Rüge nach GWB muss grundsätzlich vor Einleitung des Nachprüfungsverfahrens gegenüber der Vergabestelle erhoben werden

Transkript

1 Vergabekammer München, Beschluss v Z3-3/3194/1/51/09/15 Titel: Rüge nach GWB muss grundsätzlich vor Einleitung des Nachprüfungsverfahrens gegenüber der Vergabestelle erhoben werden Normenketten: GWB 107 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 GWB 115 Abs. 1 Leitsätze: Die Rüge gem. 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB muss - abgesehen von Fällen der Entbehrlichkeit - grundsätzlich vor Einleitung des Nachprüfungsverfahrens gegenüber der Vergabestelle erhoben werden. (amtlicher Leitsatz) Hat der Antragsteller eines Nachprüfungsverfahrens vor Eingang des Nachprüfungsantrags bei der Vergabekammer keine Rüge gegenüber der Vergabestelle erhoben, kann er die Rüge vor Übermittlung des Nachprüfungsantrags nach 115 Abs. 1 GWB nachholen. (amtlicher Leitsatz) Ein Angebot eines Bieters, das in erheblichem Umfang Allgemeine Geschäftsbedingungen dieses Bieters einführen will, ist wegen Änderung der Vertragsunterlagen auch dann auszuschließen, wenn die Vertragsunterlagen bestimmte Modalitäten des Auftrags nicht regeln, da in diesen Fällen ergänzend die allgemeinen Regelungen des BGB gelten. (amtlicher Leitsatz) Schlagworte: Rüge, Entbehrlichkeit, Vergabestelle, Nachprüfungsverfahrens, Einleitung Tenor 1. Der Nachprüfungsantrag wird zurückgewiesen. 2. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen der Antragsgegnerin und der Beigeladenen. 3. Für das Verfahren wird eine Gebühr von... Euro festgesetzt. Auslagen sind nicht angefallen. 4. Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten für die Antragsgegnerin und die Beigeladene wird für notwendig erachtet. Gründe I. Die Antragsgegnerin beabsichtigt die Beschaffung von Abfallsammelfahrzeugen (inkl. Aufbau und Schüttung). Das allein streitgegenständliche Los 2 umfasst Aufbau/Schüttung Seiten- und Hecklader. Eine entsprechende Veröffentlichung erfolgte im Rahmen einer EU-weiten Bekanntmachung im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften im Wege eines offenen Verfahrens nach den Bestimmungen der VOL/A. Die Antragstellerin beteiligte sich mit einem Hauptangebot für das Los 2 am Vergabeverfahren. Mit Informationsschreiben nach 101 a GWB vom wurde der Antragstellerin mitgeteilt, dass auf ihr Angebot der Zuschlag nicht erteilt werden könne, weil Sie nicht das wirtschaftlich günstigste Angebot in Bezug auf die Kriterien, die in den Verdingungs- und Ausschreibungsunterlagen aufgeführt seien, abgegeben habe. Die Antragsgegnerin beabsichtige daher den Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen zu erteilen.

2 Die Antragstellerin beantragte - ohne vorher gegenüber der Vergabestelle eine Rüge ausgesprochen zu haben - am die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens und weiter: 1. Die Antragsgegnerin wird verpflichtet, ihre Ausschreibung einschließlich ihrer Entscheidung vom auf Rechts- und Verfahrensfehler zu überprüfen und ihre Entscheidung aufzuheben; hilfsweise: es wird festgestellt, dass eine Rechtsverletzung durch die Antragsgegnerin vorgelegen hat. 2. Die Antragsgegnerin wird verpflichtet, den Zuschlag nur unter Berücksichtigung des Angebots der Antragstellerin zu erteilen. 3. Die Antragsgegnerin wird verpflichtet, der Antragstellerin Einsicht in die Verfahrensakten zu gewähren. 4. Die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin wird für notwendig erklärt. 