Stellungnahme. zum Entwurf Leitfaden zur Eigenversorgung. 20. November 2015, Hannover. Stellungnahme des VfW

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1 Stellungnahme zum Entwurf Leitfaden zur Eigenversorgung 20. November 2015, Hannover Stellungnahme des VfW

2 Stellungnahme des VfW vom zum Entwurf Leitfaden zur Eigenversorgung 2/8 Der VfW plädiert für eine präzisere Darstellung der Auswirkungen einer Beteiligung von Contractoren bei der Eigenversorgung Der VfW vertritt die Interessen von spezialisierten Energiedienstleistern, die in Vollziehung der Energiewende gemeinsam mit ihren Kunden dezentrale Geschäftsmodelle in Form des Contractings entwickeln und betreiben. Die vom VfW vertretenen Akteure produzieren in vielen Fällen für kommunale und öffentliche Einrichtungen, Krankenhäuser, Industrie- und Gewerbebetriebe sowie für Wohngebäude und -quartiere effizient und ortsnah Strom, Wärme und/oder Kälte. Bei der dezentralen Stromversorgung aus Blockheizkraftwerken (BHKWs) und/oder Photovoltaikanlagen stellt die EEG-Umlage seit einigen Jahren einen wirtschaftlich sehr bedeutenden Kostenfaktor für diese innovativen Geschäftsmodelle der Contractoren dar. Das von der Bundesnetzagentur in ihrem Entwurf eines Leitfadens zur Eigenversorgung auf Seite 9 unten explizit hervorgehobene Ziel des EEG 2014, ein möglichst unverzerrtes level-playing-field zwischen eigen- und fremdversorgten Erzeugern und Verbrauchern zu erreichen, wird vom VfW deswegen ausdrücklich begrüßt. Es entspricht einer jahrelangen Forderung des VfW, den dezentral im Objekt (in der Kundenanlage) gelieferten Strom und den eigenerzeugten Strom gleich zu behandeln. Es besteht aus Sicht der rechts- und umweltpolitischen Zielsetzung des EEG nach Ansicht des VfW auch kein Unterschied, ob der Strom von einem dritten spezialisierten Energiedienstleister vor Ort oder direkt vom Grundstückseigentümer selbst erzeugt wird. Beides erfolgt in der Kundenanlage und ohne Inanspruchnahme des Netzes in Vollziehung der Energiewende. Die gesetzlichen Vorgaben in 60 und 61 EEG 2014 verlangen (dennoch), dass sorgsam zwischen echter Eigenversorgung und Lieferung abgrenzt wird. Weil das EEG 2014 insoweit Fragen aufwirft, begrüßt der VfW den Ansatz, mittels eines Leitfadens hier größere Rechtssicherheit für alle Akteure zu erzielen.

