XXIII. Big Data. Im Spannungsfeld zwischen Chancen und Gefahren. Wirtschaftliche Relevanz von Daten Wettbewerb und Regulierungen Ausblick

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1 XXIII Atelier de la Concurrence Grundlagenpapier Big Data Im Spannungsfeld zwischen Chancen und Gefahren Aus dem Inhalt: Ausgangslage Wirtschaftliche Relevanz von Daten Wettbewerb und Regulierungen Ausblick Verfasser: Christian Egli, Roy Hunziker, Kerthana Seevaratnam

2 Big Data Im Spannungsfeld zwischen Chancen und Gefahren Big Data bedeutet, dass durch den Einsatz grosser Datenmengen ein wirtschaftlicher Nutzen erzeugt werden kann. Die Daten werden dabei aus vielfältigen Quellen mit einer hohen Verarbeitungsgeschwindigkeit gewonnen. Daher definiert sich Big Data durch Datenvielfalt ( Variety ), Datenmenge ( Volume ), Geschwindigkeit bei der Erzeugung ( Velocity ), Vertrauenswürdigkeit der Daten ( Veracity ) und die Schaffung von Mehrwert («Value»). Für Unternehmen kann Big Data zu Wettbewerbsvorteilen führen, da mithilfe von Algorithmen Datenmengen ausgewertet und Prognosen über das Verhalten von Kunden und Trends gewonnen werden. Die Datenerhebung und -nutzung wirft zahlreiche rechtliche Fragen auf. Am XXIII. Atelier de la Concurrence diskutieren Experten aus Wirtschaft, Wissenschaft und von Behörden über die wirtschaftlichen und rechtlichen Chancen sowie Risiken im Zusammenhang mit Big Data. 1 Ausgangslage Die Erhebung und Verwendung von Daten sowohl durch staatliche Betriebe wie auch private Unternehmen hat aufgrund der technologischen Entwicklungen stark zugenommen. Die gesammelten Daten beinhalten dabei eine Vielzahl von Informationen wie Name, Adresse, Gesundheitsdaten, Bankangaben und weitere Kontaktdaten (Rufnummer, Mobilfunk, E- Mail-Adresse) von Kunden, d.h. Privatpersonen, aber auch Unternehmen. 1 In der Regel handelt es sich dabei um personenbezogene Daten. 2 Aktuelle Entwicklungen in der Versicherungsund Gesundheitsbranche zeigen, dass Big Data aktiv genutzt wird: - Tragbare Geräte wie Fitbit oder Jawbone zur Überwachung von Gesundheitsdaten führen dazu, dass Versicherer an persönliche Gesundheitsdaten gelangen können, um personalisierte Policen anzubieten Rechtsfragen Bei jeglicher Bearbeitung von personenbezogenen Daten stellen sich zahlreiche Rechtsfragen. Dabei sind auch die wirtschaftlichen Entwicklungen zu berücksichtigen. Regulierungsbemühungen zum Schutze von Unternehmen und Personen können daher im Kontrast zu ökonomischen Interessen von Unternehmen und Innovationen stehen. 1 BINCKEBANCK LARS/ELSTE RAINER, S. 10 f. 2 BEAT RUDIN, Datenschutzgesetz (DSG), Stämpflis Handkommentar 2015, N 1 zu Art Versicherungen und die "Big-Data-Revolution, abrufbar unter < ohne-wearables-keine-krankenversicherung- _versicherungen-und-die--big-data-revolution- / > (zuletzt besucht am )

