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1 Mandanteninformation zu aktuellen Rechtsentwicklungen Ausgabe November 2010 Sanieren oder Ausscheiden Seite 2 Schutz des Steuerpflichtigen vor rückwirkenden Gesetzesverschärfungen Seite 3 Neue Rechtsprechung des BFH zur (fehlenden) Steuerpflicht von Erstattungszinsen Seite 4 Steuerentlastung für Unternehmen mit ausländischen Tochtergesellschaften und ausländischen Betriebsstätten Seite 6 Compliance-Vorschriften auf dem Vormarsch Seite 7 Immobilienrecht Schadensersatzanspruch wegen Baumangels Seite 8 Bürgschaftsherausgabeverpflichtung als Holschuld Seite 9 Gewerblicher Rechtschutz Telefonwerbung Was ist erlaubt? Seite 10 Arbeitsrecht Krankheitsbedingte Kündigung und betriebliches Eingliederungsmanagement (BEM) Seite 11

2 Sanieren oder Ausscheiden In einer viel beachteten Entscheidung hat der für das Gesellschaftsrecht allein zuständige II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs (BGH) (Urteil vom ) aus dem Gesichtspunkt der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht Grundsätze aufgestellt, mit denen es einem Gesellschafter verwehrt wird, bei der notwendigen Sanierung eines Unternehmens seine Partikular-Interessen zu Lasten der übrigen Gesellschafter durchzusetzen. Diese Entscheidung liegt auf der Linie des II. Senats des BGH in seiner bis vor kurzem vorhandenen Besetzung, mit der der BGH die Rechte des einzelnen Gesellschafters einschränkt, wenn diese aus Eigennutz zu Lasten der Gesellschaft und der anderen Gesellschafter und damit indirekt auch zu Lasten der Allgemeinheit ausgeübt werden. Es bleibt abzuwarten, ob der BGH diese meines Erachtens zutreffende Tendenz auch nach dem Ausscheiden seines bisherigen Vorsitzenden Götte beibehält. In dem entschiedenen Fall ging es um eine zahlungsunfähige und überschuldete Publikums-Personengesellschaft. Dieser Immobilien-Fonds war in eine Schieflage geraten. Zur Sanierung hatten die Gesellschafter mit der im Gesellschaftsvertrag vorgesehenen Mehrheit (75%) die Beschlüsse gefasst, das Kapital der Gesellschaft auf 0 herabzusetzen; eine Kapitalerhöhung vorzunehmen, an welcher die Alt-Gesellschafter im Verhältnis ihrer Beteiligungsquote teilnehmen konnten; dass ein Gesellschafter ausscheidet, wenn er sich nicht fristgerecht an der Kapitalerhöhung beteiligt. Einige wenige Gesellschafter, die den Beschlüssen nicht zugestimmt und auch die Kapitalerhöhung nicht gezeichnet hatten, wandten sich gegen ihren Ausschluss aus der Gesellschaft. Zur Begründung führten sie aus, die neu geschaffene Ausschluss-Regelung sei nicht wirksam, weil ihr nicht alle Gesellschafter zugestimmt hätten. Wegen des Eingriffs in den Kernbereich der Gesellschafter-Rechte hätte dieser Beschluss nur einstimmig gefasst werden können. Der BGH hat den Ausschluss der Gesellschafter für wirksam erachtet. Zur Begründung hat er sich im Wesentlichen auf folgende Argumente gestützt: Im Grundsatz sei ein Gesellschafter nicht verpflichtet, einer Änderung des Gesellschaftsvertrages zuzustimmen, mit der ein Gesellschafter aus der Gesellschaft ausgeschlossen werde. Grundsätzlich könne auch kein Gesellschafter gegen seinen Willen gezwungen werden, im Gesellschaftsvertrag nicht vorgesehene Beiträge sei es in Form von Nachschüssen, sei es in Form der anteiligen Zeichnung von Kapitalerhöhungen zu übernehmen. Eine Ausnahme sei jedoch dann geboten, wenn mit Rücksicht auf das bestehende Gesellschaftsverhältnis oder auf die bestehenden Rechtsbeziehungen der Gesellschafter untereinander eine abweichende Regelung dringend geboten sei und diese unter Berücksichtigung der eigenen Belange des betroffenen Gesellschafters zumutbar ist. Dann bestehe aus dem Gesichtspunkt der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht eine Zustimmungspflicht des betreffenden Gesellschafters, wenn schützenswerte Belange des betreffenden Gesellschafters nicht entgegenstehen. In dem entschiedenen Fall hat der BGH dann im Einzelnen herausgearbeitet, dass die Sanierung der Gesellschaft durch Aufbringung neuen Kapitals im Vergleich