Gesamtbetrachtungslehre und Rücktrittshorizont

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1 DOI /jura Juristische Ausbildung 2014(4): Grundstudium StR Univ.-Prof. Dr. Nikolaus Bosch Gesamtbetrachtungslehre und Rücktrittshorizont Nikolaus Bosch: Der Autor ist Inhaber des Lehrstuhls für Strafrecht, Strafprozessrecht und Wirtschaftsstrafrecht der Universität Bayreuth und Mitherausgeber dieser Zeitschrift. Die Abgrenzung von beendetem und unbeendetem Versuch und die daraus abzuleitenden Rücktrittsanforderungen gehören seit dem ersten Semester für Jurastudenten zum unverzichtbaren Rüstzeug zur Lösung strafrechtlicher Klausuren, zumal Versuch- und Rücktrittsfälle selbst im Examen überverhältnismäßig oft Gegenstand der Bearbeitung sind. In der praktischen Rechtsanwendung sind vor allem die Fälle einer Nichtfeststellbarkeit oder einer Korrektur des Rücktrittshorizonts vermehrt in den Vordergrund getreten. Im vorliegenden Beitrag soll deshalb das Prüfprogramm der h. M. in diesen Fällen erneut dargestellt und im Hinblick auf dessen Umsetzung in der Rechtsprechung kritisch gewürdigt werden. I. Einführung: Der gedankenlose Täter und sein Rücktrittshorizont Nach 24 I S. 1 Alt. 1 erlangt der Täter Straffreiheit, wenn er im Falle eines unbeendeten Versuchs die weitere Ausführung der Tat aufgibt. Sofern hingegen bereits das Stadium des beendeten Versuchs erreicht war, muss der Täter die Vollendung der Tat verhindern. Während sich in der letztgenannten Alternative der Täter zumindest äußerlich erkennbar auf den»rückweg«zur Legalität begeben hat und damit vorrangig problematisch ist, welche Anforderungen an ein»verhindern«der Vollendung bestehen, stellt sich bei der ersten Alternative viel grundsätzlicher die Frage, ob der Täter überhaupt ein Verhalten an den Tag gelegt hat, das als eine Rücktrittshandlung in Betracht kommt. Hierbei muss vor allem die prozessuale Situation der Beurteilung des Rücktrittsverhaltens mitberücksichtigt werden, denn der Tatrichter wird gerade in Fällen schwerer vorsätzlicher Verletzung des Opfers durch den Täter nur selten in der Lage sein, ex post zu beurteilen, ob der Täter zum Zeitpunkt der Tataufgabe sein Verhalten bereits für geeignet erachtete, den bei der Misshandlung des Opfers billigend in Kauf genommenen Todeserfolg herbeizuführen. Noch viel weniger wird der Tatrichter dann aber dem Prüfprogramm der h. M. gerecht werden können, aus Sicht des Täters einen Fehlschlag des Versuchs auszuscheiden, den maßgeblichen Rücktrittshorizont im Wege einer Gesamtbetrachtung zu bestimmen oder überhaupt einen beendeten vom unbeendeten Versuch abzugrenzen. Es kann deshalb kaum verwundern, dass es ungeachtet einer vermeintlich geringen praktischen Bedeutung des Rücktritts eine zunehmende Anzahl von Entscheidungen des BGH gibt, in denen der BGH die erstinstanzliche Entscheidung wegen fehlerhafter Feststellung bzw. rechtlicher Würdigung der relevanten Tatsituation und dazugehöriger Tätervorstellung aufgehoben hat. In vielen Fällen hatte sich das Ausgangsgericht auf Leitsätze des BGH berufen, die aber nach Ansicht des Revisionsgerichts in der konkreten Situation doch keine Anwendung finden sollten, vielmehr durch den BGH an eine vermeintlich andere Rücktrittsituation angepasst wurden. Selbstredend handelt es sich bei diesen Fällen meist nicht um Eigentumsoder Vermögensdelikte, sondern vielmehr um bedingt vorsätzlich durchgeführte, lebensgefährliche Angriffe gegen Leib oder Leben, bei denen sich der Täter bei Abschluss seiner Tathandlung vermutlich gar keine konkreten Gedanken darüber gemacht hat, ob die bisherigen Verletzungen tödlich sein könnten und ihm dies letztlich bei»aufgabe«weiterer Verletzungshandlungen auch völlig gleichgültig gewesen wäre. Soll dann eine Straffreiheit des Täters allein von seiner geschickten Einlassung im Prozess abhängen, er habe darauf vertraut, dass das Opfer nicht zu Tode kommen werde und deshalb eine Verhinderung des Todeserfolgs für nicht notwendig erachtet? Vielleicht haben die angedeuteten Schwierigkeiten ihre Ursache gar nicht in einer fehlerhaften Rechtskenntnis der Tatrichter, sondern liegen darin begründet, dass die sog. Gesamtbetrachtung der h.l. und Rechtsprechung kein tragfähiges Konzept bieten, um Fälle eines Rücktritts einer einheitlichen und zugleich gerechten Lösung zuzuführen. In Strafrechtsklausuren bereitet die Lösung von Rücktrittsfällen selbstredend keine Schwierigkeiten, da hier die Sachverhalte so zugeschnitten sind, dass bereits durch die Mitteilung der Tätervorstellung, des Geschehensablaufs sowie gegebenenfalls der Umschreibung von Irrtümern konkret festgelegt ist, ob es sich um einen beendeten oder einen unbeendeten Versuch handelt. In kaum einem anderen Rechtsgebiet des Allgemeinen Teils hat sich aber die»elfenbeinturm-dogmatik«so-

2 396 Grundstudium StR Nikolaus Bosch: Gesamtbetrachtungslehre und Rücktrittshorizont weit von den praktischen Realitäten entfernt, dass letztlich nur noch ihre Nichtbeachtung zu einem zumindest gefühlt gerechten Ergebnis führt. Dies dürfte es rechtfertigten, an diesem Ort dreizehn Jahre nach einem entsprechenden Aufsatz des früheren Mitherausgebers Otto 1 die Frage nach dem maßgebenden Rücktrittshorizont noch einmal zu stellen. II. Die Abgrenzung von unbeendetem und beendetem Versuch 1. Ausgangspunkt der Unterscheidung Das Gesetz unterscheidet in 24 beim Rücktritt des Alleintäters zwischen einem beendeten und einem unbeendeten Versuch 2. Unbeendet ist ein Versuch, wenn der Täter nach seiner Vorstellung noch nicht alles getan zu haben glaubt, was zur Vollendung notwendig ist 3. Der Versuch ist hingegen beendet, wenn der Täter glaubt, alles getan zu haben, was nach seiner Vorstellung zur Herbeiführung des tatbestandlichen Erfolgs notwendig oder ausreichend ist 4. Während ein Rücktritt beim unbeendeten Versuch bereits dadurch möglich ist, dass der Täter freiwillig die weitere Ausführung der Tat aufgibt (vgl. 24 I 1 Var. 1), verlangt 24 I 1 Var. 2 beim beendeten Versuch, dass der Täter freiwillig»deren Vollendung verhindert«. Grund für die Unterscheidung ist der Umstand, dass der Täter beim unbeendeten Versuch davon ausgeht, die Tatvollendung verlange weiteres Handeln, so dass nach seiner Vorstellung das bloße Aufgeben ausreicht, um die Vollendung der Tat zu verhindern. Da beim beendeten Versuch hingegen das Aufgeben der weiteren Ausführung der Tat nicht genügt, um deren Vollendung zu verhindern, muss der Täter hier für Straffreiheit aktiv tätig werden 5. 1 Vgl. hierzu Otto JURA 2001, Zur allgemein üblichen Unterscheidung LK/Lilie/Albrecht 24 Rn. 140, krit. zur gesetzlich nicht ausdrücklich vorgegebenen Unterscheidung hingegen NK/Zaczyk 24 Rn. 9, ferner v. Heintschel-Heinegg ZStW 109, 33 ff., Ostermeier StraFo 2008, 104 ff., Scheinfeld NStZ 2006, 375; Herzberg NJW 86, 2470 f.; NJW 1991, 1633 f., 1641; auch für Jäger; Der Rücktritt vom Versuch als zurechenbare Gefährdungsumkehr, S. 65, steht für die Bestimmung der erforderlichen Rücktrittshandlung allein die Opfergefährdung im Vordergrund. 