3 Das vorliegende Grundlagenpapier greift drei Aspekte auf: - (i) Welche wirtschaftliche Bedeutung kommt der Erhebung und Nutzung von Daten zu? - (ii) Welche rechtlichen Bestimmungen sind in Bezug auf die Erhebung, Nutzung und Weitergaben von Daten zu beachten? - (iii) Welche kartellrechtlichen Herausforderungen sind bei der Nutzung und Weitergabe im Zusammenhang mit Daten zu beachten? 1.2 Rechtsprechung Auf dem Schweizer Binnenmarkt ging es beim Zusammenschluss von SRF, Swisscom und Ringier auch um die Erhebung und Verwendung von werberelevanten Daten. 4 Insbesondere wurde die Bedeutung von Kundendaten im Zusammenhang mit zielgruppenspezifischer Werbung beurteilt, welche für die Werbebranche von erheblicher wirtschaftlicher Bedeutung ist. Auf dem internationalen Parkett hat die WhatsApp-Übernahme durch Facebook Datenschützer aufgeschreckt. Derartige Unternehmenszusammen- schlüsse, bei denen die Währung der Zukunft, nämlich Daten, zentral sind, werden in den nächsten Jahren zunehmen. 2 Wirtschaftliche Relevanz von Daten Aus wirtschaftlicher Sicht soll mit einer gezielten Datenerhebung und - verarbeitung ein Wettbewerbsvorteil erreicht werden. Die Ziele, welche durch die Datenerhebung und -verarbeitung erreicht werden, sind branchenübergreifend: Effizienzsteigerung, Umsatzsteigerung, Optimierung und Personalisierung der Produkte und Dienstleistungen sowie Risikominimierung. 5 Optimierung und Personalisierung. Das Sammeln und Auswerten von Daten erlaubt eine segmentspezifische Produktion gestützt auf ein umfangreiches Kundenverständnis. Dies führt zu einer engeren und differenzierten Kundenbindung (Beispiele: Migros mit Cumulus, Coop mit Superpunkten). Risikominimierung. Daten ermöglichen die Verbesserung der Qualität der Produkte sowie der Services. Zudem können Trends frühzeitig erkannt und damit Unternehmensrisiken minimiert werden. 4 Pressemitteilung der Federal Trade Commission vom , FTC Notifies Facebook, Whatsapp of Privacy Obligations in Light of Proposed Acquisition, abrufbar unter: <www. ftc.gov/news-events/press-releases/2014/04/ftcnotifies-facebook-whatsapp-privacy-obligati ons-light-proposed> (zuletzt besucht am ); WEKO, Stellungnahme vom 14. Dezember 2015 betreffend das Zusammenschlussvorhaben Schweizerische Radio- und Fernsehgesellschaft / Swisscom AG / Ringier AG. 5 STRICKER KLAUS/WEGENER RASMUS /ANDING MAR- KUS, S. 5.; REIMER ET AL., S. 11.; vgl. auch Big Data und Analytics in der Automobilindustrie, Deloitte Consulting, abrufbar unter < com/content/dam/deloitte/de/documents/manufactu ring/sonderbeilage_automobilwoche_nov_2014_fina l.pdf> (zuletzt besucht am ).

4 Umsatzsteigerung. Wer Daten effizient auswertet, kann seine Angebote zeitnah an Kundenbedürfnisse ausrichten. Dies führt regelmässig zu wirtschaftlichem Erfolg. Effizienzsteigerung. Aktuelle Datenauswertungen können bspw. zu verbesserten Werkstattauslastungen oder Reduktionen von Lieferzeiten führen. Sie helfen auch zu verstehen, wann, in welchem Umfang und warum Kunden abwandern. Darüber hinaus ist festzustellen, dass Daten wie herkömmliche Waren produziert, verarbeitet und gehandelt werden. Daten haben sich also auch zu einer zentralen Wirtschaftsressource (teilweise Währung) entwickelt, die gegen Entgelt gehandelt wird. 3 Wettbewerb und Regulierungen 3.1 Zivilrecht Die Frage der Eigentumsverhältnisse an Daten ist nicht abschliessend geklärt: Gesetz. Dem ZGB liegt ein enger auf körperliche Gegenstände beschränkter Sachbegriff zugrunde. Eine Einordnung von Daten als Sache, rein nach dem im Gesetz vorherrschenden Sachenbegriff, ist daher nicht möglich. Literatur. In der Literatur wird auch eine weitere Auffassung des sachenrechtlichen Begriffs vertreten. Daten könnten daher als «virtuelles Eigentum» (sui generis) oder gar als Rohstoff eingeordnet werden. Eine analoge Anwendung des Sachenrechts wäre vertretbar: Grundsätzlich würde der originäre Besitz und das Eigentum bei dieser Annahme derjenigen Person zukommen, der die Erst-Codierung und Erst-Speicherung technisch und wirtschaftlich zugeordnet werden kann (Datenerzeuger) Datenschutzrecht Werden Personendaten erhoben, wird eine datenschutzrechtlich konforme Be- und Verarbeitung vorausgesetzt: 7 Einwilligung. Eine Datenerhebung und Verarbeitung ist gestützt auf das Datenschutzrecht nur mit Einwilligung des Betroffenen möglich. Dies kann auf zwei Arten erfolgen: Einwilligung durch AGB: Die Einwilligung durch die blosse Möglichkeit der Kenntnisnahme (Globalübernahme) wird bejaht, wenn es sich um gewöhnliche Personendaten handelt. Eigenständige Einwilligung: Bei der Lieferung besonderer Personendaten oder Persönlichkeitsprofile ist die Rechtslage anders. In solchen Fällen muss eine Person ausdrücklich einwilligen. Die blosse Möglichkeit der Kenntnisnahme reicht wohl nicht aus. Zweck. Eine Datenerhebung und Verarbeitung darf nur im Rahmen und zu dem Zweck bearbeitet wer- 6 ECKERT, Besitz und Eigentum, S. 265; NÄNNI, S. 133 ff. 7 ECKERT, Besitz und Eigentum, S. 273.