3 Stellungnahme des VfW vom zum Entwurf Leitfaden zur Eigenversorgung 3/8 Im Einzelnen schlägt der VfW daher folgende Präzisierungen vor: 1. Noch präzisere Abgrenzung ggü. Umgehungsmodellen Auf Seite 13 bei der Darstellung des Auffangtatbestands des sonstigen Letztverbrauchs gemäß 61 Abs. 1, Satz 3 EEG 2014 kann zusätzlich noch auf das Urteil des Oberlandgerichts Hamburg vom (9 U 198/13) verwiesen werden. In jenem Fall bestand genau die im Leitfaden an dieser Stelle umschriebene Konstellation, dass kein belieferndes EltVU zur Zahlung der EEG-Umlage herangezogen werden konnte. Weil es aber in denjenigen Konstellationen, in denen es keine Personenidentität zwischen Verbraucher und Erzeuger gibt, in der Kette zwischen Produktion und Verbrauch des Stroms nach Ansicht des VfW immer irgendwo in dieser Kette einen Stromliefervorgang und einen Letztverbrauch des Stroms geben muss (vgl. dazu OLG Düsseldorf vom (VI-3 Kart 190/14 (V)), muss in diesen Konstellationen auch die EEG-Umlage fällig werden. 2. Präzisere Darstellung der verschiedenen Contracting-Formen Der VfW begrüßt es sehr, dass auf Seite 19 auch darauf eingegangen wird, dass eine Teilnahme Dritter bei der Eigenversorgung möglich ist, ohne dadurch automatisch einen Stromliefervorgang und damit die volle EEG-Umlagepflicht (nach 60 EEG 2014) zu begründen. Der VfW würde es darüber hinaus jedoch noch mehr befürworten, wenn hier noch klarer auf die damit einher gehenden Abgrenzungsfragen eingegangen würde. Der Entwurf des Leitfaden erwähnt hier lediglich, dass im Einzelfall geprüft werden müsse, ob durch den Einsatz von (technischen) Betriebsführern oder durch Contracting-Modelle die wirtschaftliche Verantwortung auf einen Dritten übergehe (was dann einen Liefervorgang und die volle EEG-Umlagepflicht begründen würde). Der Leitfaden sollte an dieser Stelle nach Meinung des VfW deutlich präziser werden. Hierzu bietet sich zunächst ein Rückgriff auf eine DIN Norm sowie auch auf das Gesetz an, was im Folgenden näher ausgeführt sei. a. Nach der DIN Norm 8930 Teil 5:»Contracting«aus November 2003 existieren eindeutig definierte unterschiedliche Formen des Contractings. Vorliegend kommt hier einzig das so genannte echte Betriebsführungs-Contracting 1 in Betracht. In Ziffer 3.7 dieser DIN wird das Betriebsführungscontracting dabei wie folgt definiert: 1 Synonyme: Technisches Anlagenmanagement oder Technisches Facility- bzw. Gebäude-Management.

4 Stellungnahme des VfW vom zum Entwurf Leitfaden zur Eigenversorgung 4/8 Umsetzung technischer Dienstleistungen durch einen Contractor, um einen sicheren, wirtschaftlichen und umweltschonenden Betrieb von technischen Anlagen sicherzustellen und zu erhalten. Anschließend folgen in jener DIN weitere Präzisierungen dieser Form des Contractings, also des Betriebsführungs-Contractings: Ziffer Ziel Ziel ist die Optimierung der Betriebskosten bei Funktions- und Werterhalt der technischen Anlagen. Ziffer Leistungskomponenten Die Leistungskomponenten des Contractors sind das Bedienen (Betätigen, Überwachen, Störungsbehebung) und das Instandhalten (Inspektion, Warten, Instandsetzen) für abgegrenzte technische Gewerke oder Anlagen. Ziffer Art der Leistungsvergütung Die Leistungsvergütung besteht aus einem zeitraumbezogenen Entgelt oder aus einem Entgelt nach Aufwand (Arbeitszeit und Material). Damit unterscheidet sich der Betriebsführungs-Contractor deutlich vom Energieliefer- Contractor 2. Als Energieliefer-Contracting werden in Ziffer 4.1 dieser DIN nämlich Vorhaben bezeichnet, bei denen der Contractor die Energieerzeugungsanlage entweder selbst plant, finanziert und errichtet oder eine vorhandene Energieerzeugungsanlage übernimmt und für die Dauer des Vertrages die volle Anlagenverantwortung und das wirtschaftliche Risiko trägt, also den Betrieb führt, die Anlage wartet, Instand setzt und bedient, die Einsatzenergie einkauft und die Nutzenergie verkauft. 