Gemeinschaftsrechtswidrige Staatsbürgschaften - Geht die Bank leer aus?

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1 Gemeinschaftsrechtswidrige Staatsbürgschaften - Geht die Bank leer aus? Dr. Ulrich Soltész, Gleiss Lutz Büro Brüssel Dieser Artikel ist erschienen in: WM, Seite 2265, 2005 I. Hintergrund Der BGH hat mittlerweile in mehreren Entscheidungen bestätigt, dass Verträge, die gegen das Europäische Beihilferecht verstoßen, nach Art. 88 Abs. 3 Satz 3 EG i.v.m. 134 BGB nichtig sind. 1 Diese Rechtsprechung hat in Wissenschaft und Praxis einen Schock ausgelöst, der immer noch nicht ganz verdaut sein dürfte. Die praktischen Konsequenzen der drastischen Nichtigkeitsfolge sind derzeit kaum abzusehen. Verständlicherweise ist man nun in der Literatur um Schadensbegrenzung bemüht und will die negativen Folgen dieses Urteils für die Vertragspraxis so weit wie möglich abmildern. Besonders verständlich ist dieses Anliegen in der Bankenwelt, wo in zahlreichen Fällen Staatsbürgschaften für Darlehen von Geschäftsbank an Unternehmen gewährt werden. Verstößt diese Bürgschaft gegen das Beihilfeverbot (und wird sie auch nicht durch die Kommission genehmigt), so stellt sich die Frage, ob die Bürgschaft ebenfalls von der Nichtigkeitsfolge erfasst wird. Im Falle der Vermögenslosigkeit des Unternehmens würde dies dazu führen, dass die Bank nicht auf ihre Sicherheit zugreifen kann, und - quasi als unbeteiligter Dritter - letztlich den wirtschaftlichen Schaden in vollem Umfang zu tragen hat. Dieses Ergebnis erscheint unbillig. Aus diesem Grund wurden in der Literatur - insbesondere von Hadding 2 und Koenig/Haratsch 3 - Argumentationsansätze entwickelt, um die Nichtigkeitsfolge zu beschränken und diese einseitige Risikoverteilung zu vermeiden. So sehr dieses Anliegen grundsätzlich zu begrüßen ist, bleibt dennoch fraglich, ob diese Ansätze einer Prüfung durch die Gemeinschaftsgerichte standhalten würden. Dies soll im Folgenden einer kritische Würdigung unterzogen werden. 1 BGH, Urteil v , V ZR 314/02, WM 2003, 1491 = EuZW, 2003, 444; BGH, Urteil v , V ZR 48/03, WM 2004, 468; BGH, Urteil v , XI ZR 53/03, NVwZ 2004, 636. Vgl. zum Streitstand vor diesen Urteilen: Schmidt-Kötters in Heidenhain (Hrsg.), Handbuch des Europäischen Beihilfenrechts, 56, Randnr. 28ff. 2 Hadding, WM 2005, 485; ders., in FS Kreft, 2004, Koenig/Haratsch ZHR 169 (2005), 77.

