen und Verpflichtungserklärungen beizubringen

10 Zeitpunkt von NU-Angaben (IX) davon zu trennen ist die Zumutbarkeit des Zeitpunktes weder Art. 48 III und VI VK-RL noch 8a Nr. 10 VOB/A nennen Zeitpunkt NU-Nennung und Verpflichtungserklärungen müssen gleich behandelt werden, weil dem Bieter NU-Nennung ohne vorherige NU-Verpflichtung nicht seriös möglich Zeitpunkt Angebotsabgabe unzumutbar, wenn keine besondere technische Leistung und kein außergewöhnliches Bauprojekt

11 Zeitpunkt von NU-Angaben (X) zudem: NU-Verpflichtung gegenüber Bieter ist i.d.r. für den Fall der Zuschlagserteilung aufschiebend bedingter Vertrag NU kann solche Verträge aber nicht mit allen Bietern in beliebig vielen Vergabeverfahren abschließen also läuft Bieter Gefahr, keine Verpflichtungserklärung zu bekommen Angebotsausschluss unzumutbares Risiko zudem: verbindliche Kalkulation für NU im Zeitpunkt Angebotsabgabe schwierig zudem: Verringerung des Ausschlussrisikos

12 Zeitpunkt von NU-Angaben (XI) Kritik an OLG München, Beschl. v : Wieso soll NU nicht mehreren Bieter in demselben und anderen Vergabeverfahren Verpflichtungserklärung abgeben können? (Selbst wenn nicht: Wettbewerb!) Wieso soll NU vor Zuschlagserteilung besser kalkulieren können als im Zeitpunkt Angebotsabgabe? Wieso kann NU vor Zuschlagserteilung von Erfolg des Bieterangebots ausgehen? (erst nach Abschluss der 4. Wertungsstufe möglich; Eignungsprüfung aber vorher!) Frage der Rügeobliegenheit völlig unerwähnt gelassen!

13 Zeitpunkt von NU-Angaben (XII) vor allem: Art. 25 Richtlinie 2004/18/EG v : In den Verdingungsunterlagen kann der öag den Bieter auffordern [ ], ihm in seinem Angebot [ ] die bereits vorgeschlagenen Unterauftragnehmer bekannt zu geben. Begründung EU-Kommission: Stärkung des Rechts des öag, vom Bieter die NU-Angabe zu verlangen Europarecht erlaubt öag das Verlangen nach NU- Nennung schon im Angebot dann muss Entsprechendes für Verpflichtungserklärungen gelten

14 Zeitpunkt von NU-Angaben (XIII) Folgefragen bei Unzumutbarkeit der Forderung von NU- Nennung und Verpflichtungserklärungen zum Zeitpunkt Angebotsabgabe: Kann NU-Nennung und Verpflichtungserklärung nachgeholt werden? Bis wann? OLG München, Beschl. v : Nachholen möglich! Wohl bis Zuschlagserteilung, jedenfalls nicht mehr im Nachprüfungsverfahren (Warum eigentlich nicht?) wenn Bieter nicht nachholt und öag nicht nachfordert, so dass Vorabinformation für anderes Angebot: Spätestens nach Erhalt der Vorabinformation muss Bieter nachliefern!

15 NU-Definition (I) Begriff des NU im Licht des Art. 48 III VK-RL: OLG Düsseldorf, : alle vom Bieter verschiedenen Personen, die Bieter arbeitsteilig in Auftragserfüllung-Phase einsetzt, egal, wie/ob Bieter und NU verbunden sind OLG Naumburg, : jedes Unternehmen, das Leistungen im Auftrag und auf Rechnung des Bieters erbringt, also ohne unmittelbares Vertragsverhältnis zum öag; reine Hilfsfunktionen (z.b. Speditionsleistungen, Gerätemieten, Baustofflieferungen) reichen nicht für NU richtiges Abgrenzungskriterium: unmittelbare Ausführung der ausgeschriebenen Leistung

16 NU-Definition (II) 2. VK-Bund, Beschl. v VK 2-49/08: Qualifizierung als NU setzt nicht voraus, dass NU gegenüber Bieter in allen Einzelheiten weisungsgebunden ist; Stellung des Bieters als (Unter-) Auftraggeber des NU genügt Qualifizierung als NU setzt nicht voraus, dass NU Leistung erbringen soll, die sonst der Bieter selbst erbringen müsste; maßgeblich ist Leistungspflicht des Bieters gemäß LV auch Stelle der Fremdüberwachung kann NU sein