zur Liquidation wirtschaftlich sinnvoll ist; der betreffende Gesellschafter im Fall der Liquidation weniger erhalten hätte als bei einem (zwangsweisen) Ausscheiden durch die im Gesellschaftsvertrag vorgesehene Abfindung; der betreffende Gesellschafter ohne ein Ausscheiden bei gleichwohl durchgeführter Sanierung als Trittbrettfahrer an der Sanierung überproportional partizipiert hätte, ohne sich an der Kapitalerhöhung beteiligt zu haben; dies zu Lasten derjenigen Gesellschafter gegangen wäre, die die Sanierung durchgeführt hätten. Die Entscheidung ist in ihrer Begründung und im Ergebnis zu begrüßen. Es ist zu hoffen, dass die Grundsätze dieser Entscheidung allgemeine Anwendung finden. Die Entscheidung erging wie gesagt zu einer Publikums-Gesellschaft (Immobilien-Fonds) in der Rechtsform einer Personengesellschaft. Der BGH hat allerdings schon früher (Girmes-Entscheidung) ausgeführt, dass im Grundsatz Treuepflichten auch im Recht der Kapitalgesellschaften gelten. Nach meiner Auffassung sind die Grundsätze dieser Entscheidung daher nicht nur in Fällen von Publikums-Personengesellschaften anzuwenden, sondern enthalten allgemeine Grundsätze zur Ausprägung der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht. Schutz des Steuerpflichtigen vor rückwirkenden Gesetzesverschärfungen Das Bundesverfassungsgericht (BVerfG) hat am mit mehreren Beschlüssen (veröffentlicht am ) die in den letzten Jahren wiederholt angewendete Praxis des Steuergesetzgebers erheblich eingeschränkt, neue (verschärfende) Steuerregelungen rückwirkend anzuwenden. Dabei hat das BVerfG herausgestellt, dass auch die sog. unechte Rückwirkung einer besonderen Rechtfertigung bedarf. Staatliche Mehreinnahmen, die Gegenfinanzierung von Steuererleichterungen oder die Erschwerung missbräuchlicher Gestaltungen stellen jeweils für sich keine besonderen Rechtfertigungsgründe dar. Im Einzelnen ging es um folgende Fallgestaltungen: 1. Unwirksamkeit der rückwirkenden Verlängerung der Spekulationsfrist bei Immobilien Bekanntlich hatte der Gesetzgeber durch das Steuerentlastungsgesetz 1999/2000/2002 vom die Spekulationsfrist bei Immobilien von 2 auf 10 Jahre erweitert. Dies sollte rückwirkend für Immobilien-Käufe gelten, die bei Inkrafttreten des Gesetzes weniger als 10 Jahre zurück lagen. Der Steuerpflichtige kaufte eine Immobilie am für umgerechnet ,-. Am verkaufte er die Immobilie für ,-. Bei Verkündung des Gesetzes am hatte die Immobilie einen Wert von ,-. Nach altem vor dem anwendbaren Recht wäre der Gewinn von ,- insgesamt steuerfrei gewesen, weil die bis dahin geltende 2-Jahres-Frist abgelaufen war. Durch die Gesetzesänderung wäre jetzt der gesamte Gewinn von ,- steuerpflichtig gewesen, weil der Verkauf innerhalb der 10-Jahres-Frist erfolgte und die 10-Jahres-Frist rückwirkend angewendet werden sollte. Von dieser Entscheidung können nur diejenigen Steuerpflichtigen profitieren, deren Steuerbescheide für den Zeitpunkt des Verkaufs noch nicht bestandskräftig sind. Bei diesen Im- 2 3

3 Hieraus würde jeder Normal-Bürger die Schlussfolgerung ziehen, dass dann Erstattungszinsen, die das Finanzamt an den Steuerpflichtigen zu zahlen hat, beim Empfänger auch nicht der Bemobilien-Besitzern kommt es darauf an, ob die Anschaffung der Immobilie vor dem erfolgte, da nur dann die alte 2-jährige Spekulationsfrist am abgelaufen war. Haben solche Immobilien-Besitzer vor dem , d.h. in der neuen Spekulationsfrist, verkauft, so sind die stillen Reserven steuerfrei, die bis zum entstanden sind. 2. Unwirksame Rückwirkung der Verschärfung der Besteuerung für Anteile an Kapitalgesellschaften Gewinne aus dem Verkauf von Anteilen an Kapitalgesellschaften (z. B. Gesellschaft mit beschränkter Haftung [GmbH] und Aktiengesellschaft [AG]) sind nur dann steuerpflichtig, wenn es sich um wesentliche Beteiligungen handelt. Ursprünglich lag die Wesentlichkeitsgrenze bei 25%, sie wurde dann im Jahr 1999 auf 10% abgesenkt. Die Steuerpflichtigen ärgern sich immer wieder darüber, dass sowohl der Gesetzgeber als auch die Finanzverwaltung häufig mit zweierlei