5. Der Antragsgegnerin werden die Kosten des Verfahrens einschließlich der Kosten der zweckentsprechenden Rechtsverfolgung der Antragstellerin auferlegt. Die Antragstellerin wendet sich mit ihrem Nachprüfungsantrag gegen die Nichtbeachtung ihres Angebots, die damit begründet worden sei, sie habe nicht das wirtschaftlich günstigste Angebot in Bezug auf die Kriterien, die in den Verdingungs- bzw. Ausschreibungsunterlagen aufgeführt seien, abgegeben. Ein solcher Pauschalausschluss sei vergaberechtswidrig und verletzte die Antragstellerin in ihren Rechten. Es bleibe undeutlich, ob der gebotene Preis in einem angemessenen Verhältnis zu den übrigen Kriterien erfolgt sei. Darüber hinaus trug die Antragstellerin vor, dass der in ihrem Unternehmen mit der Angebotserstellung befasste Mitarbeiter sein Arbeitsverhältnis zum gekündigt habe und dann für die Beigeladene tätig sein werde. Dabei sei er Wissensträger im Hinblick auf die hiesige Vergabe über die internen technischen vor allem preislichen und kalkulatorischen Kenntnisse der Antragstellerin. Die Antragstellerin befürchte für die Beigeladene Wissensvorsprünge, die von dieser ausgenutzt hätten werden können und die einen tatsächlichen Vorteil bei der Preisgestaltung einzuräumen geeignet seien. Hilfsweise werde im Hinblick auf zivilrechtliche Schadensersatzansprüche der Antragstellerin die Feststellung einer Rechtsverletzung nach Maßgabe des 114 Abs. 2 GWB begehrt, mit dem zulässigen Ziel, der Vergabestelle ein bestimmtes Verhalten aufzugeben, was auch durch einen Fortsetzungsfeststellungsantrag, der hierdurch gestellt wird, erreicht werden könne. In der Hauptsache begehre die Antragstellerin den Zuschlag auf ihr eigenes Gebot. Die Antragstellerin wurde durch die Vergabekammer mit Schreiben vom darauf hingewiesen, dass der zur Einleitung des Nachprüfungsverfahrens gem. 108 Abs. 2 GWB erforderliche Nachweis der Erhebung einer Rüge gegenüber dem Auftraggeber fehle und sich der Antrag bei nicht erfolgter Rüge sonst als unzulässig gem. 107 Abs. 3 GWB darstellen könne. Mit Schreiben vom übermittelte die Antragstellerin der Antragsgegnerin eine Abschrift des Nachprüfungsantrags. Sie rügte in diesem Schreiben die dem Antrag zu entnehmenden Vorbehalte im Hinblick auf den angekündigten Zuschlag an die Beigeladene als vergaberechtswidrig und forderte die Antragsgegnerin auf, von einer Zuschlagserteilung abzusehen und das Verfahren zur Klaglosstellung in den Verfahrensstand vor Übersendung des Informationsschreibens zurückzuversetzen. Die Vergabekammer informierte daraufhin die Antragsgegnerin über den Nachprüfungsantrag mit Telefaxschreiben vom Diese legte die Vergabeunterlagen vor. Die Antragsgegnerin nahm mit Schriftsatz vom zum Nachprüfungsantrag Stellung und beantragte: 1. den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen; 2. der Antragstellerin die Kosten (Gebühren und Auslagen) des Verfahrens sowie die zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen der Antragsgegnerin aufzuerlegen;

3 3. die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragsgegnerin für notwendig zu erklären. Der Nachprüfungsantrag sei zurückzuweisen, da der Nachprüfungsantrag sowohl unzulässig als auch unbegründet sei. Der Nachprüfungsantrag sei bereits mangels einer vor Einlegung des Nachprüfungsantrags erfolgten Rüge gegenüber der Antragsgegnerin gemäß 107 Abs. 3 S. l i. V. m. 108 Abs. 2 GWB unzulässig. Die Antragstellerin sei mit ihren Rügen sowohl gemäß 107 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 als auch nach Nr. 2 bzw. 3 GWB präkludiert. Sie habe in der Konsequenz auch entgegen der Formvorschrift des 108 Abs. 2 GWB in ihrem Nachprüfungsantrag nicht dargelegt, dass die Rüge vor Einlegung des Nachprüfungsantrags gegenüber der Antragsgegnerin erfolgt sei. Darüber hinaus sei die Antragstellerin auch nicht antragsbefugt gemäß 107 Abs. 2 GWB. Der geltend gemachte vermeintliche Vergaberechtsverstoß sei nicht begründet und durch die Antragstellerin auch nicht hinreichend substantiiert dargelegt. Die Antragstellerin stütze nämlich ihren Nachprüfungsantrag in erster Linie auf eine Behauptung ins Blaue hinein, wonach die Antragstellerin das wirtschaftlich günstigste Angebot abgeben habe. Der Vortrag zum Wechsel eines Arbeitnehmers zum sei für das hiesige Verfahren (Angebotsfrist am ) bereits in zeitlicher Hinsicht nicht relevant. Zudem sei die Antragstellerin im Hinblick auf die Beanstandungen einer bloßen Pauschalbegründung im Informationsschreiben gemäß 101 a GWB ebenfalls nicht beschwert. Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin sei darüber hinaus auch unbegründet, ein Vergaberechtsverstoß, wie von Antragsteiler behauptet, sei nicht ersichtlich. Das Informationsschreiben der Antragsgegnerin vom erfülle die Anforderungen des 101a GWB vollumfänglich. Ein Vergaberechtsverstoß sei hierin nicht begründet. Darüber hinaus sei die Angebotswertung ordnungsgemäß nach den Anforderungen des 19 VOL/A-EG erfolgt. Ein Vergaberechtsverstoß sei auch in dieser Hinsicht nicht ersichtlich. Die Antragsgegnerin habe die Angebotsprüfung und -wertung anhand der in der Bekanntmachung und den Vergabeunterlagen gegenüber den Bietern bekannt gemachten Zuschlagskriterien Preis und Technischer Wert/Qualität und deren Gewichtung vorgenommen. Der Preis sei dabei in Los-Nr. 2 - wie bekannt gemacht - lediglich mit einer Gewichtung von 53% in die Angebotswertung eingeflossen. Daneben seien die nicht monetären Kriterien ( Technischer Wert/Qualität ) mit einer Gewichtung von 47% berücksichtigt worden. Entgegen der Behauptung der Antragstellerin sei ihr Angebot nicht das wirtschaftlich günstigste Angebot. Als wirtschaftlichstes Angebot wurde im Wege der ordnungsgemäßen Angebotswertung das Angebot der Beigeladenen anhand der bekannt gemachten Zuschlagskriterien ermittelt. Die weiteren Ausführungen in tatsächlicher Hinsicht der Antragstellerin zum Wechsel ihres Mitarbeiters, zum zur Beigeladenen seien für die rechtliche Beurteilung des hiesigen Verfahrens nicht relevant. Mit Schreiben vom erwiderte die Antragstellerin, dass die in ihrem Nachprüfungsantrag vom gerügten Vergaberechtsverstöße der Antragsgegnerin rechtzeitig bekannt gemacht worden seien, indem ihr die Rüge vom zugegangen sei. Am sei dann um 12:55 Uhr der Vergabenachprüfungsantrag noch einmal vor der Vergabekammer wiederholt worden. Die Rüge sei auch nicht verspätet, da sich die Regelung nach 107 Abs. 3 Sätze 1 Nr. 1 GWB insgesamt als zu unbestimmt erweise, damit gemeinschaftsrechtswidrig und im Ergebnis als insgesamt unanwendbar. Im Hinblick auf die Wirtschaftlichkeitsbetrachtung stelle die Antragstellerin klar, dass sie das wirtschaftlich günstigste Angebot abgegeben habe, das preisgünstiger und qualitativ hochwertiger gegenüber dem Mitbewerber ausgefallen sei. Hierauf erwiderte die Antragsgegnerin mit Schriftsatz vom , dass der Nachprüfungsantrag vom auch unter Berücksichtigung der weiteren Ausführungen der Antragstellerin offensichtlich unzulässig und überdies auch unbegründet sei.

4 So sei die Antragsteller mangels einer vor Einreichung des Antrags erfolgten Rüge mit ihrem Vorbringen präkludiert und der Nachprüfungsantrag bereits aus diesem Grund offensichtlich unzulässig. Überdies trage die Antragstellerin zu den vermeintlichen Vergaberechtsverstößen auch weiterhin nicht hinreichend substantiiert vor, sondern habe ihren Nachprüfungsantrag auf bloße Behauptungen ins Blaue hinein gestützt. Der Nachprüfungsantrag sei auch aus diesem Grund gemäß 107 Abs. 2 und 108 Abs. 2 GWB unzulässig. Der ehrenamtliche Beisitzer sowie der hauptamtliche Beisitzer haben die Entscheidung über die Beiladung, den Umfang der Akteneinsicht sowie im Falle eines Rücknahmebeschlusses auf den Vorsitzenden übertragen. Am legte der Vorsitzende mit Vermerk den Umfang der Akteneinsicht fest. Es wurde der Antragstellerin nur Einsicht in die Unterlagen der Antragsgegnerin gewährt, die überhaupt streitgegenständlich und relevant für das Nachprüfungsverfahren sind. Mit Beschluss vom wurde der Bieter, dessen Interessen im streitgegenständlichen Vergabeverfahren von der Entscheidung der Vergabekammer in erheblicher Weise berührt sein könnten, beigeladen. Die Vergabekammer hat mit Schreiben vom die Beteiligten zur mündlichen Verhandlung am geladen. Mit Schreiben vom wiederholte die Antragstellerin noch einmal ihren bisherigen Sach- und Rechtsvortrag. Mit Schreiben vom beantragte die Beigeladene: 1. den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen; 2. der Antragstellerin die Kosten (Gebühren und Auslagen) des Verfahrens sowie die zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen der Beigeladenen aufzuerlegen; 3. die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die Beigeladene für notwendig zu erklären. Sie