17 Keine Bekanntmachungspflicht keine Pflicht des öag zur Bekanntmachung NU-bezogener Nachweispflichten (OLG Naumburg, ): zwar grds. Bekanntmachungspflicht für Eignungsnachweise und NU-Verpflichtungserklärungen sind Eignungsnachweise aber: Ausnahme für NU-Verpflichtungserklärung, weil für Interessenbekundung der Bieter irrelevant Bieter ohnehin mit dieser Forderung rechnen (müssen) NU-Einsatz (=Nachweis-Erfordernis) vom Bieter abhängt richtig, weil Art. 48 Abs. 6 VK-RL 2004/18/EG insoweit keine Pflicht zur Bekanntmachung statuiert

18 Klarstellungspflichten des öag öag muss ggf. klar und eindeutig formulieren, ob auch Tochter-, Schwester-, Mutter-Unternehmen NU ist ( anderes Unternehmen ) (OLG Düsseldorf, ) auch Ausführender von Nebenleistungen (Bsp.: Fremdüberwachung) NU ist ( sich der Fähigkeiten bedienen ); Hinweis auf DIN genügt nicht! (OLG Naumburg, ; OLG Düsseldorf, ) über das NU-Verzeichnis hinaus auch NU-Verpflichtungserklärungen mit dem Angebot vorzulegen sind (OLG Naumburg, Beschl. v Verg 10/08)

19 Formblatt-Verwendung durch öag 2. VK-Bund, Beschl. v VK 2-49/08 ist im Formblatt Angebotsschreiben das NU-Verzeichnis nicht als dem Angebot beizufügende Unterlage angekreuzt, steht der Wirksamkeit des Verlangens des öag, NU zu benennen, nicht entgegen: Notwendigkeit, das NU- Verzeichnis beizufügen, hängt von Bieter ab; Ankreuzen könnte Anschein bewirken, NU-Verzeichnis sei in jedem Fall beizufügen es genügt, wenn in der Angebotsaufforderung das NU- Verzeichnis als eine bei Bedarf zurückzugebende Unterlage angekreuzt ist

20 Einzelheiten zu NU-Angaben (I) OLG Brandenburg, Verg W 22/07 bei der NU-Nennung und den NU-Verpflichtungserklärungen ist es unschädlich, wenn im NU-Verzeichnis die NU-Leistungen nur mit den OZ, nicht aber noch einmal textlich angegeben werden; denn OZ konkretisieren die NU-Leistungen hinreichend; die NU-Leistungen nur im NU-Verzeichnis, aber nicht noch einmal in den NU-Verpflichtungserklärungen textlich oder numerisch benannt sind; denn OZ im NU- Verzeichnis konkretisieren die NU-Leistungen hinreichend (Voraussetzung: NU-Leistungen erkennbar);

21 Einzelheiten zu NU-Angaben (II) der Sub-NU Verpflichtungserklärungen abgibt, die auf den NU und nicht auf den Bieter lautet; auch so lassen sich alle Verpflichtungserklärungen auf den Bieter zurückführen; der Sub-NU in seiner Verpflichtungserklärung auf sein Angebot an den NU Bezug nimmt, das der Verpflichtungserklärung aber nicht beiliegt; sich der Sub-Nu in der Verpflichtungserklärung zu mehr Leistungen verpflichtet, als der NU in seiner Sub-NU- Liste angegeben hat überschießende Verpflichtungserklärungen schaden nicht!

22 Einzelheiten zu NU-Angaben (III) der NU dem Bieter eine nicht auf den Bieter ausgestellte Verpflichtungserklärung übersendet und erst der Bieter sich als Begünstigten einträgt; denn in solchen Fällen wird der Bieter zum sachgerechten Ausfüllen eines Blanketts ermächtigt (Grenze: Blankettmissbrauch)

23 Sonstiges Will NU einen Sub-NU einsetzen, muss Bieter NU nennen und eine NU-Verpflichtungserklärung vorgelegt werden. Verpflichtungserklärung nur des Sub-NU reicht nicht! (OLG München, ) Besteht Vergabepraxis des öag, auf Angaben zu bestimmten NU zu verzichten, können Bieter darauf vertrauen! (OLG Düsseldorf, )

24 Aktuelles Vergaberecht 2009 Rechtsanwalt Gregor Franßen, EMLE (Madrid) Spezialisierungen: Abfallrecht, Bergrecht, Atomrecht, Wasserrecht, Vergaberecht, Kommunalrecht, Informationsrecht Regelmäßige Fachpublikationen Kontakt: fon: 0201/ fax: 0201/ mail: net: Regelmäßige Vorträge Mitgliedschaften: Gesellschaft für Umweltrecht, Deutsche Gesellschaft für Abfallwirtschaft

25 Vielen Dank für Ihre Aufmerksamkeit!