Maß messen. Erfreulicherweise weisen die Gerichte, allen voran der Europäische Gerichtshof aber auch der Bundesfinanzhof (BFH) und das Bundesverfassungsgericht den Gesetzgeber und die Finanzverwaltung teilweise wieder in Durch das Steuersenkungsgesetz (!) ist eine Beteiligung bereits dann wesentlich, wenn sie 1% (!) beträgt. Die Entscheidung des BVerfG betraf die Absenkung der Wesentlichkeitsgrenze von 25% auf 10%. Hierzu folgendes Beispiel: Der Steuerpflichtige beteiligte sich am mit 15% an einer GmbH zu einem Kaufpreis von umgerechnet ,-. Am verkaufte er die Beteiligung für ,-. Die Beteiligung hatte am einen Wert von ,-. Als der Steuerpflichtige die Beteiligung kaufte, konnte er davon ausgehen, dass seine 15%-ige Beteiligung im Fall des Verkaufs insgesamt steuerfrei bleiben würde. Denn sie betrug weniger als 25%. die Schranken. Ein aktuelles Beispiel ist die Änderung der Rechtsprechung zur Steuerpflicht von Erstattungszinsen, die das Finanzamt dem Steuerpflichtigen zu zahlen hat. Nachzahlungszinsen, die der Steuerpflichtige an das Finanzamt zu zahlen Im Zeitpunkt des Verkaufs war das Gesetz dahingehend geändert worden, dass der volle Gewinn, d.h. der zwischen 1997 und 2000 entstandene Gewinn von ,- zu versteuern war. Auch diese Rückwirkung hält das BVerfG für unwirksam. Es darf nur derjenige Gewinn von ,- der Besteuerung unterworfen werden, der in der Zeit zwischen dem Inkrafttreten des Gesetzes ( ) und dem Verkauf entstanden ist. Gesellschafter einer Kapitalgesellschaft profitieren von dieser Entscheidung, wenn ihre Beteiligung vor dem bereits weniger als 25% betrug. In diesem Fall sind die bis zum entstandenen stillen Reserven steuerfrei. Neue Rechtsprechung des BFH zur (fehlenden) Steuerpflicht von Erstattungszinsen hat, können nicht als Werbungskosten oder Betriebsausgaben abgezogen werden. Dies folgt aus 12 Nr. 3 Einkommenssteuergesetz (EStG). steuerung unterliegen. Dies war bislang indessen nicht der Fall. Vielmehr hat der BFH bislang die Auffassung vertreten, dass Erstattungszinsen, die das Finanzamt an den Steuerpflichtigen zu zahlen hat, zu den Einkünften aus Kapitalvermögen gehören. Es sollte sich um Erträge aus sonstigen Kapitalforderungen aller Art im Sinne des 20 Abs. 1 Nr. 7 EStG handeln. Impressum Herausgeber der Mandanteninformation ist die Sozietät Spieker & Jaeger Rechtsanwälte Partnerschaftsgesellschaft Notare Verantwortliche Redakteurin: Rechtsanwältin und Notarin Anja Berninghaus Kronenburgallee Dortmund Fon Druck: RRD Rhein-Ruhr Druck GmbH & Co. KG, Hengsener Str. 8a, Dortmund Gestaltung: staadenvonboxberg.de Diese Rechtsprechung hat der BFH jetzt aufgegeben. Er hat nunmehr entschieden, dass jedenfalls solche Erstattungszinsen nicht einkommensteuerpflichtig sind, die auf eine Steuer entfallen, die gem. 12 Ziff. 3. EStG nicht abziehbar ist (Urteil vom ). Dies trifft für die überwiegenden Fälle der Steuererstattung zu. In den einzelnen Beiträgen können die angesprochenen Themen nur schlagwortartig und in gedrängter Kürze dargestellt werden. Die Lektüre ersetzt also in keinem Fall eine gründliche Rechtsberatung! Sollten Sie feststellen, dass Sie im Einzelfall Beratungs- oder Handlungsbedarf haben, so würden wir uns freuen, wenn Sie Ihren vertrauten Anwalt bei SPIEKER&JAEGER ansprechen. Das Mandantenrundschreiben ist auch per zu beziehen. Anforderungen bitte unter: Frühere Ausgaben des Mandantenrundschreibens finden Sie unter: Bekanntlich ist der Zinssatz, der kraft Gesetzes 6% p.a. beträgt und damit unabhängig vom Basiszins und vom Kapitalmarktzins ist, in der derzeitigen Zins-Landschaft eine attraktive Geldanlage. Wenn diese jetzt auch noch steuerfrei ist, dann lohnt es sich umso mehr, streitige Steuerbeträge zunächst bei Fälligkeit an das Finanzamt zu zahlen und bei Erfolg eines Rechtsmittelverfahrens die Erstattung nebst Zinsen zurückzuerhalten, anstatt durch einen Antrag auf Aussetzung der Vollziehung die Fälligkeit hinauszuschieben. 4 5