5 den, der bei der Beschaffung der Daten angegeben wurde, aus den Umständen ersichtlich oder gesetzlich vorgesehen ist. Hier entsteht ein rechtliches Problem, wenn die Verwendung für spätere Big-Data Analysen oder die Weiterleitung der Daten an andere Unternehmen nicht mit dem ursprünglichen Zweck übereinstimmt. 8 Der Bundesrat beauftragte am 1. April 2015 das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement einen Vorentwurf zur Revision des Datenschutzgesetzes (DSG) auszuarbeiten. Gestützt auf die Datenschutzreformen in der EU und beim Europarat könnten in der Schweiz Verschärfungen bei den Informationspflichten, Sorgfaltspflichten und Datenfolgeabschätzungen vorgenommen werden. 9 Für Schweizer Unternehmen, welche die Bearbeitung von Personendaten als Teil der Geschäftstätigkeit nutzen, könnte das bisherige Geschäftsmodell empfindlich beeinträchtigt werden. Es ist eine Tendenz erkennbar, wonach - je nach Verarbeitung und Gewinnung - auch Datenbanken urheberrechtlichen Schutz erlangen können. - Wird ein solches Recht erworben, so stehen dem Urheber alle urheberrechtlichen Schutzrechte zu. - Dem Urheber steht es frei, diese Rechte abzutreten oder in eine (eigene) Nutzungsbeschränkung einzuwilligen. 10 Patentrecht. Auf Daten basierte Algorithmen gewinnen an Bedeutung bei der Entwicklung von Informationstechnologien. Da diese Algorithmen unternehmerisches Know-how und Geschäftsgeheimnisse darstellen, sind die Unternehmen daran interessiert, diese patentrechtlich zu schützen Urheber- und Patentrecht Urheberrecht. Urheberrechtlich geschützt sind Werke mit individuellem Charakter, d.h. persönliche geistige Schöpfungen der Literatur, Wissenschaft und Kunst, die eine minimale Schöpfungshöhe erreichen (Art. 2 URG). 8 WEBER/STAIGER, S. 157 f. 9 BUCHER, S WEBER, S. 22; NÄNNI, S.136 ff. 11 WEBER, S. 23.

