Neues aus der schweizerischen Gesetzgebung zur internationalen Schiedsgerichtsbarkeit zwei Anmerkungen zum Aufsatz von Christoph Müller

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1 Neues aus der schweizerischen Gesetzgebung zur internationalen Schiedsgerichtsbarkeit zwei Anmerkungen zum Aufsatz von Christoph Müller Markus Wirth Im ASA Bull 2006 Band 24 4 hat Christoph Müller in verdankenswerter Weise wichtige Neuerungen aus der schweizerischen Gesetzgebung zur Schiedsgerichtsbarkeit vorgestellt und kommentiert. 1 Zu den Erläuterungen von Müller drängen sich aus Praktikersicht zwei Anmerkungen auf. 1. Cave Fomento! zur Begründung und Notwendigkeit der Revision von Artikel 186 Abs. 1bis IPRG Der auf den 1. Februar 2007 in Kraft getretene neue Art. 186 Abs. 1bis IPRG ermächtigt ein schweizerisches Schiedsgericht über seine Zuständigkeit zu entscheiden, ungeachtet einer bereits vor einem staatlichen Gericht oder einem anderen Schiedsgericht hängigen Klage über den selben Gegenstand zwischen den selben Parteien es sei denn, dass beachtenswerte Gründe ein Aussetzen des Verfahrens erfordern. Die Revision ist eine Antwort auf den notorischen Fomento Entscheid, mit dem das Bundesgericht im Jahre 2001 entschied, dass ein schweizerisches Schiedsgericht Art. 9 IPRG anzuwenden habe, wenn in der gleichen Sache bereits ein früheres Verfahren vor einem ausländischen staatlichen Gericht hängig ist. 2 Art. 9 IPRG verpflichtet unter letzteren Umständen das schweizerische (Schieds)Gericht zur Aussetzung des Verfahrens, wenn zu erwarten ist, dass das ausländische Gericht in angemessener Frist eine Entscheidung fällt, die in der Schweiz anerkennbar ist. Müller begrüsst die Einführung des neuen Art. 186 Abs. 1bis IPRG aus "schiedswirtschaftspolitischen" Gründen, hält die vom Gesetzgeber gegebene Begründung für die Gesetzesrevision jedoch "wenig überzeugend". Die der Revision zugrunde liegende "zentrale Befürchtung, dass eine schiedsunwillige ausländische 1 2 RA Dr. iur. Markus Wirth, LL.M., Partner HOMBURGER, Präsident ASA. Die hier publizierten Anmerkungen geben die persönliche Ansicht des Autors wieder. Christoph Müller, Neues aus der schweizerischen Gesetzgebung zur internationalen und nationalen Schiedsgerichtsbarkeit, ASA Bull , S. 647 ff. BGE 127 III 279, Urteil des BGer vom 14. Mai 2001 i.s. Fomento de Construcciones y Contratas S.A. gegen Colon Container Terminal S.A.. intern wim asa bulletin Schweiz. Gesetzgebung zur Internationalen Schiedsgerichtsbarkeit.doc

2 2 6 Partei eine schiedsfeindliche ausländische Rechtsordnung (z.b. aufgrund einer engen Definition der Schiedsfähigkeit oder strenger Formvorschriften für die Schiedsvereinbarung) dazu missbrauchen könnte, um ein Schiedsverfahren in der Schweiz zu torpedieren", erscheine "unbegründet". 3 Hierzu drängen sich zwei Bemerkungen auf. Der primäre Grund, weshalb sich Vertreter der schweizerischen Schiedspraxis, einschliesslich die ASA, intensiv für die eingangs erwähnte Revision von Art. 186 IPRG einsetzten, war folgender: Praktisch war als Folge des Fomento Entscheides zu befürchten, dass international tätige Unternehmen inskünftig davon absehen könnten, in ihren Verträgen Schiedsklauseln mit Schiedsort Schweiz zu vereinbaren. Dies wegen der Gefahr, dass eine Partei, die zuvor einer schiedsgerichtlichen Streitbeilegung in der Schweiz vertraglich wirksam zugestimmt hat, im späteren Streitfall ein Schiedsverfahren trotzdem wirksam hätte torpedieren können, indem sie der Gegenpartei zuvorkommt und vor Einleitung des Schiedsverfahrens unter irgendwelchen Zuständigkeitsvorwänden eine gerichtliche Klage im Ausland einreicht. Praktiker haben in diesem Zusammenhang das Schlagwort vom "italienischen Torpedo" geprägt. Durch solche "Torpedo" Klagen hätten vertraglich vorgesehene Schiedsverfahren in der Schweiz auf Jahre hinaus blockiert bzw. verunmöglicht werden können. Besonders "schiedsfeindlich" müsste die betreffende ausländische