2 II. Das beihilferechtliche Vollzugsverbot (Art. 88 Abs. 3 Satz 3 EG) Der EG-Vertrag weist der Kommission die Beihilfenkontrolle zu. Nach Art. 87 Abs. 3 EG wird der Kommission ein weiter Ermessensspielraum bei der Zulassung von Beihilfen unter Abweichung von dem Verbot des Art. 87 Abs. 1 EG zugestanden. Art. 88 EG und die VO 659/ schreiben deshalb ein besonderes Verfahren für die fortlaufende Überprüfung und die Überwachung staatlicher Beihilfen durch die Kommission vor. Nach Art. 88 Abs. 3 Satz 1 EG ist die Kommission von den Mitgliedstaaten über jede beabsichtigte Einführung oder Umgestaltung von Beihilfen so rechtzeitig zu unterrichten, dass sie sich dazu äußern kann. Zweck dieser Präventivkontrolle ist, dass die Kommission vor der beabsichtigten Einführung von Beihilfen ausreichend Zeit hat, deren Vereinbarkeit mit Art. 87 Abs. 3 EG zu prüfen. Bis zur Genehmigung einer Beihilfe durch die Kommission gilt das Durchführungsverbot des Art. 88 Abs. 3 Satz 3 EG: Der Mitgliedstaat darf die beabsichtigte Maßnahme nicht durchführen, bevor die Kommission eine abschließende Entscheidung erlassen hat. Das Durchführungsverbot findet auch Anwendung, wenn die Beihilfe überhaupt nicht notifiziert wurde. 5 Nach der ständigen Rechtsprechung des EuGH ist Art. 88 Abs. 3 Satz 3 EG unmittelbar anwendbar. Das Durchführungsverbot besitzt unmittelbare Geltung und begründet Rechte der einzelnen, die von den nationalen Gerichten zu beachten sind. 6 Die Verletzung von Art. 88 Abs. 3 Satz 3 EG durch die nationalen Behörden beeinträchtigt so der EuGH - die Gültigkeit der Rechtsakte zur Durchführung von Beihilfemaßnahmen. Die nationalen Gerichte müssen daraus zugunsten der einzelnen, die sich auf eine solche Verletzung berufen können, entsprechend ihrem nationalen Recht sämtliche Folgerungen ziehen. 7 Dies bedeutet, dass in der Regel von dem nationalen Gericht auch die Rückerstattung der Beihilfe angeordnet werden muss. 8 Nach der Rechtsprechung des EuGH hängt die Sperrwirkung des Art. 88 Abs. 3 Satz 3 EG nicht davon ab, ob die Beihilfe nach Art. 87 Abs. 3 EG genehmigungsfähig ist. Allein die Verletzung der Notifizierungspflicht hat das Eingreifen des Durchführungsverbotes zur Folge. Dies folgt aus der Aufgabenverteilung zwischen nationalen Gerichten und Kommission: Während die Kommission verpflichtet ist, die Vereinbarkeit der Beihilfe mit Art. 87 Abs. 3 EG zu prüfen, schützen die nationalen Gerichte bis zu einer abschließenden Entscheidung der Kommission die Rechte der Wettbewerber gegen eine Verletzung des Art. 88 Abs. 3 Satz 3 EG. Die nationalen Gerichte müssen also alle Konsequenzen 4 ABl L 83/1. 5 EuGH, Slg. 1991, I-5505, 5527f. FNCE; EuGH, Slg. 1996, I-3547, 3590 SFEI. 6 EuGH, Slg. 1973, 1471, 1483 Lorenz / Deutschland; EuGH, Slg. 1991, I-5505, 5527 FNCE; EuGH, EuZW, 2004, 87, Randnr. 63ff. van Calster. 7 EuGH, Slg. 1991, I-5505, 5528 FNCE; EuGH, Slg. 1996, I-3547, 3590f. SFEI. 8 EuGH, Slg. 1996, I-3547, 3590f., 3597f. SFEI. 2