3 Unter Zugrundelegung einer Gesamtbetrachtung BGHSt 22, 177; 31, 170; 33, 295; 35, 90; 39, 226; BGH NStZ 1984, 116; 1993, 399, 2005, 151; vgl. erg. Sch./Sch./Eser/Bosch, 29. Aufl., 24 Rn. 6, 13 ff. 4 Vgl. nur BGHSt 4, 181; 10, 131, 14, 79; 22, 331; 23, Vgl. hierzu Sch./Sch./Eser/Bosch, 29. Aufl., 24 Rn. 6. Während über diese grundsätzliche Unterscheidung noch weitgehend Einigkeit besteht, existieren erhebliche sachliche Unterschiede vor allem im Hinblick auf den maßgebenden Rücktrittshorizont, d. h. den Zeitpunkt, der für die Abgrenzung von unbeendetem und beendetem Versuch ausschlaggebend ist. Je nach zugrunde gelegtem Rücktrittshorizont stellt sich zudem die Problematik anders, ob überhaupt noch ein Rücktritt möglich ist, denn nach Sinn und Zweck der Vorschrift ist ein Rücktritt nach 24 StGB in den Fällen eines fehlgeschlagenen Versuchs ausgeschlossen 6. Bei einem Delikt, das nicht mehr vollendet werden kann, scheidet auch ein»aufgeben«oder»verhindern«aus 7. Ein Versuch darf damit im Zeitpunkt des Rücktritts noch nicht fehlgeschlagen sein. Bei einer Gesamtbetrachtung liegt ein Fehlschlag bei mehraktigen Geschehensabläufen dann vor, wenn der Täter nach Misslingen des vorgestellten Tatablaufs glaubt oder zumindest annimmt, die Tat nicht mehr ohne zeitliche Zäsur mit bereits eingesetzten oder anderen zur Verfügung stehenden Mitteln vollenden zu können 8. Ebenso wie für die Abgrenzung von beendetem und unbeendetem Versuch ist damit auch für einen Fehlschlag die Vorstellung des Täters, d. h. eine subjektive Beurteilungsgrundlage maßgebend. Anerkennt man wie die Rechtsprechung einen Fehlschlag des Rücktritts auch in den Fällen, in denen der ursprüngliche Tatplan sinnlos geworden ist 9, verschärfen sich im Rücktrittszeitpunkt die Schwierigkeiten einer prozessualen Feststellung der Motivlage bei Aufgabe der Tat, da dann zugleich normativ die Sinnhaftigkeit eines Weiter- 6 Zu dieser Rechtsfigur BGHSt 34 56; 35 94; 39, 228, 246; 41, 369; 44, 94 und Heger StV 2010, 320 m.w.n.; zur strittigen Frage, ob es angesichts der ohnehin zu prüfenden Freiwilligkeit des Rücktritts der Rechtsfigur des fehlgeschlagenen Versuchs bedarf, vgl. bejahend einerseits Roxin NStZ 2009, 319 ff. und ablehnend andererseits Schroeder NStZ 2009, 9 ff.; Gössel GA 2012, 65; m. abw. Verständnis Ranft JURA 1987, 528. Nach BGHSt 39, 228 soll der fehlgeschlagene Versuch ein eigenständiger Prüfungspunkt neben der Unterscheidung von beendetem und unbeendetem Versuch sein. 7 Vgl. zu diesem Argument für die Anerkennung der gesetzlich nicht ausdrücklich geregelten Rechtsfigur des fehlgeschlagenen Versuchs Roxin JuS 1981, 1; nach Jahn JuS 2011, 79, handelt es sich beim fehlgeschlagenen Versuch um eine Form der teleologischen Reduktion des Anwendungsbereichs von Vgl. BGH NStZ 2009, 628 mit. abl. Anm. Bosch JA 2009, 392; vgl. erg. BGHSt 39,227 f.; Rengier AT 37 Rn.15; SSW/Kudlich/Schuhr 24 Rn Etwa stellt sich das vermeintlich fremde Vergewaltigungsopfer als Schulkameradin heraus (vgl. BGHSt 9, 48) oder das Tatobjekt bleibt hinter konkretisierten Erwartungen des Täters zurück, beispielsweise genügt die Tatbeute nicht für den erstrebten Zweck (vgl. BGHSt 4, 56); zu diesen Fällen LK/Lilie/Albrecht 24 Rn. 130 ff.; Sch./Sch./Eser/ Bosch, 29. Aufl., 24 Rn. 11 und Beispiele bei Kühl AT 16 Rn. 15.

3 Grundstudium StR Nikolaus Bosch: Gesamtbetrachtungslehre und Rücktrittshorizont 397 handelns im Vergleich mit der Motivlage bei unmittelbaren Ansetzens zur Tat bewertet werden muss. 2. Die Abgrenzung bei mehraktigen Geschehensabläufen oder iterativer Tatbegehung Fall 1: Der Angeklagte (A) übergoss seine die Scheidung begehrende Ehefrau (E) zunächst mit Benzin, konnte aber kein Streichholz entzünden. Daraufhin würgte er die Frau in Tötungsabsicht, bis sie das Bewusstsein verlor. Dann ließ er jedoch von ihr ab und gab seine Tötungsabsicht auf. E überlebte. Ist A vom Totschlagversuch strafbefreiend zurückgetreten? 10 Besonders prägnant lassen sich die Konsequenzen der unterschiedlichen Standpunkte zum maßgeblichen Rücktrittshorizont und zur Abgrenzung zum fehlgeschlagenen Versuch an mehraktigen Geschehensabläufen verdeutlichen. Zu diesen Fällen sind auch die Konstellationen zu rechnen, in denen der Täter bei fortbestehender Handlungsmöglichkeit erst eine subjektiv erfolgsgeeignete Handlung vorgenommen hat. Gibt etwa der Täter mit einem Gewehr einen Schuss auf den Kopf des Opfers ab oder sticht er mit dem Messer in die Herzregion des Opfers, um dieses zu töten 11, bleibt aber der gewollte oder zumindest billigend in Kauf genommene Erfolg aus, dann stellt sich unweigerlich die Frage, ob ein bloßes Aufgeben weiterer Schüsse oder Stiche mit dem Messer für Straffreiheit genügen kann. Soll dem Täter, der zufälliger Weise einen erfolglosen Versuch unternommen hat, tatsächlich allein deshalb Straffreiheit zugebilligt werden, weil er von weiteren Handlungsmöglichkeiten absieht? Lässt man einen Rücktritt allerdings nicht mehr zu, dann kann der Täter scheinbar weiter machen, ohne dass dadurch jedenfalls der Schuldspruch (die Verurteilung wegen versuchten Totschlags) geändert werden würde. 10 Vgl. den Sachverhalt BGH NStZ 1986, Vgl. hierzu den Sachverhalt BGHSt 14, 75: A hatte seiner Frau mit einem scharf geschliffenen, spitz zulaufenden, mit einer 11 cm langen Klinge versehenen Fahrtenmesser mindestens 7 cm tief in die linke Bauchseite, etwa eine Hand breit unter dem Herzen gestochen. Seine Frau entwand ihm das Messer ohne große Mühe und flüchtete auf die Straße. Sie wurde in ein Krankenhaus eingeliefert und erfolgreich operiert. a) Das Tatplankriterium Nach der von der Rechtsprechung jedenfalls formal aufgegebenen Tatplantheorie oder der Theorie vom Planungshorizont sollte es sowohl für die Bestimmung eines Fehlschlags als auch für die Abgrenzung von beendetem und unbeendetem Versuch auf die Vorstellungen des Täters bei Tatbeginn ankommen 12. Hatte der Täter zu Tatbeginn den Tatplan, das Opfer durch einen einzigen Messerstich oder Schuss zu töten, dann war der Versuch beendet und ein Rücktritt durch bloßes Nichtstun (Aufgeben der Tat) nicht mehr möglich. Hielt der Täter, der das Opfer durch einen Einzelakt töten wollte, den Erfolgseintritt für möglich, konnte er Straffreiheit im Einklang mit der heute vertretenen Gesamtbetrachtung dadurch erreichen, dass er den Erfolgseintritt verhindert. Problematisch waren hingegen diejenigen Fälle, in denen der Täter wie in den oben angeführten Beispielen erkennen musste, dass sein Handeln keine tödlichen Folgen haben wird, denn dann war sein Versuch fehlgeschlagen, wenn er sich zuvor auf eine Ausführungshandlung festgelegt hatte. Ging er hingegen zum Zeitpunkt des Planungshorizonts davon aus, mehrere Messerstiche oder Schüsse zur Tötung des Opfers zu benötigen, war der Versuch nach Vornahme der ersten Ausführungshandlung noch nicht fehlgeschlagen. Von diesem nach Tatplan unbeendeten Versuch konnte der Täter durch bloßes Aufgeben der weiteren geplanten Tatausführung zurücktreten. Die Kritik an der Orientierung am Planungshorizont ist hinlänglich bekannt, auch wenn sie nicht hinreichend beachtet, dass sich das Tatplankriterium durchaus in der heute durch die Rechtsprechung vertretenen Gesamtbetrachtung wiederfindet. Beliebtestes Standardargument in Klausuren dürfte der Hinweis sein, dass die Tatplantheorie zu einer unangemessenen Bevorzugung des skrupellosen Täters führe, der von Anfang an alle Eventualitäten und Tatmöglichkeiten einbezogen habe 13. Ob allerdings tatsächlich der Täter skrupelloser ist, der zu Tatbeginn meint, er müsse mehrmals zustechen oder schießen, um den Tod des Opfers herbeizuführen, darüber dürfte sich in Wahrheit trefflich streiten lassen. Sicherlich wird der genau planende Täter häufiger weniger affektiv handeln, nur hat dies je nach vertretener Rücktrittstheorie nur eingeschränkt etwas mit der grundsätzlichen Strafwürdigkeit des Versuchs zu tun. Da leuchtet es schon eher ein, wenn die Aufklärung eines Planungshori- 12 Vgl. dazu BGHSt 4, 181; 14, 75; 22, 330 und näher Otto JURA 2001, Vgl. etwa Hoven JS 2013, 308; Jäger, Examens-Repetitorium, 8 Rn. 314.