3 Besonders deutlich wird dieses wesentliche Unterscheidungsmerkmal zwischen Liefer- und Betriebsführungs- Contracting an Ziffer der DIN , wo es als Art der Leistungsvergütung beim Energieliefer-Contracting wie folgt definiert wird: Die Leistungsvergütung besteht aus dem Entgelt für die bezogene Nutzenergie, die Vorhaltung der Energieerzeugungsanlage und die Abrechnung. Aufgrund dieser mittels der DIN zur Verfügung stehenden eindeutigen Abgrenzungsmöglichkeiten zwischen den verschiedenen Contracting-Modellen würde der VfW deutlich dafür eintreten, wenn der Leitfaden dementsprechend auf diese Definitionen in der DIN verweisen würde und zudem klar stellen würde, dass bei der Stromer- 2 Synonyme: Anlagen-Contracting, Nutzenergie-Lieferung, Wärmelieferung, Energiecontracting. 3 vgl. dazu im Einzelnen Ziffer bis der DIN

5 Stellungnahme des VfW vom zum Entwurf Leitfaden zur Eigenversorgung 5/8 zeugung und -versorung die Beteiligung eines solchen Dritten, der echter Betriebsführungs-Contractor i.s.d. DIN Norm ist, unschädlich für das Vorliegen echter Eigenversorgung ist. Der VfW würde zudem empfehlen, wenn hierzu außerdem klar gestellt würde, dass es in der Praxis sehr üblich ist, dass Anlagenbetreiber technische (und kaufmännische) Betriebsführer einsetzen und ihnen die tatsächliche Sachherrschaft übertragen, ohne dadurch ihre abschließende (eigenverantwortliche) Bestimmungsbefugnis über die Stromerzeugungsanlage zu verlieren. Der Betriebsführer ist in diesen Konstellationen immer weisungsgebunden. Erst wenn der Betriebsführer alleinige Schlüsselgewalt und zudem die Befugnis hätte, diese Schlüsselgewalt gegen den Willen des Anlagenbetreibers durchzusetzen, würde das zu einer Verneinung der Personenidentität zwischen Verbraucher und Erzeuger führen. 4 Insofern meint der VfW, dass die DIN Norm ein geeignetes Abgrenzungskriterium zwischen Lieferung und Eigenerzeugung ist: Immer dann, wenn der vom Eigenversorger bei der Stromproduktion eingesetzte Dritte echter Betriebsführer im Sinne dieser DIN ist, liegt Eigenversorgung i.s.d. 5 Nr. 12 EEG 2014 vor. b. Zusätzlich zu diesem Verweis auf die einschlägigen Definitionen aus der DIN hält der VfW auch einen Verweis auf die auch rechtlichen Unterschiede für sinnvoll. Denn zwischen unselbstständigen Betriebsführern (im Sinne von Dienstleistern nach 611 ff. BGB) und eigenständigen Lieferanten (im Sinne von (Weiter)Verkäufern von Strom nach 433 ff. BGB) besteht ein wesentlicher Unterschied, der auch für die Abgrenzung zwischen Eigenverbrauch und Liefervorgang entscheidend ist. Während der Betriebsführer als Dienstleister insbesondere erfolgsunabhängig vergütet wird, hat der (Weiter)Verkäufer eigenes wirtschaftliches Risiko. Wenn der Betriebsführer unabhängig von der tatsächlich aus der Stromerzeugungsanlage produzierten Strommenge vergütet wird, kann er also als Dritter vom Anlagenbetreiber eingesetzt werden, ohne dass dies dessen Eigenversorgung verhindert. Anders wäre es, wenn der Betriebsführer erfolgsabhängig vergütet würde, weil er dann das wirtschaftliche Risiko tragen würde. Rechtlich wäre er dann aber auch kein Dienstleister mehr. Insofern determiniert die Rechtsnatur des Vertrages zwischen dem Eigenversorger und dem von ihm eingesetzten Dritten, wer Anlagenbetreiber ist und damit ob Eigenversorgung vorliegt oder nicht. 5 4 wobei er dann auch kein Betriebsführer im Sinne der DIN mehr wäre. 55 vgl. dazu auch BGH, , VIII ZR 280/05, Rn. 26.