Rechtsordnung nicht ausgestattet sein. Es genügt, wenn das zuerst mit der Sache befasste ausländische Gericht Jahre benötigt, um über eine von der vertragstreuen Partei gestützt auf die Schiedsklausel erhobene Unzuständigkeitseinrede zu entscheiden. In Italien, um das notorisches Beispiel aus der näheren Nachbarschaft zu zitieren, können zahlreiche Jahre vergehen, bis ein letztinstanzlicher Unzuständigkeitsentscheid gestützt auf eine hierzulande gültige Schiedsklausel erwirkt werden kann. Die Aussicht, dass ein zur Streitbeilegung vertraglich vorgesehenes schweizerisches Schiedsgericht während dieser gesamten Zeitperiode blockiert bleiben müsste, war wenig erhebend und wurde als eine ernsthafte Gefahr für die Konkurrenzfähigkeit des Schiedsplatzes Schweiz beurteilt. Sodann ist es leider nicht so, dass die im Fomento Entscheid verordnete Anwendbarkeit von Art. 9 IPRG unproblematisch wäre, weil ein schweizerisches (Schieds)Gericht das Verfahren nur dann auszusetzen hätte, wenn vom ausländischen Gericht eine Entscheidung in der Sache zu erwarten ist, die in der Schweiz anzuerkennen ist. Es geht um die Anerkennungsprognose. Weil diese nach 3 Ch. Müller, S. 650, m.h.a. Bericht der Kommission für Rechtsfragen des Nationalrates, vom , BBl 2006, 4681.

3 3 6 schweizerischem Recht vorzunehmen ist, wäre nach der Auffassung von Müller einem potentiellen Urteil, welches ein ausländisches staatliches Gericht trotz Vorliegen einer gültigen Schiedsvereinbarung erlassen würde, keine positive Anerkennungsprognose auszustellen (fehlende indirekte Zuständigkeit). Anderslautende Befürchtungen hält er für übertrieben. 4 Über diese Zuversicht i.s. Anerkennungsprognose bzw. Unschädlichkeit von Art. 9 IPRG muss man sich wundern. Sie ist jedenfalls im territorialen Geltungsbereich des LugÜ und damit im potentiellen Wirkungsbereich der vorher erwähnten italienische Torpedos nicht haltbar. Müller lässt bei seiner optimistischen Beurteilung ausser Acht, dass nach herrschender Lehre zum LugÜ eine im Anerkennungsstaat wirksame Schiedsvereinbarung kein Grund zur Verweigerung der Anerkennung eines in einem Vertragsstaat zwischen den gleichen Parteien in der selben Sache ergangenen Gerichtsentscheides darstellt. Diese ernstzunehmende Mehrheitsauffassung gründet darauf, dass das LugÜ die Gründe zur Verweigerung der Anerkennung gerichtlicher Entscheidungen aus dem Ausland in einem geschlossenen Katalog auflistet und für den Fall des Vorliegens einer im Anerkennungsstaat gültigen Schiedsvereinbarung keine Ausnahme vorsieht. 5 Dass die Mehrheitsauffassung in der Literatur angezweifelt worden ist sogar mit guten Gründen vermochte den Schiedsgerichtspraktikern wenig Trost zu bieten. Die entfernte Möglichkeit, dass das Bundesgericht irgendwann in Zukunft vielleicht einmal der Minderheitsmeinung folgen und damit den Fomento Entscheid auch im Anwendungsbereich des LugÜ "entschärfen" könnte, konnte selbstredend kein ausreichender Grund sein, die hier diskutierte Gesetzesreform zu unterlassen. Aus Sicht des um die Konkurrenzfähigkeit des Schiedsplatzes Schweiz besorgten Praktikers gab und gibt es für die Einführung des neuen Art. 186 Abs. 1bis IPRG nicht nur überzeugende sondern geradezu zwingende Gründe, in tatsächlicher wie rechtlicher Hinsicht. Nicht von ungefähr hat die Revision so wie zuvor der Fomento Entscheid im internationalen Umfeld denn auch gebührende Beachtung gefunden. Sie wird gewürdigt als "successfully achieving the goal of clarity and legal certainty" und 4 5 Ch. Müller, S. 651 m.v.a. Bericht der Kommission für Rechtsfragen des Nationalrates, vom , BBl 2006, S. Alexander Markus, Internationale Schiedsgerichtsbarkeit der Schweiz: Vom Forum Running zum Judgment Running? In: "Aus der Werkstatt des Rechts", Festschrift zum 65. Geburtstag von Heinrich Koller, Basel 2006, m.w.h. auf Literatur und auch auf die Rechtsprechung; Bericht der Kommission für Rechtsfragen des Nationalrates vom , BBl 2006, 4683.