4 398 Grundstudium StR Nikolaus Bosch: Gesamtbetrachtungslehre und Rücktrittshorizont zonts im Ergebnis als psychologisch nicht abzusichernde Kaffeesatzleserei angesehen wird 14 (ein Vorwurf, der allerdings auch die Gesamtbetrachtungslehre trifft), denn der Täter wird sich meist nur vorstellen, sein Opfer mit dem Messer zu töten, nur in den seltensten Fällen wird aber der Planungshorizont eine iterative Tatausführung im Einzelnen abbilden. Im Grunde werden damit nach der Tatplantheorie Fälle in Abhängigkeit von der gegebenenfalls anwaltlich geformten Geständnisbereitschaft des Angeklagten gelöst. Insoweit muss eine solche Differenzierung tatsächlich willkürliche Folgen nach sich ziehen, zumal eine Tatplantheorie auch dann versagt, wenn der Täter sich gar keine Gedanken über einen möglichen Erfolg gemacht und damit keinen Tatplan gefasst hatte. In diesen Fällen musste dann auch der BGH inkonsequent auf die Vorstellung des Täters nach dem letzten Teilakt abstellen. Der wahre Kern der angeführten Kritik lässt sich damit dahingehend zusammenfassen, dass eine prozessual nicht umsetzbare Theorie zu verwerfen ist. b) Gesamt- versus Einzelaktsbetrachtung Die extrem rücktrittsfreundliche Rechtsprechung und überwiegende Lehre legt heute eine Gesamtbetrachtung zugrunde 15. Sie zieht die einzelnen Akte eines Tötungsgeschehens zusammen, sofern diese untereinander sowie mit der letzten Tathandlung Teile eines durch die subjektive Zielrichtung des Täters verbundenen, örtlich und zeitlich einheitlichen Geschehens sind 16 und damit als einheitlicher Lebensvorgang aufgefasst werden können. Ob ein einheitlicher Lebensvorgang vorliegt, bestimmt sich nach Grundsätzen, die denen der Bildung einer natürlichen Handlungseinheit entsprechen 17. Sodann wird der maßgebende Rücktrittshorizont anhand der Vorstellung des Täters nach der Ausführung des letzten Teilakts des einheitlichen Geschehens bestimmt 18. Der so ermittelte Rücktrittshorizont hat wieder eine zweifache Bedeutung in der Rücktrittsprüfung, einerseits für den Ausschluss eines 14 In diese Richtung die Kritik von Otto JURA 2001, Vgl. nur BGHSt 33, 297 ff.; 34, 53; 35, 90 ff.; 39, 227; BGH NStZ 2007, 399; Wessels/Beulke/Satzger Rn. 629; Kühl AT Rn. 18 ff. 16 So etwa BGH NStZ 2007, Zum sog. einheitlichen Lebensvorgang vgl. nur BGHSt 34, 53, 57; 39, 228; : NStZ 1996, 97; 2000, 532, 2006, 685; 2007, 400; 2009, 689; vgl. als Gegenbeispiel BGH NStZ 2012, 562. Gibt der Täter mehrere Schüsse mit bedingtem Tötungsvorsatz auf unterschiedliche Opfer ab, scheidet eine Verbindung zu einer einheitlichen Versuchstat aus. 18 BGHSt ; 39, 227; BGH NStZ 1984, 116, 453, 1993, 40; 279; 399; 1999, 299; 2005, 151 m. krit. Bspr. Scheinfeld NStZ 2005, 375; BGH NStZ 2007, 399; 2009, 25, 266: 2011, 337. Rücktritts und anderseits für die Feststellung der erforderlichen Rücktrittshandlung. Bilden die weiteren noch möglichen Akte mit dem bereits Verwirklichten ein einheitliches Geschehen (nach dem Begriffsverständnis der Rspr. eine natürliche Handlungseinheit), so liegt kein Fehlschlag, sondern zumeist erst das Stadium des unbeendeten Versuchs vor. Erkennt der Täter, dass er im unmittelbaren Fortgang des Geschehens die Tat noch vollenden kann, so bleibt ein Rücktritt möglich. Fehlgeschlagen ist der Versuch nur dann, wenn der Täter erkennt oder annimmt, dass er seinen Tatplan nur nach einer gewissen Zäsur durch Ingangsetzen einer neuen Kausalkette verwirklichen kann 19. Für den nicht fehlgeschlagenen Versuch kommt es für die Abgrenzung von unbeendetem und beendetem Versuch ebenso auf den Rücktrittshorizont im Zeitpunkt des letzten Teilaktes an. Die sog. Einzelaktstheorie (inzwischen in modifizierter Form vertreten) sieht dies mit überzeugenden Gründen anders. Für sie ist für die Abgrenzung allein der Vollzug eines vom Täter als erfolgsgeeignet eingeschätzten Einzelaktes entscheidend 20. Für sie kann das Unterlassen eines weiteren Einzelaktes wegen der rechtlichen Selbstständigkeit des ersten Einzelaktes nicht als Aufgeben der Tat, sondern nur als Unterlassen der Wiederholung des Versuchs angesehen werden. Nur mittels einer Einzelbetrachtung lässt sich ein Einklang mit den Theorien zum Strafgrund des Versuchs erreichen, denn der straflegitimierende»rechtserschütternde Eindruck«, den der Täter bei Vornahme einer subjektiv erfolgsgeeigneten Einzelhandlung hinterlässt, kann so ohne weiteres nicht mehr rückwirkend beseitigt werden. Die h. M. wirft der Einzelbetrachtung eine künstliche Zersplitterung eines einheitlichen Geschehens vor 21. Das Postulat mehrerer eigenständiger Versuche negiere, dass der Täter ein einheitliches Tatziel bei derselben Tatgelegenheit verfolge, wobei dieses Argument rein tatsächlich natürlich lediglich eine Reformulierung des Vorrangs einer Gesamtbetrachtung ist. Zudem stützt die h. M. die Notwendigkeit, dem Täter einen Rücktritt durch eine Gesamtbetrachtung möglichst lange offen zu halten, auf einen opferschützenden Anreiz für den Täter, der ansonsten auch gleich»nägel mit Köpfen«machen könnte und das 19 Zur Rechtsfigur des fehlgeschlagenen Versuchs vgl. etwa BGHSt 34, 56; 35, 94; SSW/Kudlich/Schuhr 24 Rn. 17; ablehnend u. a. Baumann/Weber/Mitsch, AT, 27 Rn. 12; Heintschel-Heinegg ZStW 109 (1997), 34; Herzberg/Hardtung JuS 1994, Vgl. Sch./Sch./Eser/Bosch, 29. Aufl. 2014, 24 Rn.10; Kühl JuS 1981, Vgl. nur Kudlich JuS 1999, 243.