3 aus einer Verletzung von Art. 88 Abs. 3 Satz 3 EG ziehen. Sie können sich jedoch nicht zu der Vereinbarkeit der Beihilfemaßnahmen mit dem Gemeinsamen Markt äußern, da für die Beurteilung dieser Frage die Kommission unter der Kontrolle des Gerichtshofes ausschließlich zuständig ist. 9 Hieraus folgt ein beschränkter Prüfungsumfang für das nationale Gericht, das mit dem Fall befasst ist. Es hat seine Prüfung auf die Fragen zu beschränken, ob eine Beihilfe im Sinne des Art. 87 Abs. 1 EG vorliegt und ob die Notifizierungspflicht verletzt wurde. Um entscheiden zu können, ob eine bestimmte staatliche Maßnahme eine Beihilfe im Sinne des Art. 87 Abs. 1 EG darstellt, kann ein nationales Gericht zur Auslegung des Begriffs der Beihilfe gezwungen sein. Hat es Zweifel, ob die Maßnahme als staatliche Beihilfe zu qualifizieren ist, so kann es die Kommission um entsprechende Erläuterungen bitten, oder es kann (bzw. muss) im Wege des Vorabentscheidungsverfahrens dem EuGH diese Frage vorlegen. 10 III. Rechtsfolgen einer Verletzung des Durchführungsverbots Die Rechtsprechung des BGH Welche Rechtsfolgen die Verletzung des Vollzugsverbots nach nationalem Recht auslöst, war lange Zeit insbesondere im Hinblick auf Staatsbürgschaften umstritten. 11 Für die Praxis ist diese Frage jedoch zumindest mittelfristig gelöst: Der BGH hat mittlerweile in einer Serie von Entscheidungen ausdrücklich bestätigt, dass privatrechtliche Verträge, die gegen das Durchführungsverbot verstoßen, nach Art. 88 Abs. 3 Satz 3 EG i.v.m. 134 BGB nichtig sind. 12 Die Auswirkungen auf die Praxis sind derzeit noch nicht abzusehen. So ist z.b. nicht klar, ob die Nichtigkeitsfolge sowohl das Verpflichtungs- als auch das Verfügungsgeschäft erfasst. 13 Die Nichtigkeitsfolge ist auch problematisch bei größeren Transaktionen, insbesondere bei Privatisierungen, bei denen die Veräußerung unter dem Marktpreis erfolgt und demzufolge ein Beihilfeelement enthält. 14 Soll die Verletzung der Anmeldepflicht tatsächlich dazu führen, dass der Erwerber nicht in die Gesellschafterstellung einrückt? Unbillig erscheint das Damoklesschwert der Nichtigkeit insbesondere dann, wenn der tatsächlich vereinbarte Kaufpreis nur geringfügig unter dem Marktpreis liegt. Die Rechtsprechung des BGH wurde daher mit guten Gründen kritisiert. 15 Es finden sich mittlerweile auch überaus kreative Ansätze, die drastischen Folgen der zivilrechtlichen Nichtigkeit nach 134 BGB abzumildern bzw. zu vermei- 9 EuGH, Slg. 1991, I-5505, 5528f. FNCE; EuGH, Slg. 1996, I-3547, 3591 SFEI; EuGH, EuZW 1999, 530 (532) Industrie Aeronautiche. 10 EuGH, Slg. 1996, I-3547, 3593f. SFEI; EuGH, EuZW 1999, 530, 532 Industrie Aeronautiche. Vgl. hierzu zusammenfassend Bekanntmachung der Kommission über die Zusammenarbeit zwischen der Kommission und den Gerichten der Mitgliedstaaten im Bereich der staatlichen Beihilfen, ABl.EG 1995 C 312/8, Tz. 4ff. 11 Vgl. den Überblick bei Hadding, WM 2005, BGH, WM 2003, 1491; BGH, WM 2004, 468; BGH, NVwZ 2004, Vgl. hierzu Verse/Wurmnest AcP 204 (2004), 855 (874f.). 14 Vgl. hierzu Kommission, 21. Bericht über die Wettbewerbspolitik 1991, Ziff. 248; 22. Bericht über die Wettbewerbspolitik 1992, Ziff. 464; 23. Bericht über die Wettbewerbspolitik 1993, Ziff. 402f. 15 Vgl. z.b. Heidenhain, EuZW 2005, 135. Siehe auch Schmidt-Räntsch, NJW, 2005,