6 3.4 Kartellrecht Daten stellen einen Wettbewerbsparameter dar, der geeignet ist, einem Unternehmen Wettbewerbsvorteile zu verschaffen. Aus kartellrechtlicher Sicht können sowohl bei der Erhebung, Nutzung und Weitergabe von Daten kartellrechtlich heikle Situationen entstehen. Verbotene Wettbewerbsabreden. Durch den Austausch von sensitiven Daten (Informationsaustausch) zwischen Unternehmen kann es zu kartellrechtswidrigen Wettbewerbsabreden kommen. Solche Fälle können Geldbussen der Wettbewerbskommission nach sich ziehen: Gebietsabreden. Benutzen Unternehmen die ausgetauschten Daten dazu, Vertriebspartnern bestimmte Gebiete zuzuweisen und den Markt unter ihnen aufzuteilen, kann daraus eine kartellrechtlich verbotene Beschränkung der unternehmerischen Handlungsfreiheit resultieren. 12 Preisbindungen. Daten können Preiselemente enthalten und damit die Preisgestaltung von Unternehmen beeinflussen. Werden die Daten dazu genutzt, um in den Vertriebssystemen die Preisfestsetzungshoheit der Händler zu beeinflussen, kann dies ebenfalls zu kartellrechtlichen Beanstandungen führen. 13 Marktbeherrschung. Unternehmen gelten als marktbeherrschend, wenn sie in der Lage sind, sich unabhängig von andern Konkurrenten zu verhalten. Big Data können in diesem Zusammenhang eine zentrale Rolle spielen: - Die blosse Ansammlung und Speicherung von Daten führt in der Regel nicht automatisch zu einer marktbeherrschenden Stellung. - Für eine Marktbeherrschung sind - nebst dem blossen Datenbestand - weitere Beurteilungskriterien, wie Marktanteile und Markteintrittsbarrieren, notwendig. Dabei erlangen nur bestimmte Unternehmungen die wirkliche Kontrolle über die Datensätze. 14 Die Marktbeherrschung allein ist aus wettbewerbsrechtlicher Sicht in der Regel unproblematisch. Allerdings wird der Missbrauch einer markbeherrschenden Stellung sanktioniert. Missbrauch. Missbraucht ein marktbeherrschendes Unternehmen seine Marktmacht, indem etwa der Zugang zu Daten anderen Marktteilnehmern verwehrt wird, unangemessene Geschäftsbedingungen erzwungen oder die Verwendung der Daten an andere Bedingungen gekoppelt werden, so kann dieses Verhalten als Verstoss gegen das Kartellrecht (Art. 7 KG) gewertet werden. 15 Die kartellrechtliche Problematik im Zusammenhang mit der Erhebung und Verarbeitung von Daten wird z.b. anhand der Automobilbranche veran- 12 KRAUSKOPF/SCHALLER, BKS-KG, N 526 ff. zu Art KAUFMANN, N DENOTH/KAUFMANN, S KAUFMANN, N 80; DENOTH/KAUFMANN, S. 508.

7 schaulicht. Dazu hat die ZHAW ein Gutachten zum Thema «Nutzung und Weitergabe von Kundendaten in Kfz- Händlerverträgen: Kartellrechtliche Grenzen» verfasst. 4 Ausblick Einhergehend mit der Digitalisierung werden immer mehr Daten produziert und zugänglich gemacht. Dadurch steigen die Möglichkeiten, durch den Einsatz von grossen Datenmengen einen wirtschaftlichen Nutzen zu erzielen. Chancen. Parallel zu den wirtschaftlichen Entwicklungen gilt es, vernünftige rechtliche Rahmenbedingungen zu schaffen, die einen verantwortungsvollen Umgang mit Daten sicherstellen. Neben Datenschutzbestimmungen und der Einhaltung von kartellrechtlichen Normen müssen andere Rechtsbereiche modernisiert werden: Das Zivil-, Urheber- sowie Patentrecht sind den Entwicklungen anzupassen um den technologischen Fortschritten und damit einhergehenden neuen Möglichkeiten Rechnung zu tragen. Sowohl die Wirtschaft als auch die Regulierungsbehörden sind hier gefordert: Im Spannungsfeld zwischen freiwilligem und sorgfältigem Umgang mit Daten in der Wirtschaft einerseits und gesetzlichen Vorschriften zur Erzwingung gewisser Verhaltensmassnahmen zum Schutze von Personen andererseits gilt es massvoll zu agieren und neuen Entwicklungen Rechnung zu tragen. Risiken. Kritisch zu betrachten sind zum einen Fragen rund um die Privatsphäre: Welche Daten dürfen erhoben und verwendet werden, wann beginnt diesbezüglich der Schutz der Privatsphäre? Zum anderen gilt es, eine Entwicklung, welche den Zugang zu Daten verhindern und damit zu Wettbewerbsnachteilen, künstlichen Informationsasymmetrien oder Informationsdefiziten führen, sorgfältig zu beobachten.