5 Grundstudium StR Nikolaus Bosch: Gesamtbetrachtungslehre und Rücktrittshorizont 399 Opfer nicht mehr zu schonen bräuchte 22. Diese Argumentation ist auch dann wenig überzeugend, wenn eine Kenntnis der Straf- und Rücktrittsnormen beim Täter unterstellt würde. Selbst wenn Strafnormen dem Täter eine Verhaltensorientierung bieten könnten, würde hierfür die trotz Fehlschlag des Versuchs bestehende Strafmilderungsmöglichkeit genügen. Sie stützt sich auf eine kriminalpolitische Fundierung des Rücktritts und dies obwohl entsprechende spezial- bzw. generalpräventive Erwägungen wohl als widerlegt angesehen werden können 23. Bei dieser Kritik soll allerdings nicht verhohlen bleiben, dass insbesondere der Rücktritt vom unbeendeten Versuch kaum mit gängigen Umschreibungen des Grundes der Straffreiheit bei Rücktritt erklärt werden kann. Weder hat sich der Täter durch ein schlichtes Aufgeben der weiteren Tatausführung Straffreiheit verdient (sog. Verdienstlichkeitstheorie oder Prämiengedanke 24 ), noch lässt sich ein fehlendes Strafbedürfnis überzeugend auf spezialoder generalpräventive Strafzweckerwägungen 25 stützen. Eine durch unmittelbares Ansetzen zum Versuch zum Ausdruck gebrachte rechtsfeindliche Gesinnung kann nach Vollzug eines subjektiv erfolgsgeeigneten Einzelaktes nicht mehr durch bloßes Aufgeben der Tat beseitigt werden, da sich der entstandene rechtserschütternde Eindruck so nicht mehr nachträglich beseitigen lässt. Wird ein unmittelbares Ansetzen zum Versuch als Ausdruck der Versuchstheorien (u. a.) auf die unmittelbare Gefährdung des Rechtsguts gestützt, dann kann die strafaufhebende Wirkung eines Rücktritts nicht damit begründet werden, 22 Vgl. die Übersicht zu diesem Argument bei Hillenkamp, 32 Probleme aus dem Strafrecht AT, zu diesem; abl. u. a. Bosch JA 2010, 70; exemplarisch für die zirkelschlüssige Argumentation der h. M. etwa Heger StV 2010, 320 ff., dessen zentrales immer wiederkehrendes Argument zu einzelnen Abgrenzungsfragen die unbegründete Behauptung ist, eine enge Auslegung würde zu einer»unzulässigen«verkürzung des Rücktrittsrechts führen. 23 Zu Opferschutzerwägungen aber BGHSt 39, 221 und bereits RGSt 39, 39; 73, 60; zust. Kudlich JuS 1999, 241; Gerhold JuS 2010, 114; Stratenwerth/Kuhlen AT, 11 Rn Vgl. zur zirkulären Behauptung, das prämienwürdige Aufgeben der Tat lasse ein Strafbedürfnis entfallen, Jescheck/Weigend AT 51 I 3; Wessels/Beulke/Satzger AT Rn Zu den sog. Strafzwecktheorien, die zumindest nach einer Vereinbarkeit von Strafgrund des Versuchs und Legitimation des Rücktritts suchen, vgl. etwa Otto GA 1967, 144; Roxin, in: FS Welzel, S. 251; konsequent nimmt Otto JURA 2001, 346, bei objektiver Gefahrschaffung einen beendeten Versuch an, von dem nur durch Gefahrbeseitigung zurückgetreten werden kann. Tatsächlich dürfte 24 allenfalls durch die Kumulation unterschiedlichster Aspekte legitimierbar sein (vgl. auch LK/Lilie/Albrecht 24 Rn. 42 ff., Otto AT, S. 249, 268), wobei die für die Strafbarkeit des Versuchs maßgeblichen Gründe»spiegelbildlich«für die Strafbefreiung bei Rücktritt von Belang sind (Sch./ Sch./Eser/Bosch, 29. Aufl. 24 Rn. 2b). der Täter gebe die weitere Tatausführung auf, erwiese damit seine»geringere Gefährlichkeit«und beseitige rückwirkend diese strafbegründende Gefährdung 26. c) Indizielle Bedeutung des Tatplans für einen Fehlschlag des Versuchs Fall 2: A und S wollten eine Ladeninhaberin mittels Bedrohung durch ein Klappmesser zur Herausgabe von Geld nötigen, das sie an einem ihnen unbekannten Ort im Ladengeschäft vermuteten. Einen weitergehenden Einsatz des Messers schlossen sie von vornherein aus. Als die mit dem Messer bedrohte Ladeninhaberin jedoch resolut entgegnete:»ihr kriegt von mir nichts!«, zogen A und S unverrichteter Dinge von dannen. Warum sie das Geschäft verließen, ließ sich nicht aufklären. Konnten A und S noch von dem Versuch einer räuberischen Erpressung zurücktreten? 27 Die Handhabung des fehlgeschlagenen Versuchs durch die Rechtsprechung verdeutlicht, dass das zur Bestimmung der Versuchsgrenzen herangezogene Tatplankriterium bei einer Gesamtbetrachtung keineswegs bedeutungslos ist. Vielmehr ist die vom Täter zum Rücktrittszeitpunkt erkannte Notwendigkeit, den zuvor geplanten Tatablauf grundlegend zu ändern, gerade bei mehraktigen Geschehensabläufen das gewichtigste Indiz für einen Fehlschlag 28. Plant beispielsweise der Täter, das Opfer mit Unterstützung einer diesem nahestehenden Person zu töten, muss der Täter aber nun erkennen, dass die ursprünglich zur Tatbestandsverwirklichung eingeplante Unterstützungshandlung der anderen Person nicht erbracht, sondern er vielmehr deren Widerstand überwinden muss, so liegt eine grundlegende Änderung des Tatablaufs vor, die einen Fehlschlag eines bereits verwirklichten Versuchs begründet. Der Tatplan hat damit und dies kann angesichts der prozessual schwierigen Bestimmung des Rücktrittshorizonts kaum verwundern indizielle Bedeutung für den Erkenntnishorizont des Täters im Zeitpunkt der Rücktrittshandlung So aber etwa Heger StV 2010, 320 und entlarvend Hoven JuS 2013, 305:»wesentlich geringer«, aber so möchte man nicht nur wegen des fragwürdigen Rekurses auf die Tätergefährlichkeit ergänzen, eben nicht aufgehoben! 27 Vgl. BGH NStZ-RR 2009, Vgl. hierzu BGH NStZ 2009, 688 m. Anm. Bosch JA 2010, 70; BGH NStZ 2010, 690 m. Anm. Satzger JK 1/11 24/41, NStZ-RR 12, 240 m. Anm. Jäger JA 2012, Vgl. BGH NStZ-RR 2009, 335 und bereits Bosch JA 2010, 71; anders hingegen, wenn der Täter lediglich etwa bei mehrfachen, jeweils tötungsgeeigneten Stichen durch einen Dritten unterbrochen wird, den er jedoch problemlos wegstoßen könnte (vgl. BGH NStZ 2008, 393 [394] m. Anm. Jäger JURA 2009, 53, da dann die»hinweggedachte«