4 den. Zurückgegriffen wird hierbei teilweise auf 139 BGB 16, der allerdings eine Teilbarkeit des Rechtsgeschäfts voraussetzt 17, woran es oft fehlen wird. Teilweise wurde auch vorgeschlagen, den beihilfegewährenden Vertrag in einen Kaufvertrag und einen Schenkungsvertrag (Verzicht auf einen Teil der Kaufpreisforderung) aufzuteilen. Die Nichtigkeit soll dann nur die Schenkung erfassen. 18 Nach einer (sehr weitgehenden) Entscheidung des LG Rostock soll sich der Beihilfeempfänger sogar bei einem nichtigen Vertrag aufgrund des Vertrauensschutzes auf 242 BGB berufen können 19 (diese Auffassung dürfte jedoch kaum mit der strengen Rechtsprechung des EuGH zur Rückforderung vereinbar sein). Bei der Vertragsgestaltung kann wohl die Vereinbarung einer salvatorischen Klausel helfen. 20 Hieran werden die Parteien jedoch nicht immer denken. Die Nichtigkeitsfolge nach Art. 88 Abs. 3 Satz 3 EG i.v.m. 134 BGB wird somit die Praxis noch einige Zeit beschäftigen. Sie schafft bei der Vertragsgestaltung kaum überwindbare Abwicklungsprobleme. Insbesondere bei komplizierteren Transaktionsstrukturen, wie z.b. Public Private Partnerships oder Privatisierungen (denen die Kommission übrigens grundsätzlich sehr positiv gegenübersteht), ist das hiermit verbundene wirtschaftliche Risiko so hoch, dass die Parteien in vielen Fällen ganz hiervon absehen werden. Mit diesem Beitrag soll die Diskussion um die Richtigkeit der BGH-Rechtsprechung jedoch nicht erneut aufgegriffen werden. Gegenstand der vorliegenden Darstellung ist allein die Frage, ob im Dreiecksverhältnis bei der Bürgschaftsvergabe die Nichtigkeitsfolge auch die Bürgschaft im Verhältnis zur Bank umfasst. IV. Nichtigkeit im Dreiecksverhältnis? Das Problem bei Staatsbürgschaften In der neueren Literatur wird diese Frage zum Teil verneint. Insbesondere Hadding und Koenig/Haratsch wollen die kreditgewährende Bank von dem Nichtigkeitsrisiko befreien. Sie trennen hierbei - in zivilrechtsdogmatisch konsequenter Weise - streng zwischen dem den unterschiedlichen Rechtsbeziehungen im Dreiecksverhältnis, d.h. dem Bürgschaftsvertrag zwischen Bürgen und Kreditinstitut, der Bürgschaftszusage zwischen Bürgen und Kreditnehmer und dem zwischen Kreditnehmer und Kreditinstitut bestehenden Darlehensvertrag. Ihrer Auffassung nach soll lediglich die Bürgschaftszusage, d.h. das Rechtsverhältnis zwischen staatlicher Stelle und dem Unternehmen bzw. Kreditnehmer, von der Nichtigkeitsfolge erfasst werden. 21 Sie weisen vor allem darauf hin, dass nur in diesem Ver- 16 So Koenig, EuZW 2003, Palandt-Heinrichs, BGB, 64. Auflage, 139, Randnr Martin-Ehlers, WM 2003, 1598 (1603ff.). 19 LG Rostock VIZ 2002, Vgl. hierzu Verse/Wurmnest AcP 204 (2004), 855 (867f.). 21 Hadding, WM 2005, 485 (486ff.); Koenig/Haratsch ZHR 169 (2005), 77 (86ff.). 4

5 hältnis eine beihilferechtlich relevante Begünstigungswirkung vorhanden sei. Das Beihilfeverhältnis bestehe nur zwischen der öffentlichen Hand und dem Unternehmensträger, die Eingehung der Bürgenhaftung durch den Bürgschaftsvertrag mit dem Kreditinstitut habe nur instrumentalen Charakter. 22 Hierbei stützen sie sich auf die Bürgschaftsmitteilung der Kommission 23, wonach im Normalfall der Kreditnehmer, nicht aber die kreditgebende Bank als Begünstigter (= Beihilfeempfänger) anzusehen ist. 24 Diese dogmatische Konstruktion wird nicht uneingeschränkt geteilt. Andere Autoren schienen die Drittwirkung bei Bürgschaften zu akzeptieren und gehen davon aus, dass - zum Nachteil der Bank - die Nichtigkeit auch auf die Bürgschaft durchschlägt. 