P+P Pöllath + Partners Rechtsanwälte Steuerberater P+P. Chancen in der Krise

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1 P+P Pöllath + Partners Rechtsanwälte Steuerberater P+P Chancen in der Krise 2009

2 1 CHANCEN IN DER KRISE Der vorliegende Tagungsband fasst die Vorträge und Diskussionen des 9. P+P-Private-Equity-Wochenendes im Kloster Seeon für interessierte Mandanten, Kollegen und Freunde zusammen. Das P+P-Private-Equity-Wochenende fand dieses Jahr am 31. Januar und 1. Februar 2009 statt und stand ganz unter dem Thema Chancen in der Krise. In Ergänzung zur laufenden internen Ausbildung dient dieses jährlich stattfindende Private-Equity- Wochenende dem fachlichen Austausch sowohl im Kreise der P+P-Anwälte als auch mit P+P freundschaftlich verbundenen Hochschullehrern, Doktoranden, Referendaren und anderen Gästen. Den Beiträgen der Mitarbeiter von P+P vorangestellt ist die Abschrift einer Begrüßungsrede von Prof. Dr. Reinhard Pöllath anlässlich des Abendempfangs in unserem Berliner Büro vom 3. Februar 2009 im Rahmen der SuperReturn International 2009 Conference. Für Fragen, Anmerkungen und Diskussionen stehen alle Autoren gerne zur Verfügung. P+P Pöllath + Partners gilt als die auf Private Equity spezialisierte Rechts- und Steuerberatungs-Praxis in Deutschland. P+P war von Anfang an dabei: sowohl bereits in den 80er Jahren mit der Gründung der ersten deutschen und auf Deutschland gerichteten Private Equity-Fonds (PE-Fonds) für Buy-Outs und Venture Capital als auch mit der Betreuung der ersten großen deutschen Private Equity-Anleger, aber auch heute noch täglich mit Beratung, Gestaltung und Durchführung von Transaktionen für Käufer und Verkäufer. P+P betreibt darüber hinaus zum einen aktiv Ausbildung für Private Equity (z.b. mit MUPET/Munich Private Equity Training, welche im Juni 2009 zum 9. Mal stattfindet oder mit den Postgraduierten-Studiengängen (LL.M./MBA) M&A/Mergers & Acquisitions, Steuerwissenschaften, Real Estate und Private Wealth Management an der Westfälischen Wilhelms-Universität Münster). Zum anderen fördert P+P die Aufklärung über Private-Equity (z.b. mit der gemeinnützigen Stiftung DVCI/Dt. VC- Institut oder mit Gutachten und Symposien zur Versachlichung der Diskussion zum Private- Equity; beispielsweise für Bundes- und Länderfinanzminister). Zu Private Equity berät P+P rechtlich und steuerlich ( integriert ) auf allen Ebenen: bei der Strukturierung von PE-Fonds durch Initiatoren, bei der Prüfung und Auswahl von PE-Fonds durch institutionelle und private Anleger, bei kleinen und großen Transaktionen (Kauf, Verkauf, Umstrukturierung) für und gegen PE-Fonds und andere Marktteilnehmer, bei Spezial- und Größt-Transaktionen und -Strukturierungen, z. B. Wohnungs- und andere Immobilien-Bestände und

3 2 bei Management-Beteiligungsprogrammen für Management und für Verkäufer, Käufer oder Fonds. Charakteristisch für P+P ist die Verbindung von Recht und Steuern und von Unternehmenskauf (M&A) und Private Equity (Fonds und Manager). Im jüngsten Ranking z. B. von Who's Who Legal 2008 hat P+P mit insgesamt zehn die meisten Nominierungen von herausragenden Anwälten aller Kanzleien in diesen drei Bereichen in Deutschland und wird als eine von nur zwei Firmen in allen diesen Bereichen als führend eingestuft. Zudem ist P+P in diesem Top-Segment die kleinste Firma mit einem besonders hohen Anteil persönlicher Beratung. Hinweise zu aktuellen Entwicklungen im Bereich Private Equity finden Sie auch auf unserer Homepage unter der Rubrik News. Berlin / Frankfurt / München, im Juni 2009 Die Herausgeber