6 400 Grundstudium StR Nikolaus Bosch: Gesamtbetrachtungslehre und Rücktrittshorizont In jüngerer Zeit betont der BGH zwar regelmäßig, ein Fehlschlag liege nicht bereits darin, dass der Täter die Vorstellung habe, er müsse von seinem ursprünglichen Tatplan abweichen, um den Erfolg herbeizuführen, vielmehr könne ein Rücktritt auch dann noch in Betracht kommen, wenn dem Täter im unmittelbaren Handlungsvorgang eine Vollendung mit anderen Mitteln möglich sei, 30 dessen ungeachtet billigte der BGH dem Tatplan aber Indizwirkung für den Erkenntnishorizont des Täters zu 31 und er muss dies auch, will er offensichtlich ungewollte Ergebnisse etwa bei sinnloser Tatausführung aber auch vollendungsverhindernden Umständen vermeiden. Aus Strafwürdigkeitserwägungen scheint auch nur dies plausibel, denn warum sollte ein Täter, der wie in Fall 2 sein Tatopfer lediglich mit dem Messer bedrohen will, bei Erfolglosigkeit aber auch Gewalt mit dem Messer ausüben könnte, nur deshalb Straffreiheit erlangen, weil er von einem qualitativ anderen Einsatz des Nötigungsmittels absieht. Von einer Rückkehr in die Legalität kann hier kaum gesprochen werden, wenn der Täter nur von einer Intensivierung des Angriffs absieht. Wer allerdings mittels einer subjektiven Verknüpfung beider Einzelakte durch einen wie auch immer zu bestimmenden Tatplan einen Fehlschlag verneint, muss konsequent einen unbeendeten Versuch annehmen, von dem der Täter durch»aufgeben«zurücktreten kann. Vergleichbar der ursprünglichen Kritik an einem Tatplankriterium muss deshalb bei Gesamtbetrachtung der Täter gegebenenfalls unter Verweis auf seinen ursprünglichen Tatplan darlegen, dass er noch weitere Handlungsalternativen im Zeitpunkt des Aufgebens der Tat in Betracht gezogen hat. III. Abgrenzung bei Nichtaufklärbarkeit der Tätervorstellung Fall 3: In einer Küche kam es zu einem Streit zwischen A und O, die mit gegensätzlichen Tätlichkeiten endete. Erst auf Initiative eines Mitbewohners (M) erklärten A und O den Streit für beendet. Dennoch entnahm A einer Küchenschublade ein Messer mit einer 15 cm langen Klinge, drehte sich um und stach O von vorne zweimal in die linke Seite des Oberkörpers, wobei er billigend in Kauf nahm, diesen zu töten. O sackte zusammen und M versuchte die Blutung zu stoppen. Eine Aufforderung des M, dem O Unterbrechung auch unter Nichtbeachtung des Tatplans nichts am Vorliegen eines nicht fehlgeschlagenen unbeendeten Versuchs zu ändern scheint). 30 BGH NStZ-RR 2012, Vgl. BGH NStZ 2008, 393. zu helfen, lehnte A mit den Worten ab,»er müsse sich erst eine Zigarette drehen, denn er käme jetzt ins Gefängnis«. A blieb bis zum Eintreffen der Polizei sitzen, O konnte nur durch eine Notoperation gerettet werden. Strafbarkeit des A? 32 Wie bereits oben angedeutet, wird die extrem rücktrittsfreundliche Perspektive der h. M. besonders problematisch, wenn der Täter mit bedingtem Tötungsvorsatz zusticht, sich aber zum Zeitpunkt der Aufgabe einer Fortsetzung der Tat keine weiteren Gedanken über einen möglichen Erfolgseintritt gemacht hat. Solche Fälle dürften an sich nicht allzu häufig sein, da der BGH zur Annahme eines beendeten Versuchs schon die Kenntnis der den Erfolgseintritt nahelegenden tatsächlichen Umstände genügen ließ, ohne dass der Täter Kenntnis der Eintrittsmöglichkeit besitzen muss 33. Zudem soll an sich bei Kenntnis schwerer Verletzungen des Opfers eine Kenntnis der maßgeblichen Umstände»auf der Hand liegen«34 und der Tatrichter muss an die Annahme des Gegenteils strenge Anforderungen stellen 35. Im Einklang mit dieser Rechtsprechung, die letztlich nicht danach fragt, was der Täter wusste, sondern was er wissen musste, hat der BGH für diese Fälle zunächst betont, dass bei Gleichgültigkeit oder fehlender Tätervorstellung von einem beendeten Versuch auszugehen ist 36. Er hat dafür im Einklang mit der verfehlten Opferschutzperspektive im Schrifttum breite Zustimmung erfahren, denn wenn der Täter nicht positiv annimmt, dass sein Verhalten den Erfolg nicht herbeiführen könne, sei aus seiner Sicht zumindest ein Risiko des Erfolgseintritts möglich und dies müsste dem Täter an sich Anlass genug sein, zur Verhinderung des Erfolgs aktiv tätig zu werden 37. Wer dennoch lediglich die weitere Tatausführung aufgibt, habe eben auch keine Straffreiheit verdient. Zwar wird damit de facto eine fehlende Kenntnis einem für möglich Halten des Erfolges gleichgestellt, aus Gründen 32 Vgl. den Sachverhalt der Entscheidung BGH StR 308/13 geschildert bei Bosch, JK 02/2014, 24/ BGHSt 33, 299, 39, Vgl. nur BGHSt 33, 300; NStZ 2005, 263; NStZ-RR 2011, BGHSt 39, 231, NStZ 1999, 300; 2011, 209; NStZ-RR 2006, 371; treffend hierzu Puppe ZIS 2011, Vgl. BGHSt 40, 304. Der Angeklagte hatte seinem Bruder ein Springmesser in den Oberbauch gestochen,»wobei er billigend in Kauf nahm, dass sein Bruder dadurch getötet werden könnte. Nachdem der Angeklagte die Stiche ausgeführt hatte, machte er sich jedoch keine Vorstellung darüber, ob die Stiche tatsächlich zum Tode führen würden«und ging weg, ohne sich um B zu kümmern; für strenge Maßstäbe bei besonders gefährlichen Gewalthandlungen BGH NStZ 1994, I.d.S. Otto JURA 2001, 341; ders., JK StGB, 24/23; vgl. auch Murmann JuS 1996, 590 ff.; Puppe, NStZ 1995, 403 ff.; SSW/Kudlich/ Schuhr 24 Rn. 37 ff.; nach Kudlich JuS 1999, 350 vermeintlich»bemerkenswert strenge Voraussetzungen«.