begründete dies damit, dass der Nachprüfungsantrag mangels Rüge gemäß 107 Abs. 3 Nr. 1, 108 Abs. 2 GWB bereits unzulässig sei. Der Nachprüfungsantrag sei ferner unzulässig, weil die Antragstellerin nicht gemäß 107 Abs. 2 Satz 1 GWB dargelegt habe, in welchen Rechten sie sich verletzt sehe. Unabhängig hiervon wäre der Nachprüfungsantrag unbegründet. Die Antragsgegnerin habe bei der Prüfung und Bewertung der Angebote alle von ihr bekannt gemachten Zuschlagskriterien berücksichtigt. Die Antragstellerin könne nicht damit gehört werden, dass es sich bei dem Informationsschreiben der Antragsgegnerin vom um einen Pauschalausschluss der Antragstellerin handele. Das Informationsschreiben sei gemäß 101a Abs. 1 GWB ordnungsgemäß gewesen. Sinn und Zweck des Informationsschreibens sei es nicht, den Beteiligten die der beabsichtigten Zuschlagserteilung zugrunde liegenden Wertungen im Einzelnen zu erläutern. Die Antragstellerin könne auch nicht damit gehört werden, dass ihr ehemaliger Mitarbeiter zum ein Arbeitsverhältnis bei der Beigeladenen aufgenommen habe. Auch insoweit bestünden - wie die Antragstellerin selbst einräume - keinerlei tatsächliche Anhaltspunkte für einen Vergabefehler der Antragsgegnerin. Mit Schreiben vom erteilte die Vergabekammer der Antragstellerin den rechtlichen Hinweis, dass diese ein Angebot unterbreitet habe, das einen anderen Vertragsinhalt bewirkt hätte, als die Antragsgegnerin ihn nach ihren Vertragsunterlagen abschließen wollte. So befinde sich im Angebot der Antragstellerin ein Abschnitt Lieferumfangsbeschreibung Original Los 2, B4.1 Aufbau Seitenlader auf Formblättern der HS Fahrzeugbau (weiß), die nicht den Vorgaben in den Vergabeunterlagen (Angebotsvordruck Los 2 - blau) auf S. 119 unter B.18 entsprechen. Im Angebot der Antragstellerin befinde sich weiterhin ein Abschnitt Vertragsentwurf Fullservice SL-K-P Fix Angebot Original. Dieser enthalte allgemeine Geschäftsbedingungen der HS Fahrzeugbau. Aus diesem Grund sei der Nachprüfungsantrag -

5 absehen von den von der Antragsgegnerin thematisierten Fragen der Zulässigkeit - jedenfalls nicht begründet, da die Antragstellerin zwingend vom Vergabeverfahren auszuschließen sei. Hierauf erwiderte die Antragstellerin mit Schreiben vom , dass sie sich zu einer Antragsrücknahme nicht veranlasst sehe. Nach dem Inhalt der Vergabeunterlagen und bei deren Abgleich mit dem Angebot der Antragstellerin sei festzustellen, dass sich deren Angebot im Hinblick auf die Zahlungsbedingungen paritätisch zu den Vorgaben in den Vergabeunterlagen verhalte. Im Übrigen habe die Antragsgegnerin selbst die Frage nach einem Einbezug von Allgemeinen Geschäftsbedingungen nicht thematisiert und dies nicht zum Ausschlusskriterium erhoben. Es stelle sich die Frage, ob überhaupt hier ein wirksamer Einbezug von Allgemeinen Geschäftsbedingungen erfolgen könne. Erkennbar handele es sich bei den durch die Kammer in Bezug genommenen Unterlagen doch nach der eindeutigen Überschrift und Anlage um in erster Line Lieferumfangsbeschreibungen, die zu keinem abschließenden materiellen Einbezug der Allgemeinen Geschäftsbedingungen führen sollen (und können), sondern schon ihrer Deklaration nach lediglich das Angebot konkretisieren und sich daher im durch die Vergabestelle hierfür vorgegebenen Rahmen bewegen. Der Vergabevermerk dokumentiere im Übrigen keine Prüfung im Hinblick auf die Frage, ob Allgemeine Geschäftsbedingungen einzubeziehen wären. In dieser Konsequenz könne es nicht zu einem Ausschluss der Antragstellerin schon durch die seitens der Kammer aufgezeigte Feststellung kommen, allenfalls wäre das Verfahren dann insgesamt zu bemängeln, somit aber auch keine geeignete Grundlage mehr für die durch die Vergabestelle getroffen Auswahl. Nur in höchster Vorsorge werde darauf hingewiesen, dass es sich selbst bei materiell und formell anderer Wertung dieser Fragestellung anhand der Allgemeinen Geschäftsbedingungen dann immer noch um ein unbeachtetes Nebenangebot der Antragstellerin handeln könne. Die Prüfung der Angebote durch die Vergabestelle selbst habe ausweislich der