4 4 6 "will allow Switzerland to retain the leading role in international arbitration that it has long enjoyed" Zur selbständigen Anfechtung schiedsgerichtlichen Vor und Zwischenentscheiden gemäss BGG Bei der Darstellung der Auswirkungen des neuen Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG) auf die internationale Schiedsgerichtsbarkeit geht Müller u.a. auf die Frage ein, welche schiedsgerichtlichen Entscheidungen gemäss BGG selbständig mit der neuen Einheitsbeschwerde in Zivilsachen vor Bundesgericht angefochten werden können. Gemäss Art. 92 BGG sind es im Bereich der Vor und Zwischenentscheide solche über die Zuständigkeit des Schiedsgerichtes und über Ausstandsbegehren. Gegen andere selbständig eröffnete Vor und Zwischenentscheide ist nach Müller die Beschwerde nur, aber immerhin, zulässig, wenn sie einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken können. Diese Auffassung stützt sich auf Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG, welcher ausdrücklich die zivilrechtliche Einheitsbeschwerde gegen solche Entscheide zulässt. 7 Anders als andere BGG-Bestimmungen ist Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG nicht im Katalog von Art. 77 Abs. 2 BGG enthalten, der die BGG-Bestimmungen auflistet, welche auf die internationale Schiedsgerichtsbarkeit nicht anwendbar sind. Letztere Aufzählung umfasst ausdrücklich Art. 93 Abs. 1 lit. b BGG, nicht aber Art. 93 Abs. 1 lit. a, weshalb in der Tat der Eindruck entstehen könnte, dass selbständig eröffnete Vor- und Zwischenentscheide immer anfechtbar sind, wenn sie einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil bewirken können. Letztere Regelung würde diametral einer wichtigen neuen Rechtsprechung des Bundesgerichtes widersprechen. In BGE 130 III 76 und 130 III 755 hat das Bundesgericht, nach einer Phase langer Unsicherheit und verbreiteter Kritik Rechnung tragend, endlich klargestellt, dass Vor- und Zwischenentscheid gemäss Art. 190 Abs. 3 IPRG ausschliesslich aus den in Abs. 2 lit. a und b IPRG genannten Gründen (vorschriftswidrige Zusammensetzung des Schiedsgerichtes oder Unzuständigkeit des Schiedsgerichtes) selbständig angefochten werden können. Die Anfechtbarkeit allein deshalb, weil ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil droht, wurde verneint mit der Begründung, dass die Bestimmungen über die Schiedsbeschwerde im IPRG leges 6 7 Emmanuel Gaillard, Switzerland says lis pendens not applicable to arbitration, in: New York Law Journal, August 7, Ch. Müller, S. 656.

5 5 6 speciales zu Art. 87 OG (nunmehr durch das BGG abgelöst) seien und der Rechtsmittelweg in internationalen Schiedsgerichtssachen vereinfacht und auf klare und objektive Kriterien abgestellt werden müsste. 8 Mit verschiedenen anderen Autoren 9 bin ich der Auffassung, dass die neuere bundesgerichtliche Rechtsprechung, welche die selbständige Anfechtbarkeit schiedsgerichtlicher Vor- und Zwischenentscheide bei drohendem nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteil ausschliesst, auch unter dem neue BGG Bestand haben muss trotz Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG. Einmal lässt sich diese Auffassung auf Art. 77 Abs. 1 BGG abstützen, welche grundsätzlich die Einheitsbeschwerde gegen Schiedsentscheide nur unter den Voraussetzungen von Art IPRG zulässt. Damit wird das IPRG als lex specialis zum BGG stipuliert, wie dies schon zuvor die bundesgerichtliche Rechtsprechung im Verhältnis zum OG klargestellt hat. 10 Sodann dürfte die Nichtaufnahme von Art. 93 Abs. 1 lit. a in den Ausnahmekatalog von Art. 77 Abs. 2 BGG auf einem Versehen des Gesetzgebers beruhen. Der Ausnahmekatalog wurde vom Ständerat an der Herbstsession an der Sitzung vom in den Gesetzesentwurf aufgenommen. Er entsprach der alten Rechtsprechung des Bundesgerichtes, welche aber mit dem vorher erwähnten Urteil des Bundesgerichtes vom (BGE 130 III 76) wegweisend geändert wurde. Es ist davon auszugehen, dass sich der Ständerat am der kurz zuvor erfolgten Praxisänderung nicht bewusst war und dass diese im weiteren Verlauf der Verhandlungen dann einfach vergessen wurde. Einen klaren Hinweis auf den Willen des Gesetzgebers gibt der Entwurf der eidgenössischen Zivilprozessordnung, welcher zu einem Zeitpunkt bereit schon vor Inkrafttreten des BGG vorgesehen hat, Art. 77 Abs. 2 BGG dahingehend zu revidieren, dass nunmehr die gesamten Artikel BGG, und somit auch Art. 93 Abs. 1 lit. a, auf die Einheitsbeschwerde gegen Schiedsentscheide nicht anwendbar sein sollen. 11 Keine Stellung nimmt Müller in seiner Darstellung des neuen Bundesrechtes zur Frage, ob mit den Rügen der vorschriftswidrigen Zusammensetzung des Schiedsgerichtes BGE 130 III 76, 86 E4.5; BGE 130 III 755, 758 ff. E Sébastien Besson, Le recours contre la sentence arbitrale internationale selon la nouvelle LTF (aspects procéduraux), in: ASA Bull Vol. 25 1, 2007, S. 10 ff., m.v. auf Poudret, Particularismes du recours en matière d'arbitrage international, in: CEDIDAC No 71, 2007, und Kaufmann-Kohler Rigozzi, in: Arbitrage international, Bern Zürich 2006, S. 307 f., Rz Siehe vorn FN 8. Entwurf Schweizerische Zivilprozessordnung, BBl 2006, 7413, 7510 f.

