Machbarkeitsstudie Breitband- Infrastruktur im ländlichen Raum

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1 Institut für Informations-, Telekommunikations- und Medienrecht Machbarkeitsstudie Breitband- Infrastruktur im ländlichen Raum Ass. jur. Sebastian Deckers Ass. jur. Marc Schramm 3. Informationsveranstaltung DSL für den ländlichen Raum im Kreis Gütersloh Kreishaus Wiedenbrück, 28. Oktober 2009 ITM. All rights reserved. Folie 1

4 I. Gegenstand des Gutachtens Rechtsgutachten im Auftrag der Kreise Borken, Coesfeld, Steinfurt, Warendorf und Wesel Gefördert durch Wirtschaftsministerium/EFRE 1. Fragenkatalog Erster Teil: Welche rechtlichen Vorgaben müssen die Kommunen bzw. deren Stadtwerke beachten, wenn sie eine eigene Breitband-Infrastruktur aufbauen möchten? Bau der Infrastruktur Betrieb der Infrastruktur Vermietung der Infrastruktur Verkauf der Infrastruktur ITM. All rights reserved. Folie 4

5 I. Gegenstand des Gutachtens Zweiter Teil Welche rechtlichen Vorgaben müssen die Kommunen beachten, wenn sie zum Aufbau einer Breitband-Infrastruktur eine Kooperation mit einer Telekommunikationsgesellschaft eingehen wollen? Nachfragebündelung Übernahme von Tiefbaumaßnahmen Leerrohre Zulässigkeit des Wettbewerbsverbotes Bürgschaften und Investitionszuschüsse ITM. All rights reserved. Folie 5

8 II. Kommunalrecht Zulässigkeit nach 107 GO NRW Normadressat nur die Gemeinde (bzw. Kreis) Mittelbare Wirkung für Stadtwerke Wirtschaftliche Betätigung Bau/Betrieb Nachfragebündelung, da Wirtschaftsförderung, 107 Abs. 2 Nr. 3 GO NRW Tiefbaumaßnahmen, keine wirtschaftliche Tätigkeit, da Wirtschaftsförderung, 107 Abs. 2 Nr. 3 GO NRW (vgl. Erschließung) Dringlicher öffentlicher Zweck Leistungsfähigkeit der Gemeinde Subsidiaritätsklausel: Privilegierung des Betrieb eines Telekommunikationsnetzes Bau des Netzes ist ebenfalls erfasst Rückausnahme Endgeräte ITM. All rights reserved. Folie 8

9 II. Kommunalrecht Verkauf/Vermietung 90 Abs. 3 GO NRW Verkauf der Vermögensgegenstände nur zulässig, wenn diese auf absehbare Zeit nicht zur Erfüllung einer gemeindlichen Aufgabe benötigt werden Verkauf nur zum vollen Wert (Marktwert) Bürgschaften 87 Abs. 1 GO NRW: Grundsätzliches Verbot zur Bestellung von Sicherheiten durch die Gemeinde Ausnahmen sind durch die Aufsichtsbehörde möglich ( 87 Abs. 1 Satz 2 GO NRW); Ermessensentscheidung ITM. All rights reserved. Folie 9

11 III. Weitere Rechtsgebiete 1. Wettbewerbsrecht a) Kartellrecht 1 GWB - Kartellverbot Keine Nachfragebündelung im kartellrechtlichen Sinne 19, 20 GWB Diskriminierungsverbot (-), da keine marktbeherrschende Stellung b) Lauterkeitsrecht 3 Abs.1 UWG Anwendbarkeit auf Gemeinden (+) Wettbewerbshandlung, 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG (+) Bagatellklausel (-) Unlauterkeit Fallgruppen Verquickung hoheitlicher und erwerbswirtschaftlicher Tätigkeit Missbräuchliches Ausnutzen amtlicher Autorität Neutralitätspflicht der öffentlichen Hand Gezielte Behinderung von Wettbewerbern, 4 Nr. 10 UWG 4 Nr. 11 UWG i. V. m. Beihilferecht ITM. All rights reserved. Folie 11

12 III. Weitere Rechtsgebiete 2. Vergaberecht a) Kartellvergaberecht 100 Abs. 2 lit. k) GWB Dieser Teil gilt nicht für Arbeitsverträge und für Aufträge, [ ] die hauptsächlich den Zweck haben, dem Auftraggeber die Bereitstellung oder den Betrieb öffentlicher Telekommunikationsnetze oder die Bereitstellung eines oder mehrerer Telekommunikationsdienste für die Öffentlichkeit zu ermöglichen [ ]. b) Haushaltsvergaberecht Im Ausnahmebereich keine Anwendung VOB/VOL/VOF nach 25 Abs. 2 GemHVO NRW 25 Abs. 1 GemHVO/allgemeiner haushaltsrechtlicher Grundsatz der Sparsamkeit ITM. All rights reserved. Folie 12