7 Grundstudium StR Nikolaus Bosch: Gesamtbetrachtungslehre und Rücktrittshorizont 401 der Strafgerechtigkeit erscheint ein anderes Ergebnis allerdings kaum erträglich, könnte doch ansonsten der besonders gedankenlose Täter noch Straffreiheit durch bloßes Aufgeben der Tat erlangen, während der sich vergewissernde Täter Verhinderungsbemühung entfalten muss. Problematisch sind dann allerdings nach Ansicht des BGH die Fälle, in denen die fehlende Tätervorstellung nicht feststeht, sondern die Vorstellung des Täters über die Erfolgsgeeignetheit seines bisherigen Verhaltens nicht ermittelt werden kann. Der BGH meint die Nichtaufklärbarkeit dürfe nicht der positiv festgestellten Gedankenlosigkeit gleichgesetzt werden, denn bei fehlender Aufklärungsmöglichkeit habe der in dubio pro reo-grundsatz Vorrang 38. Entgegen dieser Ansicht dürfte sich allerdings bereits mit guten Gründen bezweifeln lassen, ob es der in dubio pro reo-grundsatz bei feststehendem Tötungsvorsatz bei Vornahme der Tathandlung tatsächlich gebietet, dem Täter eine Nichtkenntnis der Erfolgseignung zu unterstellen, damit er durch bloßes Aufgeben der weiteren Tatausführung zurücktreten kann. Sollte man dies tatsächlich befürworten, ist dies nur ein weiterer Beweis dafür, wie absurd die sog. Gesamtbetrachtung ist, wenn sie trotz des Umstandes, dass der Täter vorsätzlich eine aus seiner Sicht erfolgsgeeignete Handlung vorgenommen hat, für eine Korrektur dieser Vorstellung keine positive Annahme der Ungefährlichkeit einfordert. Zudem führt die Abgrenzung der Rspr. zu einer willkürlichen Abgrenzung, da sich bei fehlendem Geständnis des Täters über seine Erfolgseinschätzung im Zeitpunkt der Tataufgabe die erforderliche Tätervorstellung nur aus den Tatumständen, insbesondere auch dem weiteren Opferverhalten ableiten lässt 39. Damit wird in diesen Fällen häufig nicht nur der bedingte Tötungsvorsatz aus den äußeren Umständen, d. h. der besonders gefährlichen Vorgehensweise des Täters abgeleitet, sondern in einem weiteren Indizienschluss unter Berücksichtigung des in dubio pro reo-grundsatzes geklärt, ob der Täter nach Vornahme der Tötungshandlung nicht vielleicht darauf vertraut haben könnte, der Erfolg werde nicht eintreten. Dieser Indizienschluss kann noch viel weniger gelingen, 38 Vgl. nur BGH NStZ 1999, 299 f.; 2009, 266 m. krit. Anm. Kudlich StV 2009, Zur indiziellen Bedeutung des Opferverhaltens vgl. nur BGH StV 1996, 23; BGHSt 35, 91, 94 und ausdrücklich auch BGH NStZ 1999,449:»Insoweit kommt vor allem dem vom Täter wahrgenommenen Verhalten des Opfers nach der letzten Ausführungshandlung indizielle Bedeutung zu«. Im konkreten Fall versuchte der Vater der Angeklagten nach einem Messerstich (Klingenlänge 13 cm) zu fliehen. Dies gelang ihm, obwohl ihn die Angeklagte»wiederholt«auf das Sofa drückte. Er konnte schließlich trotz seiner Verletzung»ohne besondere Schwierigkeiten seine Wohnung verlassen«, was nach Ansicht des BGH die Annahme eines unbeendeten Versuchs nahelegen soll. wenn berücksichtigt wird, dass ein für die Annahme eines beendeten Versuchs ausreichendes Gefahrenbewusstsein bereits dann gegeben sein kann, wenn der Täter die tatsächlichen Umstände kennt, die den Erfolgseintritt nach der Lebenserfahrung nahelegen 40. Im Gegensatz zu dem zunächst indiziell festgestellten Tötungsvorsatz werden damit die Anforderungen an eine indizielle Würdigung der den Rücktrittshorizont begründenden Umstände noch gesenkt. Auch hier begründen allenfalls willkürliche Strafwürdigkeitserwägungen den jeweiligen Rücktrittshorizont. Zu welch zweifelhaften Erwägungen ein solch indizieller Schluss führt, lässt sich an Fall 3 treffend verdeutlichen, denn der BGH ermahnt den Tatrichter, angesichts der Stiche nur in den Bauch und angesichts des Umstandes, dass ein hilfsbereiter Mitbewohner sich bereits um den O gekümmert habe, liege es nicht fern, dass A davon ausgegangen sei, die Stiche hätten doch keine lebensgefährlichen Folgen gehabt. Den Täter kann es damit scheinbar auch entlasten, wenn er das Opfer durch eine Tötungshandlung in Todesgefahr bringt, er aber die unsicheren Rettungschancen durch einen Dritten zumindest als mögliche Erfolgsabwendung ansieht. Dieser Indizienschluss wird umso unerträglicher umso mehr bereits die Feststellung eines zu Unrecht nach h. A. für bedingten Tötungsvorsatzes für erforderlich erachteten Billigungselement oder Nichtvertrauen auf den Erfolgseintritt aus den äußeren Umständen erschlossen wird anstatt ein entsprechendes Gefahrwissen ausreichen zu lassen. IV. Die Korrektur des Rücktrittshorizonts Fall 4: In der Wohnung der S versetzte A dem W nach einem Streit mehrere Messerstiche mit Tötungsvorsatz. W konnte einem anschließenden Gerangel entfliehen und setzte sich in einen Sessel im Wohnzimmer während A sich ins Bad begab, um das Messer zu reinigen. A hatte sich zunächst keine Gedanken über den Gesundheitszustand des W gemacht, rechnete aber aufgrund des Verhaltens des W nicht mit einem tödlichen Ausgang der Messerattacken. Zudem lehnte W auf Nachfrage der Wohnungseigentümerin S die Herbeirufung eines Krankenwagens ab. S verließ ohne Wissen der anderen die Wohnung und informierte Rettungskräfte. Weil W immer schwächer wurde, erkannte A etwa 15 Minuten nach den Messerstichen, dass die Verletzungen doch tödliche Folgen haben könnten, unternahm aber nichts um W zu retten. W wurde dennoch durch die von S herbeigerufenen Rettungskräfte gerettet. Strafbarkeit der A? Vgl. BGH NStZ 1999, 299 und hierzu Eisele JA 1999, 924; BGHSt 35, Vgl. BGH NStZ 2010, 146.

8 402 Grundstudium StR Nikolaus Bosch: Gesamtbetrachtungslehre und Rücktrittshorizont Irrt sich der Täter zunächst über die tatsächlichen Rücktrittsvoraussetzungen, weil er die wahre Sachlage verkennt, korrigiert er aber dann seinen Irrtum, hängt die Möglichkeit eines strafbefreienden Rücktritts nicht selten davon ab, ob die ursprüngliche oder die korrigierte Tätervorstellung dem Rücktrittshorizont zugrunde zu legen ist. Geht beispielsweise der Täter, wie nicht selten bei vorsätzlichen Tötungshandlungen, zunächst davon aus, dass seine Verletzungshandlung den Todeserfolg herbeiführen kann, liegt ein beendeter Versuch vor. Korrigiert er dann aber in einem engen räumlichen und zeitlichen Zusammenhang mit der letzten Ausführungshandlung seine Vorstellung und nimmt an, der Erfolg werde ausbleiben, könnte bei Gesamtbetrachtung nunmehr ein unbeendeter Versuch vorliegen, von dem der Täter schlicht durch Aufgabe der weiteren Tatausführung zurücktreten könnte. Der BGH erachtet eine»korrektur des Rücktrittshorizonts«mit breiter Zustimmung im Schrifttum für zulässig, wenn sie in einem unmittelbaren räumlichen und zeitlichen Zusammenhang mit der zuletzt begangenen Tathandlung erfolgt 42 ; etwa wenn der Täter nach 15 (!) jeweils für lebensgefährlich erachteten Stichen die Polizei anruft und dort erklärt, er habe seine Freundin»angestochen«43 (vgl. BGH HRRS 11, 505). Auch hier müssen allerdings die durch die Gesamtbetrachtungslehre weitgehend außer Acht gelassenen prozessualen Feststellungsmöglichkeiten einer solchen Korrektur mitbedacht werden. Eine Korrektur erfolgt in den veröffentlichten Entscheidungen meist aufgrund des vom Täter wahrgenommenen Opferverhaltens, d. h. es wird bei einem wider Erwarten doch nicht leblosen, sondern noch aktiven Opfer unterstellt, der Täter habe aufgrund der Wahrnehmung etwa einer Flucht des Opfers oder schlicht des Umstandes, dass das Opfer trotz einer lebensgefährdenden Messerattacke immer noch stehen bleibt, den Eindruck einer doch nicht tödlichen Verletzung gewonnen 44. Wenn sich nun das Opfer gegebenenfalls ohne Wissen des Täters selbst retten kann und deshalb der an sich drohende Tod abgewendet wird, könnte der Täter, zu dessen Gunsten das Vorstellungsbild eines unbeendeten Versuchs unterstellt wird, schlicht durch Abstandnahme von weiteren Handlungsmöglichkeiten zurücktreten. Die Fehlentwicklung, die eine Gesamtbetrachtung aus prozessualen Gründen zwingend nehmen muss, lässt sich treffend an der aus anderen Gründen berühmtgewordenen»denkzettel«-entscheidung des Großen Senats des BGH verdeutlichen: Fall 5: Der Angekl. A hatte einem Mitbewohner eines Heims für Asylbewerber ein Messer mit 12 cm langer, spitz zulaufender Klinge kräftig in den Oberleib gestoßen, um ihm einen»denkzettel«zu verpassen. A führte den Stich frontal gegen den Oberbauch, wobei aufgrund einer Drehung des Opfers der Brustraum eröffnet, das Zwerchfell durchstoßen und der rechte