6 Stellungnahme des VfW vom zum Entwurf Leitfaden zur Eigenversorgung 6/8 3. Präzisere Darstellung des Letztverbrauchs Diese Abgrenzungsaspekte sollten auch in Ziffer , wo die Frage der Person des Letztverbrauchers detailliert untersucht wird, auf Seite 20 unten Erwähnung finden. Denn es ist wenig hilfreich, wenn der Leitfadenentwurf auch hierzu lediglich auf Abgrenzungsfragen bei bestimmten Contracting-Modellen verweist. Auch hierzu ist es nach Ansicht des VfW entscheidend, wer das wirtschaftliche Risiko des Stromverbrauchs trägt. Wer hier als unselbstständiger Dienstleister mit erfolgsunabhängiger Vergütung eingesetzt wird, verhindert auch beim Stromverbrauchsvorgang keine Eigenversorgung. Nur dann, wenn der Stromverbraucher auf eigenes Risiko Strom verbraucht, kann er ein solcher Dritter sein, der statt des Eigenversorgers den Strom selbst verbrauchen würde und damit die Personenidentität verhindern würde. 4. Andere Schwerpunktsetzung bei der Auslegung des Begriffs der Unmittelbarkeit bei dem unmittelbaren räumlichen Zusammenhang bzw. der unmittelbaren räumlichen Nähe Die seitens des Entwurfs des Leitfadens in Ziffer 4.2 (auf Seite 29) von der Bundesnetzagentur vertretene sehr enge Auslegung des unmittelbaren räumlichen Zusammenhangs wird diesseitig nicht geteilt. Ebenso wie bei der Direktbelieferung i.s.d. 20 Abs. 3 Nr. 2 EEG 2014 und der dortigen unmittelbaren räumlichen Nähe kann das bloße Vorhandensein eines baulichen oder natürlichen Hindernisses (in Form einer Straße, einer Schienentrasse, eines Bauwerkes, eines Flusses o.ä.) nicht per se dazu führen, dass es an der Unmittelbarkeit des räumlichen Zusammenhangs i.s.d. 5 Nr. 12 EEG 2014 fehlt. Eine solche Betrachtung wäre zu schematisch und an der Realität vorbei. So ist es beispielsweise bei einem Wasserkraftwerk übertrieben und im Ergebnis falsch, zu verlangen, dass die Stromerzeugungsanlage und der Stromverbrauchsort auf derselben Seite des Flusses liegen müssen. Gleiches gilt, wenn ein BHKW nicht im Keller eines Hochhauses steht, dessen Versorgung es dient, sondern in einem kleinen Heizhaus und von dort jeweils durch Straßen getrennte Reihenhäuser mit einer ähnlichen Anzahl an Bewohnern mit Strom versorgt. Auch hier kann der bloße Umstand, dass nur im 2. Fall eine Straße zwischen der Stromerzeugungsanlage und den Stromverbrauchern liegt, nicht dazu führen, dass nur im 2. Fall kein Eigenverbrauch bzw. keine Direktlieferung mehr vorläge. Zumal die Leitungslänge zwischen Stromerzeugungsanlage und Verbrauchsort auch im Hochhaus- und im Reihenhaus-Fall gleich sein kann. Eine solche Feindifferenzierung und Verengung der Direktlieferung bzw. des Eigenverbrauchs in Form der zwingenden Prüfung, ob zwischen Verbrauchsort und Stromerzeugung ein natürliches oder baulicher Hindernis liegt, und im Falle von dessen Bejahung zwingend den Eigenverbrauch bzw. die Direktbelieferung abzulehnen hat der Gesetzgeber nicht gewollt.