4 Steuerentlastung für Unternehmen mit ausländischen Tochtergesellschaften und ausländischen Betriebstätten 1. Ausländische Tochtergesellschaften Betriebsverluste, die in der ausländischen Tochtergesellschaft selbst anfallen, können (selbstverständlich) in der deutschen Muttergesellschaft nicht geltend gemacht werden. Dies ergibt sich aus der rechtlichen Selbstständigkeit der ausländischen Tochtergesellschaft. Dies gilt für deutsche Tochtergesellschaften in gleicher Weise. Die in Deutschland gegebene Möglichkeit, Verluste einer Tochtergesellschaft durch einen Ergebnisabführungsvertrag in die Tochtergesellschaft hochzuschleusen, besteht bei ausländischen Tochtergesellschaften nicht. Es geht aber um die Frage, ob Abschreibungen auf den Beteiligungsansatz, den die Tochtergesellschaft in der Bilanz der Muttergesellschaft hat, steuerlich zulässig sind. Handelsrechtlich ist eine solche Abschreibung auf den Beteiligungsansatz zwingend dann geboten, wenn die Tochtergesellschaft aufgrund dauernder Betriebsverluste nachhaltig nicht mehr den Wert des Beteiligungsansatzes hatte. Der Steuergesetzgeber hat im Zusammenhang mit der Einführung des Halbeinkünfteverfahrens eine Regelung geschaffen, wonach eine solche Teilwertabschreibung nicht mehr zulässig war ( 8 b Abs. 3 Satz 3 Körperschaftsteuergesetz [KStG]). Um die schon damals sich abzeichnende Kollision mit dem Europa-Recht zu vermeiden, hatte der Steuergesetzgeber geregelt, dass eine solche Teilwertabschreibung auch auf Inlandsbeteiligungen (ab dem Jahr 2002) nicht mehr zulässig sein sollte. Der Bundesfinanzhof (BFH) hat jetzt in zwei Entscheidungen judiziert, dass diese Regelung wegen Verstoßes gegen das Gemeinschaftsrecht unwirksam ist (zuletzt BFH Beschluss vom ). Für die Frage der Unwirksamkeit kommt es nicht auf die Beteiligungshöhe an. Die Teilwertabschreibung ist vielmehr bei geringen Beteiligungen (bis zu 10%) ebenso zulässig wie bei 100%-Beteiligungen. In dem vom BFH entschiedenen Fall ging es darum, dass eine deutsche Muttergesellschaft zu 100% an einer Vertriebsgesellschaft mit Sitz in Österreich beteiligt war. Der Beteiligungsansatz der österreichischen Vertriebsgesellschaft in der Bilanz der deutschen Muttergesellschaft war nachhaltig unter den Wert der Tochtergesellschaft gesunken. 2. Ausländische Betriebsstätten Im Vergleich zu einer ausländischen Tochtergesellschaft hat eine ausländische Betriebsstätte keine rechtliche Selbstständigkeit. Eine Betriebsstätte ist im Sinne des Gesetzes eine feste Geschäftseinrichtung, durch die eine Gesellschaft in einem anderen Mitgliedsstaat ihre Tätigkeit in dem betreffenden ausländischen Staat ausübt. Landläufig kann man die Betriebsstätte dahingehend definieren, dass es sich um eine unselbstständige Zweigniederlassung handelt. Praktisch handelt es sich im Wesentlichen um Vertriebsbüros, Geschäftsstellen, Lager, Montageeinrichtungen, die länger als 6 Monate dauern ( 12 Abgabenordnung [AO]). Die in ausländischen Betriebsstätten erzielten Gewinne sind nach den meisten Doppelbesteuerungsabkommen in dem Land zu besteuern, in dem sich die Betriebsstätte befindet. Hieraus hat die Rechtsprechung im Ansatz konsequent im Umkehrschluss die Rechtsprechung entwickelt, dass auch Betriebsstätten-Verluste von der deutschen Gesellschaft nicht geltend gemacht werden können. Dies gilt allerdings dann nicht, wenn die deutsche Gesellschaft die Verluste der Betriebsstätte aufgrund der Besonderheiten des ausländischen Steuerrechtes dort nicht geltend machen kann, beispielsweise weil es die Möglichkeit zu einem Verlustrücktrag (Verrechnung mit früheren Gewinnen) ebenso wenig gibt wie die Möglichkeit eines Verlustvortrages (Verrechnung Die bisherigen Mandantenrundschreiben sind in unserem Online-Archiv unter Service auf abrufbar. mit künftigen Gewinnen). In diesen Fällen kann die deutsche Gesellschaft die Verluste ihrer Betriebsstätte auch in Deutschland von dem dort erzielten Gewinn abziehen. Diese Rechtsprechung hat der BFH nunmehr in zwei grundlegenden Entscheidungen vom deutlich erweitert: Danach sollen ausländische Betriebsstätten-Verluste auch dann in Deutschland geltend gemacht werden können, wenn zwar