Vergabeunterlagen zu keiner Feststellung materieller oder inhaltlicher Mängel geführt. Die mündliche Verhandlung fand am in den Räumen der Regierung von Oberbayern statt. Die Beteiligten hatten Gelegenheit zum Vortrag. Die Sach- und Rechtslage wurde erörtert. Die Vergabestelle erklärte im Laufe der mündlichen Verhandlung, dass auch nach ihrer Auffassung das Angebot der Antragstellerin zwingend auszuschließen sei, da es an vielen Stellen Änderungen und Ergänzungen der Vergabeunterlagen enthalte. Ihren dazu angebotenen schriftsätzlichen Vortrag hat sie auf Hinweis der Kammer, dass dazu der Antragstellerin Schriftsatzfrist eingeräumt werden müsste, nicht ins Verfahren eingebracht. Die Beteiligten wurden durch den Austausch der jeweiligen Schriftsätze informiert, soweit diese vor der mündlichen Verhandlung eingingen. Im Einzelnen wird auf deren Inhalt sowie auf die weiteren vorgelegten Unterlagen Bezug genommen. II. Die Vergabekammer Südbayern ist für die Überprüfung des streitgegenständlichen Vergabeverfahrens zuständig. Die sachliche Zuständigkeit der Vergabekammer Südbayern ergibt sich aus 104 Abs. 1 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) bzw. 1 Abs. 1 und 2 der Verordnung zur Regelung von Organisation und Zuständigkeiten im Nachprüfungsverfahren für öffentliche Aufträge (BayNpV). Die Vergabekammer Südbayern ist nach 2 Abs. 2 Satz 1 BayNpV örtlich zuständig, da die Vergabestelle ihren Sitz im Regierungsbezirk Oberbayern hat. Gegenstand der Vergabe ist eine Lieferleistung i. S. d. 99 Abs. 2 GWB. Die Antragsgegnerin ist Auftraggeber gemäß 98 Abs. 2 GWB. Der Anwendungsbereich des vierten Teil des GWB und der BayNpV ist nur eröffnet, wenn der geschätzte Auftragswert den Schwellenwert erreicht oder übersteigt ( 100 Abs. 1 GWB i. V. m. 1 Abs. 1 Satz 2 BayNpV). 100 Abs. 1 GWB verweist bezüglich der Schwellenwerte auf eine Rechtsverordnung nach 127 GWB. Die Bundesregierung hat mit der Verordnung über die Vergabe öffentlicher Aufträge (Vergabeverordnung - VgV) eine Rechtsverordnung i. S. d. 127 Nr. 1 GWB erlassen. Der

6 Gesamtauftragswert für die Lieferung von Abfallsammelfahrzeugen (inkl. Aufbau und Schüttung) zu Los 2 Aufbau/Schüttung Seiten- und Hecklader überschreitet den Schwellenwert bei Weitem. Eine Ausnahmebestimmung des 100 Abs. 2 GWB liegt nicht vor. 1. Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags Ob der Nachprüfungsantrag zulässig ist, insbesondere ob die Antragstellerin die Rügeobligenheit des 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB erfüllt hat, kann letztlich dahinstehen, da der Nachprüfungsantrag jedenfalls unbegründet ist. 1.1 Antragsbefugnis Gemäß 107 Abs. 2 GWB ist ein Unternehmen antragsbefugt, wenn es ein Interesse am Auftrag hat, eine Verletzung in seinen Rechten nach 97 Abs. 7 GWB und zumindest einen drohenden Schaden darlegt. Die Antragstellerin hat ihr Interesse am Auftrag durch die Abgabe eines Angebots nachgewiesen. Es ist nicht erkennbar, dass sie mit diesem Nachprüfungsantrag einen anderen Zweck verfolgt, als den, den strittigen Auftrag zu erhalten. Da ihr der Zuschlag nicht erteilt wird, droht ihr ein finanzieller Schaden. 1.2 Erfüllung der Rügeobligenheit Die Antragstellerin hat die Nichtbeachtung ihres Angebots erst nach Einlegung des Nachprüfungsantrags mit Schreiben vom gerügt. Nach 107 Abs. 3 GWB ist ein Nachprüfungsantrag unzulässig, wenn ein Antragsteller den im Nachprüfungsverfahren geltend gemachten Verstoß vor Anrufung der Kammer gegenüber dem Auftraggeber nicht gerügt hat. Eine Rüge gegenüber dem Auftraggeber ist Zugangsvoraussetzung für ein darauf gestütztes Nachprüfungsverfahren (OLG Düsseldorf, Beschluss v Az.: Verg 09/00). 