4 65 Der Insolvenzplan als Sanierungsinstrument für notleidende Portfoliounternehmen Dr. Frank Thiäner* * P+P München; Kontaktdaten am Ende des Textes

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6 67 Einleitung Seit inzwischen zehn Jahren steht mit dem Insolvenzplanverfahren ( 217 ff. InsO) ein vom Regelverfahren abweichendes Sanierungsinstrument zur Verfügung. Der Insolvenzplan bietet die Möglichkeit einer intelligenten und kreativen Masseverwertung, deren Ziel nicht notwendigerweise die Abwicklung des notleidenden Unternehmens ist, sondern vielmehr seine Sanierung unter Erhalt des ursprünglichen Rechtsträgers 1. Ermöglicht wird dies durch eine Umgestaltung der Rechtsbeziehungen des Unternehmens, die schließlich für und gegen sämtliche Vertragspartner und das Unternehmen wirkt. Dem Insolvenzplan kommt hierbei neben seiner (um-)gestaltenden Wirkung auch die Aufgabe zu, den Gläubigern eines Unternehmens all jene Informationen zur Verfügung zu stellen, die diese benötigen um entscheiden zu können, ob sie durch die Abwicklung des Unternehmens im Regelinsolvenzverfahren oder durch (den Versuch einer) Eigensanierung und Fortführung besser stehen. Die praktische Relevanz des Insolvenzplans ist zum gegenwärtigen Zeitpunkt gering: Aktuell kommen nur etwa in 1 % aller Insolvenzverfahren Insolvenzpläne zur Anwendung. Hauptanwendungsfall ist hierbei der Sanierungsplan, auf den sich diese Darstellung im Wesentlichen beschränkt. Dies dürfte jedoch nicht so bleiben. Gerade in Zeiten schwacher Konjunktur wird dem Insolvenzplan eine weit höhere Bedeutung zukommen als bisher. Die (drohende) Zahlungsunfähigkeit eines Unternehmens in Krisenzeiten bietet weit mehr Anknüpfungspunkte für eine Sanierung durch einen Insolvenzplan, als dies sonst der Fall ist. Während die Schieflage eines Unternehmens in Zeiten wirtschaftlicher Prosperität nicht selten hausgemacht ist und ihren Kern häufig in einem nicht tragfähigen Geschäftsmodell hat, so liegen die Dinge in Zeiten der Finanzkrise oft anders: Viele im Kern gesunde Unternehmen mit einem erprobten und bewährten Geschäftsmodell geraten durch externe Faktoren in Not. Die vollständige Abwicklung eines Unternehmens in solchen Fällen ist hierbei weder volkswirtschaftlich, noch für die Gläubiger sinnvoll. Die Kombination einer unverschuldeten Krise und eines finanzschwachen Marktumfeldes rufen nach Alternativen: Die Erzielung einer für die Gläubiger attraktiven Quote erscheint mangels zahlungskräftiger Käufer nahezu ausgeschlossen, wohingegen eine Fortführung des Unternehmens in der Hoffnung auf bessere Zeiten eine immerhin teilweise Befriedigung verspricht. Dementsprechend erwägt auch die Bundesregierung gegenwärtig eine weitere Änderung des Insolvenzrechts, um dem Sanierungsgedanken noch besser zum Durchbruch zu verhelfen. Eine solche Änderung, die unter dem Stichwort der eingeschränkten Insolvenz diskutiert wird, soll insbesondere notleidenden Finanz- 1 Gottwald, Insolvenzrechts-Handbuch, 66 Rn. 1; Buth, DStR 1997, 1178