8 Quellenverzeichnis Literatur BINCKEBANCK LARS/ELSTE RAINER, Digitalisierung im Vertrieb, Strategien zum Einsatz neuer Technologien in Vertriebsorganisationen, Wiesbaden DENOTH SERAINA/KAUFMANN OLIVER, Kartellrechtliches Erfassen von Wettbewerbswirkungen grosser Datenbestände (Big Data), Amstutz et al. (Hrsg.) sic! 2016, S DEWENTER RALF/LÜTH HENDRIK, Big Data aus wettbewerblicher Sicht, in: Wirtschaftsdienst, Vol. 96, S ECKERT MARTIN, Digitale Daten als Wirtschaftsgut: Besitz und Eigentum an digitalen Daten, SJZ 112/2016 (zit. ECKERT, Besitz und Eigentum). JARSCHOW THOMAS/ESTERMANN BEAT, Big Data: Chancen, Risiken und Handlungsbedarf des Bundes, Ergebnisse einer Studie im Auftrag des Bundesamts für Kommunikation, in: Berner Fachhochschule E-Government-Institut vom 26. Oktober KAUFMANN OLIVER, Relative Marktmacht: Konzept, Praxis und Rechtsentwicklung im Schweizer Kartellrecht, Diss. Zürich, Zürich KRAUSKOPF PATRICK L./SCHALLER OLIVI- ER, in: Basler Kommentar zum Kartellgesetz, Amstutz Marc/Reinert Mani (Hrsg.), Kommentar zu Art. 5 KG, Basel NÄNNI MATTHIAS, Märkte virtueller Welten Rechtsnatur und Übertragung virtueller Güter, Zürich 2009 (zit. NÄNNI). REIMER BERND ET AL., Big Data Bedeutung Nutzen Mehrwert, PricewaterhouseCoopers Aktiengesellschaft Wirtschaftsprüfungsgesellschaft (Hrsg.), Juni 2013, abrufbar unter < Data+- +Bedeutung+Nutzen+Mehrwert/?card= 13086> (zuletzt besucht am ). RUDIN BEAT/WERMELINGER AMÉDÉO, Stämpflis Handkommentar zum Datenschutzgesetz, Baeriswyl, Bruno (Hrsg.), Art. 3, 4 und 12, Basel 2015 (zit. BEARBEITER, Datenschutzgesetz, Stämpflis Handkommentar 2015). STRICKER KLAUS/WEGENER RASMUS /ANDING MARKUS, Big Data revolutioniert die Automobilindustrie, Bain & Company Germany, Inc/ Bain & Company Switzerland, Inc. (Hrsg.), München/Zürich WEBER ROLF H., in: Rolf H. Weber/Florent Thouvenin (Hrsg.), Big Data und Datenschutz - Gegenseitige Herausforderungen, ZIK 59, Zürich 2014, S WEBER ROLF H./STAIGER DOMINIC N., in: Rolf H. Weber/Florent Thouvenin (Hrsg.), Big Data und Datenschutz - Gegenseitige Herausforderungen, ZIK 59, Zürich 2014, S Materialien Bekanntmachung der WEKO vom 21. Oktober 2002 über die wettbewerbsrechtliche Behandlung vertikaler Abreden im Kraftfahrzeughandel (Kfz- Bekanntmachung).

9 Internetfundstellen Big Data und Analytics in der Automobilindustrie, Deloitte Consulting, abrufbar unter < m/deloitte/de/documents/manufacturin g/sonderbeilage_automobilwoche_nov _2014_final.pdf> (zuletzt besucht am ) /ohne-wearables-keinekrankenversicherung-_versicherungenund-die--big-data-revolution-/ > (zuletzt besucht am ). HENZE MARLIS, Daten als Treiber der digitalen Wirtschaft, abrufbar unter < kel/daten-als-treiber-der-digitalenwirtschaft> (zuletzt besucht am ). NOSER RUEDI, Open Data als Standortfaktor, abrufbar unter < are/entwicklung-im-werbe-unddatenmarkt-open-data-alsstandortfaktor-ld.4846> (zuletzt besucht am ). LANGER MARIE-ASTRID/AIOLFI SEGIO, Mit Gesetzen lässt sich Big Data nicht zähmen, abrufbar unter < (zuletzt besucht am ). Pressemitteilung der Federal Trade Commission vom , FTC Notifies Facebook, Whatsapp of Privacy Obligations in Light of Proposed Acquisition, abrufbar unter: <www. ftc.gov/news-events/pressreleases/2014/04/ftc-notifies-facebookwhatsapp-privacy-obligations-lightproposed> (zuletzt besucht am ). Versicherungen und die "Big-Data- Revolution, abrufbar unter <