107 Abs. 3 GWB, der die Rügeobliegenheit als Zulässigkeitsvoraussetzung für die Stellung eines Nachprüfungsantrags normiert, sieht allerdings nicht explizit vor, dass zwischen der gegenüber der Vergabestelle auszusprechenden Rüge und der Stellung des Antrags bei der zuständigen Vergabekammer eine Frist liegen muss. Das Gesetz legt aber als selbstverständliche Annahme zugrunde, dass die Rüge im Regelfall vor der Antragstellung zu erfolgen hat. Die Vorschrift wäre sonst sinnlos. Ausweislich der Begründung zum Regierungsentwurf des Vergaberechtsänderungsgesetzes dient die Rüge vorrangig dem Zweck, der Vergabestelle die Möglichkeit zur Überprüfung und gegebenenfalls Korrektur ihres eigenen Verhaltens zu geben, bevor sie mit einem Nachprüfungsantrag überzogen wird. Nachprüfungsverfahren sollen auf diese Weise vermieden werden. Dieser Gesetzeszweck ginge ins Leere, wenn man eine gleichzeitig mit Stellung des Nachprüfungsantrags oder danach ausgesprochene Rüge als ausreichend ansehen würde (VK Baden-Württemberg, Beschluss vom Az.: 1 VK 13/10). Ihrer formalen Rügeverpflichtung ist die Antragstellerin dadurch nachgekommen, dass sie - unmittelbar nach dem sie den Hinweis der Vergabekammer erhalten hat - den Nachprüfungsantrag der Antragsgegnerin per Fax übersandte. Aus dem Inhalt war für die Antragsgegner ohne weiteres erkennbar, dass Vergabeverstöße gerügt werden sollten. Es würde einen unverständlichen Formalismus darstellen, wenn von einem Antragsteller verlangt werden würde, nach Einreichung des Nachprüfungsantrages diesen so umzuschreiben, dass ein direkt an den Antragsgegner gerichtetes Rügeschreiben vorliegt. Anders als die Antragsgegnerin und die Beigeladene vorgetragen haben, war der von der Vergabekammer am übermittelte Nachprüfungsantrag nicht deshalb vollumfänglich nach 107 Abs. 3 GWB unzulässig, weil die Antragstellerin ihn zunächst - ohne vorher gerügt zu haben - am an die Vergabekammer sandte. Die Antragstellerin konnte - vor Übermittlung des Nachprüfungsantrags an die Vergabestelle - ihre fehlende Rüge am nachholen. Ein Nachprüfungsantrag ist gem. 108 Abs. 1 Satz 1 GWB schriftlich bei der Vergabekammer einzureichen und unverzüglich zu begründen. Die vollständige Begründung mit allen Erfordernissen der Antragsbegründung nach 108 Abs. 2 GWB - wie

7 eben dem Nachweis, dass die Rüge gegenüber dem Auftraggeber erfolgt ist - muss gerade nicht beim Eingang des Nachprüfungsantrags vorliegen (vgl. Dicks in Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 2. Aufl., 108 GWB Rn. 2). Sie muss stattdessen ohne schuldhaftes Zögern vorgelegt werden, um der Vergabekammer die Entscheidung über die Übermittlung nach 110 Abs. 2 Satz 1 GWB zu ermöglichen. Gerade weil die maßgebliche Rechtswirkung des Nachprüfungsantrags, nämlich das Zuschlagsverbot nach 115 Abs. 1 GWB, erst mit der Übermittlung des Nachprüfungsantrags an den öffentlichen Auftraggeber und nicht - wie z. B. bei der Anfechtungsklage vor dem Verwaltungsgericht - bereits mit der Anhängigkeit des Rechtsstreits bei der Vergabekammer eintritt, müssen auch die Anforderungen an die Begründung gem. 108 Abs. 2 GWB erst im Zeitpunkt der Übermittlung des Nachprüfungsantrags vorliegen. Zu Recht weisen Antragsgegner und Beigeladene jedoch darauf hin, dass der Rüge eine konkrete vergaberechtliche Beanstandung zu entnehmen sein muss, um den Auftraggeber in die Lage zu versetzen, den gerügten Mangel abzustellen,. Zwar genügen laienhafte Ausführungen, doch hat die Rüge konkrete Tatsachen zu nennen, die den Vergabeverstoß begründen können. Der Antragsteller muss zumindest tatsächliche Anhaltspunkte oder Indizien darlegen, welche seinen Verdacht hervorgerufen haben, dass es zu Vergabeverstößen gekommen ist. Pauschale Rügen oder Rügen ohne Substanz genügen diesen Anforderungen nicht. Denn wenn der Bieter Vergabeverstöße lediglich pauschal ins Blaue hinein behauptet, geht es ihm in Wirklichkeit nicht um die Beseitigung konkreter Mängel, sondern darum, dass sich im Zuge der Bearbeitung der Rüge erst konkrete Anhaltspunkte für einen Vergabeverstoß erweisen. Dies ist nicht Sinn einer Rüge (OLG München, Beschluss v Az.: Verg 8/07). Ob die von der Antragstellerin vorgetragenen Rügen als pauschale Rügen ins Blaue hinein und somit unsubstantiiert sind kann hier nach Auffassung der Vergabekammer dahin stehen, weil das Angebot der Antragstellerin zwingend vom Vergabeverfahren auszuschließen ist. 2. Begründetheit des Nachprüfungsantrags Der Nachprüfungsantrag ist