Leberlappen verletzt wurde. A verließ nach dem Stich den Raum. Das Opfer blieb zunächst stehen, ohne eine später erfolgte ärztliche Behandlung hätten die Verletzungen spätestens nach 24 Stunden zum Tode geführt 45. An der Entscheidung fällt auf, dass das Gericht zunächst gezwungen ist, den bedingten Tötungsvorsatz aus den Umständen der Verletzungshandlung zu erschließen und hier bei der Art des Stichs und den gesamten Umständen der Tötungshandlung zwingend von einem bedingten Tötungsvorsatz ausgehen musste. Damit lag auch nach Durchführung des Stichs zunächst die Annahme eines beendeten Versuchs nahe, die aber in unmittelbarem Zusammenhang wieder korrigiert worden sein könnte. Auch dies kann sich der Tatrichter nur aus den Umständen erschließen, d. h. hier vor allem aus dem Umstand, dass das Opfer stehenblieb und zunächst scheinbar keine Schmerzen verspürte. Letztlich hatte genau diese Bewertung des Tatgeschehens dazu geführt, dass sich der entscheidende Senat die Frage stellen musste, ob von einem Aufgeben auch dann gesprochen werden kann, wenn der Täter durch die bisherigen Ausführungshandlungen sein außertatbestandliches Ziel (»Denkzettel«) erreicht hat und nur deshalb entsprechend seinem Tatplan nicht weiterhandelt 46. Völlig zu Recht hatte der Generalstaatsanwalt dazu ausgeführt, dass hier das Nicht-weiter-Handeln weder dem Strafzwecke des gerechten Schuldausgleichs noch der Spezial- und der Generalprävention entspreche oder gar einen»honorierbaren«verzicht auf die weitere Tatausführung beinhalte 47. Nur wird man leider dem Großen Senat 42 Vgl. nur BGH NStZ-RR 2012, Vgl. BGH HRRS 2011, 505 und ablehnend hierzu Sch./Sch./Eser/ Bosch, 29. Aufl., 24 Rn. 17b. 44 Dies selbst beim Unterlassungsdelikt vgl. BGH NStZ 2010, 690: Für einen unbeendeten Versuch spricht, dass der mit Benzin übergossene und angezündete»geschädigte nach dem Löschen der Flammen aufstand, sich selbst anzog und zum Fahrzeug ging und mit den Tätern in die Stadt zurückfuhr«. 45 Vgl. BGHSt 39, 221 ff. 46 Vgl. dazu und im Folgenden BGHSt 39, 221 ff. 47 Vgl. auch Puppe NStZ 1986, 14; JZ 1993, 361; fernliegend die Erwägung Strengs JZ 1990, 216, es bedürfe hier, um der Tatdynamik zu widerstehen, einer durchaus»respektablen Willensleistung«. Dies ist schon deshalb wenig überzeugend, weil sich neben der zunächst festgestellten Absicht ein betreffender psychologischer Befund kaum feststellen lassen wird und davon abgesehen nicht einmal Alltagserfahrungen entsprechen dürfte.

9 Grundstudium StR Nikolaus Bosch: Gesamtbetrachtungslehre und Rücktrittshorizont Zu diesem Argument vgl. nur Kudlich JuS 1999, 354 m. w. N. 49 Vgl. hierzu nur BGH NStZ-RR 2012, Vgl. den Sachverhalt BGH NStZ 1999, Vgl. auch die Kritik von Jäger NStZ 1999, 608 mit ähnlichem Beispiel. 52 Ganz i. S. d. soll etwa ein vermeintlich ungefährlicher Schuss auch dann noch ein unbeendeter Totschlagsversuch bleiben, wenn der Täter erst nach 15 Minuten erkennt, dass sein Schuss bereits lebensgefährlich war; vgl. BGH NStZ 2010, 146; zum fehlenden räumlichen Zusammenhang, wenn der Täter zunächst flieht, vgl. BGH NStZ 2012, 688; krit. zum Kriterium des engen räuml.-zeitl. Zusammenhangs Otto JURA 01, 345. von seinem Ansatz aus Recht geben müssen: Das Gesetz kennt keine qualitative Bewertung des Aufgebens und so sind auch die fragwürdigen Konsequenzen einer Korrektur des Rücktrittshorizonts in der prozessualen Verankerung einer Gesamtbetrachtung zwingend angelegt. Vom Standpunkt der h. M., die bei einem mit dolus directus hinsichtlich des Todeseintritt handelnden Täters auch noch nach Vornahme der erfolgsgeeigneten Versuchshandlung einen Rücktritt zulässt, scheint auch eine andere Auffassung kaum vertretbar, da sonst der rücksichtslos handelnde Täter bevorzugt würde 48. Eine vergleichbare Kritik betrifft auch die Fälle einer»umgekehrten«korrektur des Rücktrittshorizonts, d. h. die Fälle, in denen der Täter zunächst nicht mit einem tödlichen Ausgang rechnet, dann aber erkennt, dass er sich insoweit geirrt und zu Unrecht eine fehlende Erfolgstauglichkeit angenommen hat 49. Sticht etwa der Täter mit Tötungsvorsatz mit einem Messer mit großer Wucht in die linke Brusthälfte und beobachtet dann aus der Ferne, dass das Opfer erst nach einer gewissen Zeit bewusstlos zu Boden sinkt 50, dann wäre es schlicht unangemessen, wenn man es dem Täter zugutehalten würde, dass er zunächst von einem unbeendeten Versuch ausging. Dadurch würde ihm selbst mit einer kriminalpolitisch motivierten Rücktrittsbegründung unvereinbar ein Rücktritt durch bloßes Aufgeben der weiteren Tatausführung offengehalten. Doch warum sollte dies nur in engem räumlichen und zeitlichen Zusammenhang gelten? Darf etwa der Täter, der nach zwei Stunden und in einigen Kilometern Entfernung vom Tatort auf das Opfer trifft und dort erkennen muss, dass sich das doch lebensgefährlich verletzte Opfer in die nächste Ortschaft schleppen will 51, nun einfach zusehen und dem Opfer lediglich»alles Gute«wünschen 52? Nur weil die Korrektur in zeitlich räumlichem Abstand erfolgt, ändert dies an der Qualifizierung des Rücktrittsverhaltens im Hinblick auf eine mögliche Strafbefreiung rein gar nichts. Dies gilt natürlich ebenso in den Fällen einer mehrfachen Korrektur des Rücktrittshorizonts, denn auch in diesen dürfte an sich formal betrachtet nur eine Frist für alle Korrekturen maßgeblich sein 53. Im Schrifttum wird nicht zuletzt aufgrund der genannten Unstimmigkeiten teilweise der Versuch unternommen, in Fällen einer objektiven Gefährdung des Opfers dieses Ergebnis dadurch zu korrigieren, dass eine Umkehr der objektiven Gefährdung verlangt wird. Zur Folge hätte dies, dass in diese Situation nur noch ein Rücktritt durch Verhindern der Tatvollendung möglich ist 54. So plausibel dies vielleicht erscheinen mag, ist eine solchermaßen ausschließlich objektive Interpretation der Gefährdung in den aufgezeigten Fällen mit dem Gesetzeswortlaut jedenfalls dann nicht vereinbar, wenn man den Strafgrund des Versuchs und die Legitimation der strafaufhebenden Wirkung des Rücktritts in Einklang bringen will. Auch diese Problematik stellt sich allerdings erst gar nicht, wenn der Messerstich als subjektiv erfolgsgeeignete Handlung schlicht zur Unmöglichkeit eines Rücktritts durch bloßes Aufgeben der Tatvollendung führt. In Fall 5 könnte ein Rücktritt vom Totschlagsversuch ( 212 I, 22, 23 I) nach 24 I 1 Alt.1 in Betracht kommen, weil A es unterließ, trotz fortbestehender Möglichkeit erneut auf W mit dem Messer einzudringen. Damit ein»aufgeben«der weiteren Tatausführung genügt, müsste die Rücktrittshandlung noch innerhalb desselben Versuchsgeschehens erfolgen, das durch die Stiche begonnen wurde, denn wenn der Versuch nach Zufügung der Messerstiche bereits abgeschlossen war, hätte A lediglich auf einen erneuten Versuch verzichtet. Ein»Aufgeben«wäre dann ausgeschlossen. Nach der Gesamtbetrachtungslehre wäre für die Bestimmung des Rücktrittshorizonts entscheidend, ob der Täter im Zeitpunkt des Innehaltens noch eine Möglichkeit sieht, den Erfolg herbeizuführen, wobei hierfür die aus seiner Sicht möglichen Handlungen mit den bereits verwirklichten eine natürliche Handlungseinheit und damit noch ein einheitliches Versuchsgeschehen bilden müssen. Hier hatte sich A nach den Messerstichen zunächst keine Gedanken darüber gemacht, ob sein bisheriges Verhalten bereits ausgereicht hatte, um den Erfolg herbeizuführen, so dass nach den oben aufgezeigten Grundsätzen zunächst ein beendeter Versuch angenommen werden muss. Da A allerdings nur wenig später aufgrund des Opferverhaltens davon ausging, die Messerattacke werde nicht tödlich ausgehen, könnte eine Korrektur des Rücktrittshorizonts in Betracht kommen. Tatsächlich geht der BGH vorliegend davon aus, dass die nur wenige Augenblicke bestehende falsche Vorstellung über die Wirkung der Messerstiche nicht die Annahme eines beendeten Versuchs rechtfertige. Als A allerdings aufgrund der zunehmenden Schwäche des W nach 15 Minuten erkannte, dass die Verletzungen des W doch tödlich sein könnten, könnte es zu einer umgekehrten Korrektur des Rücktrittshorizonts und damit zur Annahme eines beendeten Versuchs gekommen sein. Da eine 53 I.d.S. wohl BGH NStZ-RR 2012, Vgl. Jäger NStZ 1999, 609; ders., Der Rücktritt vom Versuch als zurechenbare Gefährdungsumkehr, S. 65 ff., wobei dessen sehr einleuchtendes Konzept leider auch teils divergierende Gefährdungsbegriffe des Gesetzes nicht überwinden kann (z. B. beim unerkannt untauglichen Versuch).