7 Stellungnahme des VfW vom zum Entwurf Leitfaden zur Eigenversorgung 7/8 Es ergibt sich auch nicht, welchen Sinn ein so enges Verständnis der Unmittelbarkeit haben sollte. Welche negative Auswirkung hat es, wenn zufällig zwischen der Stromerzeugungsanlage und dem Stromverbrauchsort z.b. eine Straße liegt? Eine solche Überbetonung des Hindernisses und die damit einher gehende sehr enge Auslegung kann daher auch nicht vom Sinn und Zweck des 5 Nr. 12 EEG 2014 bzw. des 20 Abs. 3 Nr. 2 EEG 2014 gedeckt sein. Diese Normen wollen vielmehr lediglich eine räumliche Nähebeziehung zwischen der Stromerzeugungsanlage und dem Stromverbrauchsort sicherstellen. Weil das Gesetz nicht verlangt, dass der Verbrauch auf dem Erzeugungsgrundstück oder einem angrenzenden Grundstück stattfindet, sind gerade auch Konstellationen erfasst, in denen z.b. durch die im Leitfadenentwurf genannten Hindernisse verhindert wird, dass der Verbrauch auf demselben oder angrenzenden Grundstücken stattfindet. Denn die genannten Hindernisse ändern nichts an der Entfernung zwischen Verbrauchsort und Stromerzeugungsanlage. Der VfW schlägt daher zur Vermeidung unnötiger und viel zu sehr ins Detail gehender Auseinandersetzungen vor, im Leitfaden noch besser klar zu stellen und gerade an dieser Stelle zu betonen, dass es stets auf die individuellen örtlichen Gegebenheiten ankommt und dass für die Frage der Unmittelbarkeit eine Gesamtschau entscheidend ist. Als Kriterien für diese Gesamtschau empfiehlt der VfW die Größe der Kundenanlage (bzw. des Areals außerhalb des Netzes) zur Nähe zwischen Verbrauchs- und Erzeugungsort zu setzen. Insofern ist der Begriff Unmittelbarkeit sehr relativ. In jedem Fall muss eine deutliche Schwächung der Bedeutung des natürlichen oder baulichen Hindernisses erfolgen. Der Entwurf des Leitfadens wirkt an dieser Stelle so, als seien diese Hindernisse das ausschlaggebende Merkmal für die Unmittelbarkeit.

8 Stellungnahme des VfW vom zum Entwurf Leitfaden zur Eigenversorgung 8/8 Fazit Nach alledem gibt es aus Sicht des VfW gerade beim Einsatz von Contractoren das Bedürfnis zu einigen Änderungen im vorgelegten Entwurf. Wenn diese hiermit unterbreiteten Vorschläge aufgegriffen würden, wäre der Leitfaden nicht nur deutlich präziser, sondern er könnte dann auch tatsächlich seinem Ziel dienen, die Rechtssicherheit auch in diesem Bereich signifikant zu erhöhen. Er wäre dann in der Tat auch für die Contractoren eine echte Orientierungshilfe. Wir hoffen daher, dass diese Stellungnahme bei der finalen Fassung des Leitfadens Berücksichtigung findet und stehen Ihnen bei Nachfragen gerne zu Ihrer Verfügung. Hannover, Dipl.-Ing. Norbert Krug Präsident VfW Die führende Interessenvertretung für Contracting und Energiedienstleister Lister Meile Hannover Tel.: 0511/ Fax: 0511/ Über den VfW Der VfW ist die Interessenvertretung für Contracting und Energiedienstleistungen und bündelt die Interessen von mehr als 250 Mitgliedsunternehmen. Durch Energiecontracting werden ca Arbeitsplätze gesichert und eine CO2-Einsparung von 2,6 Mio. t jährlich erzielt. Der VfW unterstützt bei Fragen rund um das Energiecontracting und bietet Grundlagenschulungen, Tagungen sowie Konferenzen für Contractoren und Gebäudeeigentümer an. Mitgliedsbetriebe des VfW erhalten nach Besuch der Grundlagenseminare die Auszeichnung Qualifizierter Contractor und lassen sich danach regelmäßig nachschulen. Weitere Informationen zum Thema Energiedienstleistung sind unter und zu erhalten.