6 6 6 oder der Unzuständigkeit (IPRG Art. 190 Abs. 2 lit. a und b, Abs. 3) alle schiedsgerichtlichen Zwischenentscheide anfechtbar sein sollen, d.h. auch solche, die nicht ausdrücklich die Zusammensetzung oder Zuständigkeit des Schiedsgerichtes, sondern eine andere formelle oder materielle Vorfrage zum Gegenstand haben. Gemäss einem Urteil des Bundesgerichtes aus dem Jahre 1999 ist mit den erwähnten Rügen jeder erste Vor- oder Zwischenentscheid zu irgendeiner Frage anfechtbar bzw. anzufechten, weil mit dessen Erlass das Gericht ja jeweils immer implizit auch seine rechtmässige Funktion bzw. Zuständigkeit bejahe. 12 In der neueren Literatur 13 wird teilweise die Auffassung vertreten, dass diese Rechtsprechung auch unter dem BGG weiter gilt. Ich vertrete die Auffassung, dass seit der oben referierten Praxisänderung des Bundesgerichtes in BGE 130 III 76, aufgrund der Umschreibung des Anfechtungsobjektes im Entscheid 14, Vor- und Zwischenentscheide nur noch selbständig anfechtbar sind, wenn sie spezifisch die Zusammensetzung oder Zuständigkeit des Schiedsgerichtes betreffen. Unter dem BGG lässt sich diese Auffassung nunmehr auch auf den auf die internationale Schiedsgerichtsbarkeit anwendbaren Art. 92 Abs. 1 stützen, der die Einheitsbeschwerde in Zivilsachen (nur) gegen selbständig eröffnete Vor- und Zwischenentscheide über die Zuständigkeit und über Ausstandsbegehren zulässt. 15 Eine Beschränkung der Anfechtbarkeit auf Vor- und Zwischenentscheide, die spezifisch die Zusammensetzung und Zuständigkeit des Schiedsgerichtes betreffen darauf läuft Art. 92 Abs. 1 hinaus macht aus verschiedenen Gründen Sinn. Zunächst entspricht die Beschränkung dem vom Bundesgericht stipulierten Ziel der Straffung der Rechtsmittel im internationalen Schiedsgerichtswesen. Sodann sprechen auch verfahrenspraktische Überlegungen dafür. Es ist schwer vorstellbar, wie das Bundesgericht eine Zuständigkeitsrüge, die z.b. gegen einen schiedsgerichtlichen Vorentscheid über das anwendbare Recht erhoben wird, beurteilen können sollte, wenn die Zuständigkeitsfrage vorher weder von den Parteien durchplädiert noch vom Schiedsgericht behandelt worden ist. Letzteres kann z.b. der Fall sein, wenn das Schiedsgericht glaubt, wegen des Vorliegens doppelrelevanter Tatsachen über Zuständigkeit und Hauptsache nicht anders als gleichzeitig, d.h. im Endurteil, entscheiden zu können Urteil des Bundesgerichtes 4P vom 17. Februar 2000, ASA Bull , S. 781 ff. Berger Kellerhals, Internationale und interne Schiedsgerichtsbarkeit in der Schweiz, Bern 2006, S. 538, N 1535 f. BGE 130 III 76, 82 und 86. Gleicher Meinung Kaufmann-Kohler Rigozzi, op. cit., S. 307, FN 336.