unbegründet. Gemäß 19 EG Abs. 3 d VOL/A sind Angebote, bei denen Änderungen oder Ergänzungen an den Vertragsunterlagen vorgenommen worden sind, zwingend von der Wertung auszuschließen. Von der Antragstellerin wurden sowohl Änderungen als auch Ergänzungen an den Vertragsunterlagen vorgenommen. So befindet sich im Angebot der Antragstellerin ein Abschnitt Lieferumfangsbeschreibung Original Los 2, B4.1 Aufbau Seitenlader auf Formblättern der Antragstellerin (weiß). Dort ist auf Seite 6 vermerkt: Zahlungsbedingungen 1. Abschlagszahlung: 30% der Auftragssumme nach Auftragserteilung durch den Auftraggeber und Auftragsbestätigung durch den Auftragnehmer.Schlusszahlung: 70% der Auftragssumme nach Endabnahme der Abfallsammelfahrzeuge im ERZ Regen und Einweisung des Betriebspersonals des Auftraggebers durch den Auftragnehmer. Demgegenüber ist in den Vergabeunterlagen (Angebotsvordruck Los 2 - blau) auf S. 119 unter B.18 Folgendes vorgegeben: 1. Abschlagszahlung: 30% der Auftragssumme nach Auftragserteilung durch den Auftraggeber und Auftragsbestätigung durch den Auftragnehmer.Schlusszahlung: 70% der Auftragssumme nach Endabnahme der Abfallsammelfahrzeuge am jeweiligen Liefer- und Erfüllungsort und Einweisung des Betriebspersonals des Auftraggebers durch den Auftragnehmer! Unter B.14 auf S. 117 des Angebotsvordrucks sind für die Seitenladerfahrzeuge darüber hinaus auch andere Lieferorte als Regen vorgesehen. Im Angebot der Antragstellerin befindet sich weiterhin ein Abschnitt Vertragsentwurf Fullservice SL-K-P Fix Angebot Original, der allgemeine Geschäftsbedingungen der Antragstellerin enthält. Diese stellen

8 mindestens in Punkt 5.4 (Verwaltungspauschale im Falle einer vorzeitigen Vertragsbeendigung) und in Punkt 6 (Gerichtsstand O...) Ergänzungen zu den Regelungen im Angebotsvordruck unter B.8 dar. Nach Rechtsprechung des OLG München zur Beifügung von AGB der Bieter (z. B. OLG München, Beschluss v Az.: Verg 1/08) stellt bereits die formelle Einbeziehung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen eine unzulässige Abweichung von den Vertragsunterlagen dar. Es ist unerheblich, ob die Bestimmungen der Allgemeinen Geschäftsbedingungen im Falle eines Vertragsschlusses tatsächlich Anwendung gefunden hätten. Es ist ein anerkennenswertes Auftraggeberinteresse zu verhindern, dass über die Geltung von Vertragsbedingungen nachträglich Streit entsteht (vgl. OLG München, Beschluss v Az.: Verg 1/08). Die Antragstellerin hat damit der Antragsgegnerin ein Angebot unterbreitet, das einen anderen Vertragsinhalt bewirkt hätte, als diese ihn nach ihren Vertragsunterlagen abschließen wollte. Sie kann sich hier auch nicht darauf berufen, dass die Regelungen der Antragsgegnerin zu den abzuschließenden Wartungsverträgen sehr lückenhaft waren und sie sich deshalb veranlasst gesehen habe, den Vertragsunterlangen mehr Substanz geben zu müssen. Dazu ist zum einen darauf hinzuweisen, dass bei fehlenden vertraglichen Regelungen die entsprechenden Regelungen des BGB zum Dienst- und Werkvertragsrecht sowie die 12 ff. ZPO zum Gerichtsstand gelten. Die Vergabekammer durfte auch feststellen, dass das Angebot der Antragstellerin aufgrund der Ergänzungen an den Vertragsunterlagen zwingend von der Wertung auszuschließen ist. Nach 110 Abs. 1 Satz 1 GWB hat die Vergabekammer den Sachverhalt von Amts wegen zu erforschen. Zwar schränken die Sätze 2-4 diesen Grundsatz schon dahingehend ein, dass sie sich hierbei auf das beschränken kann, was die Beteiligten vorbringen oder ihr sonst bekannt sein muss (Satz 2), sie nicht zu einer umfassenden Rechtmäßigkeitskontrolle verpflichtet ist (Satz 3) und sie bei ihrer gesamten Tätigkeit darauf zu achten hat, dass der Ablauf des Vergabeverfahrens nicht unnötigerweise beeinträchtigt wird (Satz 4). Das Nachprüfungsverfahren dient der Verwirklichung subjektiver Bieterrechte und nicht einer hiervon losgelösten abstrakten Sicherstellung der Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens. Der Antrag und das Vorbringen des Antragstellers bilden somit den Rahmen der Sachverhaltserforschung und der