7 68 instituten helfen. Sie könnte aber auch Industrieunternehmen, wie aktuell zum Beispiel der Adam Opel GmbH, zugute kommen. Der nachfolgende Beitrag skizziert den Ablauf eines Insolvenzplanverfahrens und gibt einen Überblick über die wichtigsten Regelungen. A. Vorlageberechtigung Zur Vorlage eines Insolvenzplans sind sowohl der Insolvenzverwalter (aus eigener Initiative oder auf Anweisung der Gläubigerversammlung) als auch der Schuldner befugt. Letzter kann den Insolvenzplan auch bereits bei Insolvenzantragsstellung vorlegen ( 218 I 2 InsO). Letzter Termin für die Vorlage ist der Schlusstermin im Insolvenzverfahren. B. Gliederung des Insolvenzplans Der Insolvenzplan gliedert sich in einen darstellenden ( 220 InsO) und einen gestaltenden Teil ( InsO), sowie die Anlagen ( 229, 230 InsO). Hierbei soll der darstellende Teil die Gläubiger in die Lage versetzen, zu entscheiden, ob sie bei Abwicklung des Unternehmens oder bei Sanierung und Fortführung (ggf. unter teilweisem Verzicht auf ihre Forderungen) besser stehen. Die Anlagen liefern für diese Entscheidung die notwendigen Grundlagen. Im gestaltenden Teil werden dann die Rechtsbeziehungen des Schuldners zu seinen Gläubigern konkret umgestaltet. I. Darstellender Teil ( 220 InsO) Der darstellende Teil des Insolvenzplans enthält eine Beschreibung des Sanierungskonzepts und schafft die Grundlage für die geplante Umgestaltung der Rechte der Beteiligten 2. Sämtliche für Gläubiger und Insolvenzgericht entscheidungserheblichen Angaben zu den Grundlagen und Auswirkungen des Planes sind darzustellen. In diesem Zusammenhang gilt der Grundsatz der Vollständigkeit und Richtigkeit; eine objektive Betrachtungsweise ist anzulegen. Vorbild hierfür ist die Informed Judgement Rule aus dem 11. Kapitel der amerikanischen Insolvenzordnung (Chapter 11 des Bankruptcy Code). Eine präzise und nachvollziehbare Darstellung der Vorteilhaftigkeit einer Sanierung liegt im Interesse des Planvorlegenden, schließlich stellt sie die Grundlage dar, auf der später über die Annahme des Plans entschieden wird 3. Neben der Beschreibung des Sanierungskonzepts wird im darstellenden Teil die später vorgenommene Gruppenbildung der Gläubiger erläutert. 2 Buth, DStR 1997, Buth, DStR 1997, 1178, 1179

8 69 II. Gestaltender Teil Im gestaltenden Teil des Insolvenzplans ( 221 ff. InsO) erfolgt die Umsetzung des darstellenden Teils durch aktive Gestaltung der neuen Rechtsstellungen der Beteiligten. Hierbei werden die Gläubiger des Schuldners in Gruppen mit unterschiedlicher Rechtsstellung unterteilt. Unterschieden wird zwischen absonderungsberechtigten Gläubigern ( 223 InsO), Insolvenzgläubigern ( 224 InsO) und nachrangigen Gläubigern ( 225 InsO). Aus den Gläubigern mit gleicher Rechtsstellung können weitere Gruppen gebildet werden, in denen Gläubiger mit gleichartigen wirtschaftlichen Interessen zusammengefasst werden. Soll dies erfolgen, so ist eine sachgerechte Abgrenzung erforderlich. Denkbare weitere Gruppen können etwa aus Arbeitnehmern oder Kleingläubigern bestehen. Es gilt insoweit der Gleichbehandlungsgrundsatz 4. III. Anlagen Die Anlagen ( 229 InsO), die die nötigen Hintergrundinformationen für die Entscheidung der Gläubiger liefern, geben eine Übersicht über das Vermögen und die Verbindlichkeiten des Schuldners bei Annahme des Insolvenzplans; die sogenannte Planbilanz. Ferner muss eine Übersicht über Aufwendungen und Erträge des Schuldners in dem Zeitraum, währenddessen die Gläubiger befriedigt werden sollen, enthalten sein; die sogenannte Plangewinn- und Verlustrechnung. Die Planliquiditätsrechnung enthält eine Übersicht über die Abfolge von Einnahmen und Ausgaben des Schuldners im Zeitraum der Plandurchführung. Schließlich enthalten die Anlagen eine Vergleichsrechnung über die zu erwartenden Verwertungserlöse bei Durchführung eines Regelinsolvenzverfahrens. C. Ablauf des Insolvenzplanverfahrens I. Vorprüfung des Insolvenzplans durch das Gericht Nach der ersten Vorlage des Insolvenzplans erfolgt in einer Vorprüfung ( 231 InsO) eine Prüfung der Vorlagebefugnis, sowie eine inhaltliche Prüfung des darstellenden und gestaltenden Teils durch das Insolvenzgericht (regelmäßig das Amtsgericht, das für den Sitz des Schuldners zuständig ist). Anschließend setzt das Gericht gegebenenfalls eine Frist zur Nachbesserung des Plans. Soweit der Insolvenzplan vom Schuldner selbst vorgelegt wurde, erfolgt eine erweiterte Prüfung, in dessen Rahmen der Plan zurückgewiesen wird, wenn er entweder offensichtlich keine Chance auf Annahme durch die Gläubiger oder eine Bestätigung des Gerichts hat, wenn offensichtlich keine Erfüllung der Gläubigeransprüche aus dem gestaltenden Teil möglich erscheint InsO