13 III. Weitere Rechtsgebiete 3. Informationsansprüche a) 8 Abs. 2 GO NRW gemeindliche Einrichtung b) 4 Abs. 1 IfG NRW Geschäftsgeheimnisse/Schutz personenbezogener Daten c) 20 Abs. 1 GWB Marktbeherrschende Stellung ITM. All rights reserved. Folie 13

15 IV. Beihilferecht Überblick: Europäisches Beihilferegime Art. 87 Abs. 1 EG: staatliche oder aus staatlichen Mitteln gewährte Beihilfen gleich welcher Art, die durch die Begünstigung bestimmter Unternehmen oder Produktzweige die Wirtschaft verfälschen oder zu verfälschen drohen, sind mit dem gemeinsamem Markt unvereinbar Funktion: Unverfälschtheit des Wettbewerbs sichern Erfasst sind nicht nur direkte finanzielle Zuwendungen, sondern auch alle Entlastungen von Kosten, die ein Unternehmen bei unverfälschtem Wettbewerb zu tragen hätte Staatliche Förderung beim Breitbandausbau erfüllt i. d. R. den Beihilfetatbestand Ausnahmen: Grundsatz des marktwirtschaftlich handelnden Kapitalgebers Altmark Trans-Kriterien ITM. All rights reserved. Folie 15

16 IV. Beihilferecht Exkurs: Altmark Trans-Kriterien Begünstigter einer staatlichen Förderung für eine Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse muss förmlich mit der Bereitstellung und Erbringung einer solchen Dienstleistung betraut sein; die damit verbundenen Verpflichtungen müssen klar definiert sein Berechnungsparameter für die Vergütung müssen vorab auf objektive und transparente Weise festgelegt werden, um zu vermeiden, dass dem geförderten Unternehmen ein wirtschaftlicher Vorteil gegenüber seinen Wettbewerbern erwächst Vergütung darf nicht mehr als die gesamten Kosten, die zur Erbringung der Dienstleistung von allgemeinem Interesse entstehen, abdecken Sofern der Begünstigte nicht über eine öffentliche Ausschreibung bestimmt wird, muss die Höhe der Vergütung auf der Grundlage einer Analyse der Kosten erfolgen, die einem durchschnittlichen, gut geführten Unternehmen und Berücksichtigung eines angemessenen Gewinns entstehen würden ITM. All rights reserved. Folie 16

17 IV. Beihilferecht Beihilfekontrolle auf europäischer Ebene De-Minimis-Beihilfen bis Freistellung von Kleinbeihilfen bis Voraussetzungen für eine Beihilfekontrolle Inanspruchnahme staatlicher Mittel Zuwendung eines wirtschaftlichen Vorteils (keine marktgerechte Gegenleistung) Wettbewerbsverfälschung und Selektivität der Beihilfe Beeinträchtigung des Handels zwischen den Mitgliedstaaten Rechtfertigung i. d. R. nach Art. 87 Abs. 3 lit. c EG ITM. All rights reserved. Folie 17

18 IV. Beihilferecht Grundsätzliche (technische) Unterscheidung Breitbandgrundversorgung Schwarze Flecken Graue Flecken Weiße Flecken NGA/NGN Schwarze NGA- Flecken Graue NGA- Flecken Weiße NGA- Flecken ITM. All rights reserved. Folie 18

19 IV. Beihilferecht Kriterien für eine Rechtfertigung der Beihilfe nach Art. 87 Abs. 3 lit. c EG bei Breitbandgrundversorgung Schwarze Flecken mindestens zwei Breitbandanbieter vorhanden Staatliche Handeln ist grundsätzlich nicht erforderlich Graue Flecken ein Breitbandanbieter ist tätig Eingehende Prüfung notwendig Weiße Flecken überhaupt keine Infrastruktur vorhanden bzw. in naher Zukunft (3 Jahre) keine Entwicklung dahin zu erwarten Kommission betont hier, dass die von privaten Investoren geplanten Investitionsvorhaben so angelegt sein [sollen], dass innerhalb dieses Zeitraums von drei Jahren zumindest erhebliche Fortschritte hinsichtlich der Abdeckung erzielt werden, wobei der Abschluss der geplanten Investitionen anschließend innerhalb einer angemessenen Frist vorgesehen sein sollte (je nach den Besonderheiten des jeweiligen Projekts und Gebiets). Die Behörden können die Vorlage eines Unternehmensplans fordern, nebst einem detaillierten Zeitplan für den Netzausbau sowie Belegen für eine adäquate Finanzierung oder sonstigen Nachweisen, die belegen, dass die geplanten Investitionen der privaten Netzbetreiber glaubhaft und plausibel sind. ITM. All rights reserved. Folie 19