25 V. Ist eine Eingrenzung der Nichtigkeitsfolge gemeinschaftsrechtlich haltbar? Die Ansätze von Hadding und Koenig/Haratsch zur Eingrenzung der Nichtigkeitsfolge sind sicherlich sehr bedenkenswert. Die für die Praxis unangemessenen Konsequenzen des 134 BGB sollten im Interesse des Rechtsverkehrs so weit wie möglich begrenzt werden. Fraglich ist jedoch, ob die Kommission, die Gemeinschaftsgerichte und die nationalen Gerichte (vor allem der BGH) dieser Auffassung folgen werden. Den beschriebenen Ansätzen liegt eine im Grundsatz zutreffende und dogmatisch saubere Differenzierung zu Grunde diese beruht allerdings ausschließlich auf dem deutschen Zivilrecht. 26 Der EuGH hat oft genug deutlich gemacht, dass er unter dem effet utile-gesichtspunkt nationale Regelungen zurücktreten lässt, wenn diese die Effektivität der Gemeinschaftsrechtsdurchsetzung verhindern würden. 27 Für die Annahme, dass sich der EuGH auch beim Bürgschaftsdreiecksverhältnis über die subtilen Differenzierungen des deutschen Zivilrechts hinwegsetzen wird, spricht zumindest das im Jahre 2000 ergangene Urteil in der Sache Kommission/Portugal 28. In diesem Fall hatte die Kommission die Rückforderung eines Beihilfenpakets vom Beihilfeempfänger, der EPAC, angeordnet. Zu diesen Beihilfen gehörte auch eine Bürgschaft, deren Aufhebung verlangt wurde. Die Aufhebung der Bürgschaft richtete sich nach portugiesischem Recht, das offenbar - anders als 134 BGB - keine automatische Nichtigkeit vorsah. Der Einwand Portugals, dass die Aufhebung der Bürgschaft die Zustimmung der Gläubigerbanken voraussetze, die jedoch nicht auf die Bürgschaft verzichten würden bzw. auf deren Wirk- 22 Hadding, WM 2005, 485 (487). 23 ABl C 71/ Hadding, WM 2005, 485 (488f.). 25 Schmidt-Räntsch, NJW, 2005, 106 (108f.). 26 Vgl. z.b. die Ausführungen von Koenig/Haratsch ZHR 169 (2005), 77 (88). 27 Vgl. zur Rückforderung von Beihilfen nur: EuGH, Rs. 5/89, Slg. 1990, I-3437, Randnr. 12 Kommission / Deutschland; Rs. C-142/87, Slg. 1990, I-959, Randnr. 61 Belgien / Kommission. 28 EuGH, Rs. C-404/97, Slg. 2000, I-4897 Kommission / Portugal. 5

6 samkeit vertraut hätten, wurde vom Gerichtshof unter Verweis auf seine bisherige Rechtsprechung zur Rückforderung kurz abgebügelt. Nach Auffassung des Gerichtshofes vermag die Befürchtung interner Schwierigkeiten, auch wenn sie unüberwindlich sein sollten, es nicht... rechtfertigen, dass ein Mitgliedstaat die ihm nach dem Gemeinschaftsrecht obliegenden Verpflichtungen nicht einhält. Die Vorschriften des nationalen Rechts seien so anzuwenden..., dass die nach dem Gemeinschaftsinteresse verlangte Rückforderung nicht praktisch unmöglich gemacht wird und dass das Interesse der Gemeinschaft in vollem Umfang berücksichtigt wird. 29 Die Bürgschaft konnte also ohne Zustimmung der Banken aufgehoben werden. Generalanwalt Ruiz-Jarabo war zum gleichen Ergebnis gekommen und verwies darauf, dass die Banken im Falle eines finanziellen Schadens Amtshaftungsansprüche gegen die staatlichen Stellen geltend machen könnten. 30 Dies liegt auf der Linie von Generalanwalt Cosmas, der bereits im Jahre 1996 ausgeführt hatte, dass beim für Staatsbürgschaften typischen Dreiecksverhältnis die Gläubigerbanken - wie beim Empfänger einer Beihilfe - kein Vertrauensschutz genießen. Seiner Auffassung nach sind auch dritte, vom Beihilfeempfänger verschiedene Personen... zur erforderlichen Vorsicht und Sorgfalt verpflichtet und [müssen] die notwendigen Nachprüfungen hinsichtlich der Rechtmäßigkeit der Bürgschaft vornehmen. 