10 404 Grundstudium StR Nikolaus Bosch: Gesamtbetrachtungslehre und Rücktrittshorizont Korrektur des Rücktrittshorizonts aber stets in unmittelbarem räumlichen und zeitlichen Zusammenhang mit der zuletzt begangenen Tathandlung erfolgen muss, verneint der BGH dies hier, weist aber das Tatgericht auf eine mögliche Strafbarkeit durch Unterlassen hin 55. V. Der Irrtum über die tatsächlich nicht erfolgte Erfolgsherbeiführung Fall 6: A schlug mit bedingtem Tötungsvorsatz mit einer Machete auf den Oberkörper seiner Ehefrau E ein. E lag am Boden und A ging davon aus, dass E tot ist. Dies erzählte er einem Nachbarn N, der ohne Wissen des A Rettungskräfte alarmierte. Noch bevor diese eintrafen, rief A bei der Polizei an und gestand, dass er seine Frau getötet habe. Während des Telefonats begann seine Frau allerdings zu röcheln. Als A dies vernahm forderte er aus Reue den Polizeibeamten auf, einen Arzt zu schicken. Die bereits durch N alarmierten Rettungskräfte trafen wenig später ein und A öffnete ihnen die Wohnungstüre. E konnte gerettet werden 56. In jüngerer Zeit hat der BGH seine ohnehin schon unbestimmte Rechtsprechung zur Korrektur des Rücktrittshorizonts um eine weitere Variante bereichert, die kaum zur Rechtssicherheit oder gar zu einer gleichmäßigen Rechtsanwendung beitragen wird. Während eine Korrektur des Rücktrittshorizonts nur in zeitlicher und räumlicher Nähe möglich ist, bleibt die Bedeutung dieser Einschränkung offen, wenn der Täter bei Abschluss der Ausführung des letzten Teilakts des Versuchsgeschehens davon ausgeht, den tatbestandlichen Erfolg bereits herbeigeführt zu haben. Erkennt der Täter im Anschluss an das Versuchsgeschehen, dass der Tod des Opfers wider Erwarten doch noch nicht eingetreten war, dann kann die h. M. ihm jedenfalls einen Rücktritt nicht schon deshalb versagen, weil der objektiv vorliegende Versuch fehlgeschlagen ist. Ein Fehlschlag liegt bei Gesamtbetrachtung nur vor, wenn der Täter nach Abschluss der letzten Ausführungshandlung erkennt oder annimmt, dass er den von seinem Vorsatz umfassten Erfolg nicht oder nur mit einer zeitlichen Verzögerung (Zäsur) oder nur mit einer grundlegenden Änderung des ursprünglichen Tatplans vollenden kann, nicht aber dann, wenn er meint, er habe den Erfolg schon herbeigeführt. 55 Ob der aktive Begehungstäter Ingerenzgarant sein kann, ist sehr umstr., vgl. zu einem zutr.»erst-recht-schluss«bgh NStZ 2004, 89 ff. 56 Vgl. BGH NStZ 2011, 68. Damit scheint ein Rücktritt zwar grundsätzlich bei Erkennen des Irrtums noch möglich zu sein, doch welcher Rücktrittshorizont soll dann für die Überprüfung einer möglichen Rücktrittshandlung des Täters maßgebend sein. Bei Gesamtbetrachtung hängt die erforderliche Abgrenzung von unbeendetem und beendetem Versuch davon ab, ob der Täter nach der letzten Ausführungshandlung den Taterfolg für möglich (beendet) oder weitere Handlungen für möglich und nötig erachtet (unbeendet). Ein solchermaßen bestimmter Rücktrittshorizont setzt aber voraus, dass der Täter davon ausgeht, die Tat befinde sich noch im Versuchsstadium, denn wenn der Täter meint, er habe den Erfolg bereits herbeigeführt, macht die Frage nach einer aus Tätersicht zur Rettung des Opfers gebotenen Handlung offensichtlich keinen Sinn. Erkennt der Täter nun allerdings im weiteren Fortgang des Geschehens, dass er den Erfolg entgegen seiner Erwartung noch nicht herbeigeführt hat, dann könnte dieser Zeitpunkt des Erkennens der fehlenden Erfolgsherbeiführung für die Bestimmung der erforderlichen Rücktrittshandlung aus Tätersicht herangezogen werden. Allerdings würde hierbei ganz offensichtlich das für eine Korrektur des Rücktrittshorizonts maßgebende Erfordernis zeitlich-räumlicher Nähe obsolet, denn diese dient gerade der Ermittlung eines noch rücktrittsfähigen einheitlichen Versuchsgeschehens. Tatsächlich geht der erste Strafsenat damit für Fälle eines Irrtums über die Erfolgsverursachung davon aus, es handle sich gerade nicht um eine Korrektur eines bereits gebildeten Rücktrittshorizonts, vielmehr entstehe der Rücktrittshorizont erst dann, wenn der Täter erkennt, dass das Opfer noch lebt. In Fall 6 kann A, sofern auf den Zeitpunkt abgestellt wird, indem A erkennt, dass seine Frau noch lebt, nach dem BGH unabhängig von einer Korrektur des Rücktrittshorizonts zurücktreten. A hatte nach seiner Vorstellung zu diesem Zeitpunkt des Entstehens des Rücktrittshorizonts alles Erforderliche getan, um den tatbestandsmäßigen Erfolg herbeizuführen. Da A davon ausgeht, dass E ohne Eingreifen eines Arztes verblutet, lag ein beendet beendeter Versuch vor. Sofern man nicht der Einzelaktstheorie folgt, lag kein Fehlschlag vor als A erkannte, dass E noch lebte. A hat damit nach Ansicht des BGH zwar die Tatvollendung mangels Ursächlichkeit des Anrufs bei der Polizei nicht verhindert, aber sich zumindest ernsthaft darum bemüht. VI. Fazit Die Gesamtbetrachtungslehre führt insbesondere wegen ihrer Abhängigkeit von substanzlosen Indizkonstruktionen zu unberechenbaren und aus Strafzumessungserwägungen nicht legitimierbaren Ergebnissen. Der unvermeid-