Rechtmäßigkeitskontrolle, zu der die Vergabekammer befugt ist. (OLG München, Beschluss v Az.: Verg 13/10). Hier wurde von der Antragstellerin im Nachprüfungsantrag vorgetragen, dass ihr Angebot das wirtschaftlichste Angebot ist. Daher war die Kammer gehalten das Angebot der Antragstellerin eingehend zu betrachten. Hierbei wurden Änderungen bzw. Ergänzungen an den Vertragsunterlagen festgestellt, vor denen sich die Vergabekammer nicht verschließen durfte. Erkenntnisse, die sich aus Anlass der Prüfung behaupteter Rechtsverstöße aufdrängen, dürfen bei der Entscheidung der Vergabekammer nicht unberücksichtigt bleiben, wenn den Beteiligten dazu vorher rechtliches Gehör gewährt worden ist (VK Hessen, Beschluss v Az.: 69 d VK - 13/2013). Dies hat die Vergabekammer mit Schreiben vom getan. Zwingende Ausschlussgründe sind in jedem Stadium des Verfahrens zu berücksichtigen (OLG München, Beschluss vom Az.: Verg 8/09; OLG Düsseldorf, Beschluss vom Az.: Verg 16/03). Dies gilt insbesondere dann, wenn die Vergabestelle - wie hier die Antragsgegnerin in der mündlichen Verhandlung - sich diese zu Eigen gemacht hat. Die Vergabestelle ist nämlich dazu befugt, auch nach Abschluss einzelner Wertungsstufen auf zwingende Ausschlussgründe zu reagieren, um eine korrekte Vergabe sicherzustellen (OLG München a. a. O.). Aufgrund der oben aufgeführten Einschränkung des Amtsermittlungsgrundsatzes war die Vergabekammer auch nicht verpflichtet, das Angebot der Beigeladenen sowie des weiteren Bieters im streitgegenständlichen Los in allen Einzelheiten auf mögliche zwingende Ausschlussgründe zu prüfen. Dies ist Sache der Vergabestelle, die dies schon aus Gleichbehandlungsgründen vor Zuschlagserteilung eigenverantwortlich zu tun haben wird, nachdem sie eine derartige Prüfung - zumindest beim Angebot der Antragstellerin - bisher unterlassen hat. Soweit die Antragstellerin aus diesem Grund zu bedenken gibt, dass sie den konkreten Inhalt des Angebots der Beigeladenen nicht kennt und Bedenken bezüglich der Konformität mit den Vorgaben der Vergabeunterlagen mutmaßlich auch für die Beigeladene als Mitbewerberin gelten

9 würden, ist es schon äußerst zweifelhaft, ob in der geäußerten Vermutung überhaupt eine substantiierte Rüge zu erblicken ist, welcher die Vergabekammer mit der Durchsicht des Angebotes nachzugehen hätte. 3. Kosten des Verfahrens Die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer hat gemäß 128 Abs. 3 Satz 1 GWB derjenige zu tragen, der im Verfahren vor der Vergabekammer unterlegen ist. Dies ist vorliegend die Antragstellerin, die mit ihren Anträgen nicht durchdringen konnte. Die Gebührenfestsetzung beruht auf 128 Abs. 2 GWB. Diese Vorschrift bestimmt einen Gebührenrahmen zwischen Euro und Euro, der aus Gründen der Billigkeit auf ein Zehntel der Gebühr ermäßigt und im Einzelfall auf Euro erhöht werden kann. Im Einzelfall kann, wenn der Aufwand oder die wirtschaftliche Bedeutung außergewöhnlich hoch sind, bis zu einem Betrag vom Euro erhöht werden. Die Höhe der Gebühr richtet sich nach dem personellen und sachlichen Aufwand der Vergabekammer unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Bedeutung des Gegenstands des Nachprüfungsverfahrens. Es wird daher eine Gebühr von... Euro festgelegt. Von der Antragstellerin wurde bei Einleitung des Verfahrens ein Kostenvorschuss in Höhe von Euro erhoben. Dieser Kostenvorschuss wird nach Bestandskraft verrechnet. Die Zuziehung eines Bevollmächtigten für die Antragsgegnerin und die Beigeladene wird als notwendig angesehen. Die Entscheidung über die Notwendigkeit der Zuziehung eines Rechtsanwalts durch die Antragsgegnerin und die Beigeladene beruht auf 128 Abs. 4 Satz 3 GWB i. V. m. Art. 80 Abs. 3 Satz 2 und Abs. 2 Satz 3 BayVwVfG. Die anwaltliche Vertretung war erforderlich, da eine umfassende Rechtskenntnis und damit eine zweckentsprechende Rechtsverfolgung im Rahmen des Nachprüfungsverfahrens nach dem GWB von ihr nicht erwartet werden kann. Zur Durchsetzung ihrer Rechte ist die Antragsgegnerin hier aufgrund der komplexen Rechtsmaterie auf anwaltliche Vertretung angewiesen.