31 Die Implikationen dieser Rechtsprechung zur Rückforderung im Dreiecksverhältnis wurden in der deutschen Literatur noch nicht hinreichend gewürdigt und daher möglicherweise unterschätzt. Der Fall Kommission/Portugal dürfte durchaus auf das deutsche Bürgschaftsdreiecksverhältnis übertragbar sein. Der EuGH bestätigte die Rechtmäßigkeit der Aufhebung der Bürgschaft ohne zu problematisieren, in welchem Rechtsverhältnis die Beihilfe vergeben wurde. Er nahm keine Rücksicht auf den Darlehensgeber und ignorierte praktisch dessen Rechtsposition nach nationalem Zivilrecht sowie dessen Vertrauen in die Rechtmäßigkeit der Bürgschaft. Auch wenn das Urteil die Frage der Rückforderung zu Lasten Dritter betraf, so dürfte die Bewertung bei der hier zu beurteilenden Fallgestaltung - Anwendung des Durchführungsverbotes zu Lasten Dritter - nicht grundsätzlich anders ausfallen. Letztlich ist das Durchführungsverbot der Rückforderung nur vorgelagert und soll das Eintreten der Beihilfegewährung präventiv vermeiden. Es dient letztlich damit demselben Zweck: der möglichst effizienten Vermeidung der Wettbewerbsverzerrung. Ob vor diesem Hintergrund die in der deutschen Literatur vorgebrachten Argumente die Gerichte überzeugen könnten, von einer Wirksamkeit der Bürgschaft gegenüber dem Kreditgeber auszugehen, erscheint zweifelhaft. Es ist zwar letztlich richtig, dass - wie in der Literatur vorgebracht wird - die Ursache der Wettbewerbsverzerrung in der Bürgschaftszusage zwischen Staat und Kreditnehmer 29 EuGH, Rs. C-404/97, Slg. 2000, I-4897, Randnr. 32, 51ff. Kommission / Portugal. 30 Schlussanträge Generalanwalt Ruiz-Jarabo, Rs. C-404/97, Slg. 2000, I-4901, Randnr. 53f. Kommission /Portugal. Vgl. hierzu auch (für den analogen Fall von Schadensersatzansprüche eines von Rückforderungen betroffenen Beihilfeempfängers) Soltész/Kühlmann, EWS 2001, Schlussanträge Generalanwalt Cosmas, Rs. 329/93 u.a., Slg. 1996, I-5153, Randr. 102 Deutschland u.a. / Kommission. 6

7 liegt. 32 Die eigentliche Begünstigung tritt jedoch erst mit der Übernahme der Bürgschaft ein. 33 Das in der Bürgschaft liegende besondere Wettbewerbsverzerrungspotential besteht gerade darin, dass die staatliche Garantie den Kreditnehmer in die Lage versetzt, Gelder zu besonders günstigen Konditionen aufzunehmen bzw. Gelder überhaupt aufzunehmen. 34 Diese Wirkung tritt ein, wenn der Sicherungsnehmer, d.h. die Bank, auf die Wirksamkeit der Bürgschaft vertrauen kann. Für die wettbewerbsverzerrende Wirkung ist das Verhältnis zwischen Staat und Kreditnehmer ohne Bedeutung; die Bank zahlt das Darlehen aus, wenn der Bürgschaftsvertrag wirksam ist. Dies spricht dafür, dass die deutschen Gerichte künftig von der Unwirksamkeit der Bürgschaft ausgehen werden. 35 Für diese Annahme lässt sich auch die folgende Kontrollüberlegung anführen: Könnte die Bank im Falle der Zahlungsunfähigkeit des Kreditnehmers eine gemeinschaftsrechtswidrige Bürgschaft ohne Einschränkungen in Anspruch nehmen, so wäre die Bürgschaft faktisch wirksam und das Durchführungsverbot würde ins Leere gehen. Im Ergebnis hätten die Parteien genau das bekommen, was mit der Bürgschaft hätte erreicht werden sollen, nämlich die Absicherung des Darlehens durch einen Bürgen mit erstklassiger Bonität. Und dies würde auch dann gelten, wenn sich die Bank der Gemeinschaftsrechtswidrigkeit der Bürgschaft voll bewusst ist. Es ist zwar auch richtig, dass die Kommission in der Regel den Kreditnehmer, nicht aber die kreditgebende Bank als Begünstigte ansieht. 