rechtlich grundsätzlich die Möglichkeit zur Verlustnutzung in dem ausländischen Staat besteht, wenn diese Möglichkeit aber faktisch nicht genutzt werden kann. Ein solcher Fall kann beispielsweise dann eintreten, wenn die Auslandsbetriebsstätte in eine Kapitalgesellschaft umgewandelt wird. Dann kann der Betriebsstätten-Verlust nicht auf die Kapitalgesellschaft überführt werden. Er würde folglich verfallen. Eine Nutzung des Betriebsstätten- Verlustes ist auch dann nicht möglich, wenn die Betriebsstätte entgeltlich oder unentgeltlich verkauft wird. Das gleiche gilt, wenn die Betriebsstätte endgültig aufgegeben wird. In derartigen Fällen hat der BFH nunmehr entgegen der Auffassung der Finanzverwaltung die Abzugsfähigkeit von ausländischen Betriebsstätten- Verlusten in Deutschland zugelassen. Compliance-Vorschriften auf dem Vormarsch Compliance bedeutet grundsätzlich nichts anderes als Sicherstellung der Einhaltung von Geboten und Vorschriften durch das jeweilige Unternehmen bzw. dessen Mitarbeiter. Compliance ist dabei eng verwandt mit den Bereichen, die man heute als Corporate Governance und Risikomanagement bezeichnet. Compliance ist bisher vornehmlich als sog. soft law in Erscheinung getreten. Das bedeutet, dass es im Wesentlichen keine gesetzlichen Regeln gab, die Compliance-Pflichten verbindlich vorschrieben oder definierten. Vielmehr stellte sich in Haftungs- und Strafprozessen gegen Organe eines Unternehmens (Vorstände, Geschäftsführung) die Frage, ob diese für eine vom Unternehmen bzw. seinen Mitarbeitern begangene Rechtsverletzung zu haften hatten. In seiner Entscheidung vom stellte der BGH klar, dass einen Compliance Officer eine strafrechtliche Sonderverantwortlichkeit treffe, im Zusammenhang mit der Unternehmenstätigkeit stehende Straftaten von Unternehmensangehörigen zu verhindern. Bis ins Jahr 2007 gab es keine gesetzliche Regelung, die das Wort Compliance explizit erwähnte. Konkrete gesetzliche Ausgestaltungen der Compliance-Pflichten sind äußerstenfalls rudimentär vorhanden. Dies führt zu erheblicher Rechtsunsicherheit. Diese Situation scheint sich jedoch nunmehr nach und nach zu ändern. So veröffentlichte am die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) ihre Mindestanforderungen an Compliance, die sog. Ma-Comp. Darin finden sich zahlreiche Konkretisierungen, die die Schaffung der Compliance- Funktion betreffen. Zwar sind diese Konkretisierungen unmittelbar nur für der Aufsicht der BaFin unterliegende Unternehmen von Bedeutung. Aufgrund der allgemein gültigen Aussagen ist jedoch davon auszugehen, dass Gerichte auch bei der Beurteilung des Pflichtenumfangs in anderen Branchen in Zukunft dieses 6 7

5 Immobilienrecht Regelwerk in ihre Überlegungen einbeziehen werden. Auf gesetzlicher Ebene liegt darüber hinaus bereits ein Regierungsentwurf vor, der im Bereich des Wertpapierhandelsgesetzes konkrete Voraussetzungen betreffend die Qualifikation der Compliance-Mitarbeiter normiert. Diese Qualifikationen müssen zukünftig nicht nur tatsächlich vorhanden sein, sondern im Einzelnen gegenüber der Aufsichtsbehörde nachgewiesen werden. Inhaltlich werden von den Compliance-Mitarbeitern vor allem Kenntnisse der rechtlichen Rahmenbedingungen erwartet, in denen sich die Unternehmenstätigkeit bewegt. Neben einigen allgemeinrechtlichen Kenntnissen wird also je nach Unternehmensgegenstand zu untersuchen sein, in welchen weiteren Bereichen eine Schulung der Compliance-Mitarbeiter notwendig ist. Spieker & Jaeger steht Ihnen selbstverständlich mit den entsprechenden Spezialisten für die Erarbeitung und Durchführung derartiger Schulungen zur Verfügung. RA Kay U. Koeppen, LL.M., Fon Bürgschaftsherausgabeverpflichtung als Holschuld Immobilienrecht Schadensersatzanspruch wegen Baumangels In einer ganz aktuellen Entscheidung vom hat der Bundesgerichtshof (BGH) seine Rechtsprechung zur Berechnung des Schadensersatzanspruches wegen eines Baumangels geändert, indem er in Abkehr von seiner bisherigen Rechtsprechung entschieden hat, dass die Umsatzsteuer auf voraussichtliche