20 IV. Beihilferecht Voraussetzung für eine Förderung in grauen bzw. weißen Flecken Weite Spielräume bei der Förderung Kriterien für eine Vereinbarkeit mit dem gemeinsamen Markt in grauen und weißen Flecken: - Umfangreiche Analyse der Markt- und Versorgungslage - Offenes Ausschreibungsverfahren - Nutzung bestehender Infrastruktur vorrangig - Offener Zugang auf Vorleistungsebene - Rückforderungsmechanismen bei Überkompensation ITM. All rights reserved. Folie 20

21 IV. Beihilferecht Kriterien für eine Rechtfertigung der Beihilfe nach Art. 87 Abs. 3 lit. c EG bei NGA-Netzen NGA-Netze Zugangsnetze, die teilweise oder vollständig aus optischen Bauelementen bestehen und daher Hochleistungs- Breitbanddienste (z. B. mit einem höheren Durchsatz) ermöglichen, die mit bestehenden Kupfernetzen nicht angeboten werden können Schwarze NGA-Flecken (in den kommenden 3 Jahren) mehr als ein NGA-Netz verfügbar oder ausgebaut Graue NGA-Flecken (in den kommenden 3 Jahren) ein NGA-Netz verfügbar oder ausgebaut Weiße NGA-Flecken Bereiche, in denen es keine NGA- Netzinfrastruktur gibt und in naher Zukunft (3 Jahre) nicht von privaten Anbietern ausgebaut werden ITM. All rights reserved. Folie 21

24 IV. Nutzung der Digitalen Dividende Ausschüttung der Digitalen Dividende durch die BNetzA: Versteigerung Eckpunkte: Versteigerung der Frequenzen im 800 MHz-Bereich unter Auflagen: Frequenzzuteilungsinhaber ist verpflichtet, bei der Frequenznutzung im Bereich 800 MHz in allen Bundesländern einen Versorgungsrad von mindestens 90 % der Bevölkerung der von den einzelnen Bundesländern benannten Städte und Gemeinden ab dem zu erreichen (Versorgungsgrad bezieht sich auf die gesamte Bevölkerung aller benannten Gemeinden je Bundesland) Ausbauverpflichtung muss mit dem Spektrum der 800 MHz-Frequenzen erreicht werden Sollten die Städte und Gemeinden schon während des Zeitraums bis zum durch andere Technologien/Anbieter mit gleich- oder höherwertigen Breitbandlösungen versorgt werden, ist diese Versorgung auf die zu erreichende Ausbauverpflichtung von 90 % der Bevölkerung anzurechnen ITM. All rights reserved. Folie 24

25 IV. Nutzung der Digitalen Dividende Vorstufe: Erstellung von Prioritätslisten durch die Länder Prioritätsstufe 1 Städte und Gemeinden mit einer Einwohnerzahl bis Prioritätsstufe 2 Städte und Gemeinden mit einer Einwohnerzahl zwischen bis Prioritätsstufe 3 Städte und Gemeinden mit einer Einwohnerzahl zwischen bis Prioritätsstufe 4 Städte und Gemeinden mit einer Einwohnerzahl mehr als ITM. All rights reserved. Folie 25

28 IV. Nutzung der Digitalen Dividende Ablauf des Netzaufbaus/-ausbaus Auf-/Ausbau zunächst in Städten und Gemeinden der Prioritätsstufe 1 Beginn des Auf-/Ausbaus in Städten und Gemeinden der Prioritätsstufe 2 erst dann, wenn mindestens 90 % der Bevölkerung der benannten Städte und Gemeinden der Prioritätsstufe 1 versorgt sind Beginn des Auf-/Ausbaus in Städten und Gemeinden der Prioritätsstufe 3 erst dann, wenn mindestens 90 % der Bevölkerung der benannten Städte und Gemeinden der Prioritätsstufe 2 versorgt sind Beginn des Auf-/Ausbaus in Städten und Gemeinden der Prioritätsstufe 4 erst dann, wenn mindestens 90 % der Bevölkerung der benannten Städte und Gemeinden der Prioritätsstufe 3 versorgt sind Zuteilungsinhaber können dabei Kooperationen eingehen oder Frequenzen überlassen sofern dieses regulierungs- und wettbewerbsrechtlich zulässig ist ITM. All rights reserved. Folie 28

29 Vielen Dank für Ihre Aufmerksamkeit! Institut für Informations-, Telekommunikationsund Medienrecht (ITM) an der Westfälischen Wilhelms-Universität Münster Abteilung II Prof. Dr. Bernd Holznagel, LL.M. Leonardo-Campus 9 D Münster Tel: +(49) Fax: +(49) itm@uni-muenster.de ITM. All rights reserved. Folie 29