9 70 oder wenn ein früherer Schuldnerplan bereits von Gläubigern abgelehnt wurde, vom Gericht nicht bestätigt oder vom Schuldner zurückgezogen wurde 5. Im Rahmen der regulären Vorprüfung des Gerichts werden zunächst Stellungnahmen vom Gläubigerausschuss, vom Betriebsrat, vom Sprecherausschuss der leitenden Angestellten sowie im Falle einer Planvorlage des Insolvenzverwalters vom Schuldner eingeholt ( 232 InsO). Auf Antrag erfolgt eine Aussetzung der Verwertung und Verteilung des Schuldnervermögens ( 233 InsO). Sodann wird im Rahmen der Vorprüfung der Plan mit samt seiner Anlagen und den Stellungnahmen in der Geschäftsstelle des Insolvenzgerichts zur Einsicht ausgelegt ( 234 InsO). Es wird ein Erörterungs- und Abstimmungstermin bestimmt, zu dem die absonderungsberechtigten Gläubiger, Insolvenzgläubiger, der Insolvenzverwalter, der Schuldner, der Betriebsrat des Schuldners sowie der Sprecherausschuss der leitenden Angestellten geladen wird. II. Erörterungs- und Abstimmungstermin Im Erörterungs- und Abstimmungstermin ( 235 InsO) erfolgt eine Erörterung des Plans durch die anwesenden Beteiligten. Eine inhaltliche Änderung des Plans ist im Termin möglich, weshalb eine schriftliche Stimmabgabe im Erörterungs- und Abstimmungstermin nicht möglich ist; es ist vielmehr Anwesenheit oder Vertretung der Gläubiger im Termin erforderlich und ratsam. Die Abstimmung über den gegebenenfalls geänderten Plan erfolgt nach Gruppen. Für eine Annahme des Plans ist eine doppelte Zustimmung mit einfacher Mehrheit erforderlich: Angenommen werden muss der Plan sowohl mit der Mehrheit nach Köpfen als auch mit der Mehrheit der Forderungssummen. III. Obstruktionsverbot Eine wesentliche Regelung des Insolvenzplanverfahrens stellt das sogenannte Obstruktionsverbot dar 6. Hiernach gilt die Zustimmung einer Abstimmungsgruppe als erteilt, wenn (i) die Gläubiger dieser Gruppe durch den Plan voraussichtlich nicht schlechter gestellt werden, als sie ohne Plan stünden, (ii) die Gläubiger dieser Gruppe angemessen an dem wirtschaftlichen Wert beteiligt werden, der auf Grundlage des Plans den Beteiligten zufließen soll und (iii) die Mehrheit der Abstimmungsgruppen dem Plan mit den erforderlichen Mehrheiten zugestimmt hat. Ebenfalls vorgesehen ist unter bestimmten Voraussetzungen eine Zustimmungsfiktion für nachrangige Gläubiger ( 246 InsO) und für den Schuldner ( 247 InsO) I Nr. 2, II InsO ff. InsO, vgl. näher hierzu etwa Gottwald, Insolvenzrechts-Handbuch, 68 Rn. 45 ff.