Mängelbeseitigungsaufwendungen als Schadensersatz nicht verlangt werden kann. Ein solcher Anspruch besteht nach der Entscheidung des BGH erst dann, wenn der Mangel tatsächlich beseitigt worden ist. Das BGH-Urteil ist im Lichte der gesetzlichen Regelung des 249 Abs. 2 Satz 2 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) schlüssig. Zwar ist die zuvor genannte Vorschrift nicht direkt auf das Werkvertragsrecht anwendbar; sie enthält jedoch durchaus eine gesetzliche Wertung für vergleichbare Fälle. Die neue Sichtweise des BGH führt auch nicht zu unbilligen Ergebnissen. Will nämlich der Auftraggeber den Bruttobetrag bereits vor einer Mängelbeseitigung geltend machen, so ist er im Werkvertragsrecht ausreichend dadurch geschützt, dass er einen dann auch die Umsatzsteuer umfassenden - Vorschussanspruch gem. 637 Abs. 3 BGB geltend machen kann. Diesen Vorschuss muss er dann allerdings auch zur Mängelbeseitigung verwenden. Insoweit besteht gegenüber dem Auftragnehmer eine entsprechende Abrechnungsverpflichtung. Dr. Detlef Götz Fon Nach einer aktuell veröffentlichten Entscheidung des Oberlandesgerichts (OLG) Celle vom muss ein Auftraggeber eine Gewährleistungsbürgschaft nach Ablauf der Gewährleistungspflicht nicht zurücksenden. Er hat die Bürgschaftsurkunde lediglich zur Abholung bereit zu halten und sodann im Rahmen der Abholung herauszugeben. Zunächst einmal wird man sagen können, dass diese zur Gewährleistungsbürgschaft ergangene Entscheidung sicherlich verallgemeinbar ist und auch für andere Bürgschaftsgeber und -nehmer in dem Sinne gilt, dass jeder Bürgschaftsnehmer in dem Moment, in dem die Bürgschaft zurückzugewähren ist, lediglich dazu verpflichtet ist, die jeweilige Bürgschaft zur Abholung bereit zu halten, sofern im Vertrag nichts Anderes vereinbart ist. Das OLG Celle begründet seine Entscheidung damit, dass bei Fehlen einer genauen vertraglichen Definition in Hol- oder Bringschuld im Regelfall von einer Holschuld auszugehen sei. Nun mag man sich auf den ersten Blick zu Recht die Frage stellen, welche Praxisrelevanz die Frage hat, ob eine Bürgschaft gebracht (Bringschuld) oder geholt (Holschuld) werden muss. Auf den zweiten Blick und dies war auch der Hintergrund der Entscheidung des OLG Celle wird aber deutlich, dass diese Unterscheidung sehr wohl eine Rolle spielen kann, wenn es um die Frage geht, ob der Bürgschaftsnehmer sich mit seiner Verpflichtung, die Bürgschaft herauszugeben, in Verzug befindet. Wird er nämlich vom Bürgschaftsgeber lediglich zur Herausgabe der Bürgschaft aufgefordert, ohne dass von diesem gleichzeitig eine Abholbereitschaft zum Ausdruck gebracht wird, ist eine entsprechende Herausgabeaufforderung nicht verzugsbegründend, was wiederum erhebliche Kostentragungskonsequenzen haben kann, wenn es einen Folgeprozess über die Herausgabe der Bürgschaft gibt, im Rahmen dessen und auch dies ist wiederum praxisrelevant der Klageantrag (wie schon das vorprozessuale Herausgabeverlangen) nicht schlicht auf Herausgabe der Bürgschaft lauten darf, sondern vielmehr auf Bereithaltung der Bürgschaft zur Abholung. Als Fazit kann jedem Bürgschaftsgeber nur geraten werden, im Rahmen des der Bürgschaftshingabe zugrunde liegenden Rechtsgeschäftes, betreffend die Rückgabe der Bürgschaft, eine Bringschuld zu vereinbaren, um nicht in eine ähnliche Falle zu tappen, wie es dem Kläger des der OLG- Entscheidung zugrunde liegenden Sachverhaltes widerfahren ist. Dr. Detlef Götz Fon

6 Gewerblicher Rechtschutz Arbeitsrecht Telefonwerbung was ist erlaubt? Krankheitsbedingte Kündigung und betriebliches Eingliederungsmanagement Die Telefonwerbung ist als Form des sogenannten Direktmarketings ein wichtiges Instrument zur Neugewinnung von Kunden oder zum Aufbau einer bestehenden Geschäftsbeziehung, gleichzeitig jedoch oft genug für den Adressaten auch ein Ärgernis. Bei Nichtbeachtung der rechtlichen Vorgaben drohen kostenintensive Abmahnungen. Die Zulässigkeit der Telefonwerbung ist im Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) geregelt und durch das Gesetz zur Bekämpfung