10 71 IV. Prüfung durch das Gericht Im weiteren Verfahren prüft das Insolvenzgericht den Inhalt des gegebenenfalls geänderten Plans und das Verfahren, die Annahme durch Gläubiger und Schuldner, sowie die Frage, ob es keine unlautere Herbeiführung der Planannahme, insbesondere durch Begünstigung eines Gläubigers oder einer Gläubigergruppe gegeben hat 7. Dem Schuldner wird gegebenenfalls eine Frist für die Nachbesserung oder Wiederholung der Planerstellung gesetzt. Schließlich erfolgt eine Zurückweisung oder Bestätigung des Plans. V. Rechtswirkungen des bestätigten Insolvenzplans Mit Bestätigung des Insolvenzplans durch das Gericht treten die im gestaltenden Teil festgelegten Wirkungen ein 8. Soweit nicht etwas anderes im Insolvenzplan bestimmt ist, wird der Schuldner von allen Verbindlichkeiten frei. Dies gilt auch gegenüber Gläubigern, die ihre Forderungen nicht angemeldet haben oder die dem Insolvenzplan widersprochen haben 9. Ebenfalls gilt dies für Rückgriffsansprüche von Mitschuldnern, Bürgen und anderen Sicherungsgebern der Gläubiger. Das Insolvenzverfahren ist mit bestätigendem Beschluss des Gerichts aufgehoben ( 258 I InsO); die Ämter von Insolvenzgericht, Insolvenzverwalter und Gläubigerausschuss enden, soweit nicht eine Planüberwachung vorgesehen ist ( 259 I 1 InsO). Im Einzelfall kann es zu einem Wiederaufleben der Verbindlichkeiten des Schuldners gegenüber einem Gläubiger kommen, etwa wenn der Schuldner mit der Planerfüllung in erheblichen Rückstand gerät. Die Verbindlichkeiten des Schuldners gegenüber allen Gläubigern leben wieder auf, wenn über das Vermögen des Schuldners ein neues Insolvenzverfahren eröffnet wird. Soweit den Gläubigern laut dem Insolvenzplan vollstreckbare Forderungen zustehen, können sie mit dem Plan in Verbindung mit der Tabelle die Zwangsvollstreckung des Schuldnervermögens betreiben. V. Planüberwachung Soweit dies im Insolvenzplan vorgesehen ist, überwacht der Insolvenzverwalter die Planerfüllung ( 260 I InsO). Ihm obliegt dabei eine jährliche Berichtspflicht gegenüber dem Gläubigerausschuss und dem Insolvenzgericht, sowie eine Anzeigepflicht bei Nichterfüllung von Schuldnerpflichten. Im Plan kann ferner ein Katalog zustimmungspflichtiger Rechtsgeschäfte vorgesehen I, 250 InsO I 1 InsO 9 Gottwald, Insolvenzrechts-Handbuch, 69 Rn. 1

11 72 werden ( 263 InsO). Der Überwachungszeitraum erstreckt sich auf maximal drei Jahre ( 268 I Nr. 2 InsO). Um die erfolgreiche Umsetzung des Insolvenzplans zu gewährleisten, kann im Insolvenzplan vorgesehen werden, dass der Schuldner im Überwachungszeitraum Sanierungs- bzw. Fortführungskredite bis zu einer vereinbarten Höhe aufnehmen darf. Der Kreditgeber hat in diesem Fall Vorrang gegenüber Insolvenzgläubigern und Neugläubigern, die während des Überwachungszeitraums in Vertragsbeziehungen zum Schuldner treten. Der Nachrang der übrigen Gläubiger endet mit Ende des Überwachungszeitraums. Das Insolvenzplanverfahren bietet sowohl für betroffenen Gesellschaften, als auch für ihre Gesellschafter, die bei erfolgreicher Sanierung ihre Eigentümerstellung behalten können, eine Chance, ihr Unternehmen außerhalb des Regelinsolvenzverfahrens zu sanieren und fortzuführen. Gerade für Unternehmen, die durch die Finanzkrise unverschuldet in Not geraten sind, ist das Planverfahren ein Sanierungsinstrument, bei dem alle beteiligten Kreise durch konstruktives Zusammenwirken gemeinsam den Erhalt und die Fortführung eines im Grunde erfolgreichen Geschäftsmodells sicherstellen können. Die nächsten Monate werden zeigen, ob dem von der Praxis bislang vernachlässigten Insolvenzplanverfahren durch die Finanzkrise nun doch noch die Bedeutung zuteil wird, die ihm der Gesetzgeber zugedacht hat und die es als effektives Sanierungsinstrument verdient hätte. Kontaktdetails des Autors: Dr. Frank Thiäner P+P Pöllath + Partners München Tel.: +49 (89) Fax: +49 (89) frank.thianer@pplaw.com