unlauterer Telefonwerbung und zur Verbesserung des Verbraucherschutzes bei besonderen Vertriebsformen (Gesetz vom ) noch einmal strengeren Regeln unterworfen worden. Bei der Beurteilung der Zulässigkeit von Telefonwerbung ist zwischen der Werbung eines Unternehmers gegenüber einem Verbraucher ( Business to Consumer b2c) und der Werbung gegenüber sonstigen Marktteilnehmern (andere Unternehmer; Business to Business b2b) zu unterscheiden. Im b2b-bereich ist die Werbung mit einem Telefonanruf immer dann als unzumutbare Belästigung wettbewerbswidrig, wenn keine vorherige zumindest mutmaßliche Einwilligung des Adressaten vorliegt. Wichtig ist hierbei, dass die Einwilligung in jedem Fall vor dem Werbeanruf erfolgt ist. Eine nachträgliche Genehmigung reicht nicht. Die Beweislast für das Vorliegen der Einwilligung trägt der Werbende. Das Vorliegen einer mutmaßlichen Einwilligung ist anhand der Umstände des Einzelfalles sowie anhand der Art und des Inhaltes der Werbung zu beurteilen. Nach der Rechtsprechung ist es erforderlich, dass aufgrund konkreter Umstände ein sachliches Interesse des Angerufenen an dem Werbeanruf vermutet werden kann. Ein solches sachliches Interesse (und damit eine mutmaßliche Einwilligung) ist noch nicht anzunehmen, wenn der Anruf lediglich eine sogenannte allgemeine Sachbezogenheit zwischen dem Inhalt des Werbeanrufes und dem Tätigkeitsbereich des Angerufenen aufweist. Vielmehr kann sich ein solches Interesse nur aus einer bereits bestehenden Geschäftsverbindung und der Kenntnis darüber, dass der Angerufene eventuell Interesse an den beworbenen Produkten oder Dienstleistungen hat oder aus einer vorherigen Äußerung des Angerufenen und unter Umständen auch aus der Branchenüblichkeit für den Werbeanruf ergeben. Im b2c-bereich (Werbeanrufe durch einen Unternehmer gegenüber einem Verbraucher) gelten strengere Regeln: Hier ist eine ausdrückliche vorherige Einwilligung des Umworbenen notwendig. Eine nur stillschweigende oder gar nur mutmaßliche Einwilligung reicht nach der Einführung des Gesetzes zur Bekämpfung unlauterer Telefonwerbung etc. nun nicht mehr aus. Eine ausdrückliche Einwilligung liegt dann vor, wenn sich aus der Erklärung des Umworbenen unmittelbar das Einverständnis mit dem späteren Anruf ergibt. Eine solche ausdrückliche Einwilligung ist daher nur im Falle einer sog. Opt-In gegeben, also nur dann, wenn der später Angerufene zuvor ausdrücklich und aktiv erklärt hat, mit der Telefonwerbung durch den Werbenden einverstanden zu sein. Er muss z. B. in dafür vorgesehenen Online- Formularen extra ein Häkchen zur Einwilligung setzen. Die Einwilligung zum Erhalt der Telefonwerbung in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unterzubringen, ist daher für eine ausdrückliche Einwilligung nicht ausreichend. Ähnliche Voraussetzungen gelten bei der Werbung mittels oder Fax, allerdings mit zum Teil wichtigen Unterschieden. Bevor Sie eine Werbeaktion per (Newsletter o. ä.), per Fax oder Telefonanruf vornehmen wollen, sollten Sie daher die Zulässigkeit der beabsichtigten Aktion überprüfen lassen. Dr. Robert Jung, Fon Frühere Ausgaben der Mandanteninformation finden Sie unter: Krankheit schützt vor Kündigung nicht. Aber der Weg zur Anerkennung einer rechtswirksamen krankheitsbedingten Kündigung durch das Arbeitsgericht ist dornenreich. Und weil dies so ist, sind viele Arbeitgeber bereit, hohe Abfindungen in die Hand zu nehmen, um den Kündigungsrechtsstreit durch Vergleich zu beenden. Der Arbeitsrichter prüft zunächst, ob der Arbeitnehmer in Zukunft häufiger oder auf Dauer wegen Arbeitsunfähigkeit ausfallen wird. Diese Frage kann er letztlich nur mit Hilfe eines medizinischen Gutachtens beantworten. Außerdem wird untersucht, ob die bisherigen und zukünftigen Ausfälle betriebliche Interessen beeinträchtigen. Zu guter Letzt erfolgt dann noch eine Interessenabwägung. Durch die Einführung des betrieblichen Eingliederungsmanagements (BEM) in 84 Abs. 2 Sozialgesetzbuch (SGB) IX hat der Gesetzgeber für den Arbeitgeber im Zusammenhang mit der krankheitsbedingten Kündigung eine weitere Hürde aufgebaut. Die Regelung kommt zur Anwendung, wenn der Arbeitnehmer innerhalb eines Jahres länger als sechs Wochen ununterbrochen oder wiederholt arbeitsunfähig ist. Dann soll der Arbeitgeber mit Zustimmung und Beteiligung des Arbeitnehmers die Möglichkeit klären, wie die Arbeitsunfähigkeit überwunden werden kann und mit welchen Leistungen oder Hilfen einer erneuten Arbeitsunfähigkeit vorgebeugt und der Arbeitsplatz erhalten werden kann. Wenn der Arbeitgeber vor Ausspruch der Kündigung das BEM nicht durchgeführt hat, so führt dies nicht automatisch zur Unwirksamkeit der Kündigung. Gleichwohl kann sich das Unterlassen des BEM im Kündigungsschutzprozess nachteilig auswirken. Das Arbeitsgericht prüft nämlich, ob der Arbeitnehmer zur Vermeidung der Kündigung auf einen leidensgerechten Arbeitsplatz hätte versetzt werden können. Dazu trägt der Arbeitgeber meist vor, dass es einen solchen Arbeitsplatz nicht gegeben hat. Grundsätzlich ist es dann Sache des Arbeitnehmers, darzulegen und zu beweisen, dass ein solcher Arbeitsplatz doch vorhanden war. Wenn der Arbeitgeber allerdings vor Ausspruch der Kündigung das BEM nicht durchgeführt hat, muss der Arbeitgeber umfassend und konkret darlegen, dass und warum der Einsatz des Arbeitnehmers auf seinem bisherigen Arbeitsplatz nicht mehr möglich ist und warum eine leidensgerechte Anpassung und Veränderung ausgeschlossen und der Arbeitnehmer nicht auf einem anderen Arbeitsplatz bei geänderter Tätigkeit eingesetzt werden kann (Bundesarbeitsgericht [BAG] Urteil vom ). Das Unterlassen des BEM erschwert also für den Arbeitgeber die Prozessführung. Was muss der Arbeitgeber beim BEM konkret tun? Mit dieser Frage hat sich das BAG erstmals in seinem Urteil vom befasst und klargestellt, dass das BEM den Beteiligten einen großen Spielraum einräumt. Im entschiedenen Fall war zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer ein Arbeitsversuch auf einem speziellen Gabelstapler vereinbart worden. Dieser Versuch scheiterte daran, dass der Werksarzt erklärt hat, dass der Arbeitnehmer wegen der von ihm einzunehmenden Medikamente den Gabelstapler nicht fahren dürfe. Die Vorinstanz war der Meinung, dass das BEM damit nicht ordnungsgemäß durchgeführt worden ist. Dem ist das BAG nicht gefolgt. Empfehlung für den Arbeitgeber: Erörtern Sie vor einer eventuellen Kündigung mit dem Arbeitnehmer Möglichkeiten der betrieblichen Eingliederung und gehen Sie Lösungsvorschlägen des Arbeitnehmers nach. Zusätzlich sollte das BEM dokumentiert werden, damit im Prozess der entsprechende Nachweis auch geführt werden kann. Dr. Christian Tilse Fon

7 Ihre Ansprechpartner auf einen Blick Jochen Spieker Dirk Holtermann Lutz Duvernell Hans Dieckhöfer Dr. Christian Tilse Hans-Jürgen Palm Dr. Detlef Götz Anja Berninghaus Markus Sträter Dr. Achim Herbertz Manfred Ehlers Dr. Carsten Jaeger Guido Schwartz Frank Stiewe Prof. Dr. Tido Park Dr. Thorsten Mätzig Rainer Beckschewe Dr. Steffen P. Lorscheider, LL.M. Dr. Robert Jung Regine Holtermann-Bendig Tobias Eggers Axel Kämper, LL.M. Ulf Reuker Kay U. Koeppen, LL.M. Sophia Gantenbrink Notariat, Notariat, Notariat Erb- und Familienrecht, Bank- und Kapitalmarktrecht, Notariat Arbeitsrecht, Notariat, Steuerrecht, Bank- und Kapitalmarktrecht, Insolvenzrecht Arbeitsrecht, Erb- und Familienrecht, Notariat Bau- und Immobilienrecht, Notariat Erb- und Familienrecht, Notariat Bau- und Immobilienrecht, Vergaberecht, Notariat Gewerblicher Rechtsschutz Arbeitsrecht, Energierecht, Notariat Bau- und Immobilienrecht, IT-Recht, Vergaberecht Arbeitsrecht, IT-Recht, Versicherungsrecht Wirtschaftsstrafrecht, Steuerrecht, Bank- und Kapitalmarktrecht, Insolvenzrecht Bau- und Immobilienrecht, Vergaberecht Gewerblicher Rechtsschutz Energierecht, Verkehrsrecht Wirtschaftsstrafrecht Bau- und Immobilienrecht Bau- und Immobilienrecht, Steuerrecht Gewerblicher Rechtsschutz Spieker & Jaeger I Rechtsanwälte I Partnerschaftsgesellschaft I Notare I Kronenburgallee 5 I Dortmund I Telefon I

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