36 Dies sagt jedoch nichts über eine mögliche erga omnes-wirkung des Durchführungsverbotes aus. Die Frage der Begünstigungswirkung bzw. der Identität des Beihilfeempfängers spielt in anderem Zusammenhang eine Rolle 37 und ist vom Umfang der Nichtigkeitsfolge zu trennen. Im Übrigen legt auch gerade der BGH in den genannten Entscheidungen Wert darauf, dass die Nichtigkeitsfolge über das Verhältnis Staat/Beihilfeempfänger hinausreicht und sich gerade auch Dritte darauf berufen können. Es ist auch entgegen Koenig/Haratsch 38 nicht zutreffend, dass die Rückforderung der beihilferechtswidrigen Begünstigung unabhängig vom rechtlichen Bestand des Bürgschaftsvertrags erfolgen kann. Es liegt vielmehr in der Natur der Bürgschaft, dass nur dann auf die Sicherheit zurückgegriffen wird, wenn der Kreditnehmer zahlungsunfähig ist. In diesem Fall hat er jedoch das Darlehen bereits erhalten und im Wettbewerb eingesetzt. Dass eine solche Situation eintritt, soll mit der Präventivwirkung des Durchführungsverbotes gerade im Vorfeld vermieden werden. Aus diesem Grund spielt es auch keine Rolle, dass der Konkurrentenschutz nicht die Nichtigkeit der Bürgschaft verlange. 39 Der Konkurrent will nicht die Bank schä- 32 Koenig/Haratsch ZHR 169 (2005), 77 (89). 33 Bürgschaftsmitteilung, ABl C 71/14, Ziffer Bürgschaftsmitteilung, ABl C 71/14, Ziffer So Schmidt-Räntsch, NJW, 2005, 106 (108f.). So auch die Prognose von Witting, Börsen-Zeitung v Hadding, WM 2005, 485 (488f.). 37 Z.B. bei der Genehmigung nach Art. 87 Abs. 3 EG, wie bei Umstrukturierungs- oder Regionalbeihilfen, wo es entscheidend auf die Person des Empfängers ankommt. 38 Koenig/Haratsch ZHR 169 (2005), 77 (90). 39 So aber Koenig/Haratsch ZHR 169 (2005), 77 (90). 7

8 digen, sondern er will verhindern, dass das Darlehen nicht bzw. nicht zu diesen Konditionen dem Beihilfeempfänger zufließt. Dass die Bank hiermit letztlich für die Durchsetzung des Beihilferechts instrumentalisiert 40 wird, ist nicht von der Hand zu weisen. Es ist jedoch zweifelhaft, ob der EuGH dies als unbillig erachtet, denn es obliegt Banken immer, die Werthaltigkeit bzw. den Rechtsbestand ihrer Sicherheiten selbständig zu prüfen. Hiervon geht auch Generalanwalt Cosmas aus. Seiner Auffassung nach trifft auch Dritte die gleiche Obliegenheit wie den Beihilfeempfänger, wonach er sich wie ein sorgfältiger Gewerbetreibender von der Einhaltung der Beihilferegeln vergewissern muss. Unterlässt er dies, so kann er sich nicht wirksam auf sein berechtigtes Vertrauen berufen. 41 In diese Richtung scheint auch die zugegebenermaßen ambivalente Formulierung in Ziffer 6.5. der Bürgschaftsmitteilung zu gehen, wonach Kreditgeber ein Interesse daran haben können, sich grundsätzlich zur Vorsicht zu vergewissern, dass bei der Gewährung von Garantien die Wettbewerbsregeln der Gemeinschaft für staatliche Beihilfen beachtet werden. Zwar räumt die Kommission an dieser Stelle auch ein, dass sich die Folgen nach nationalem Recht richten; die zitierte Passage impliziert jedoch, dass der effet utile-gedanke eine Erstreckung der Nichtigkeit erforderlich macht. Dies bedeutet, dass Dritte letztlich genauso streng wie der Beihilfeempfänger behandelt werden. VI. Folgen für die Praxis Bei realistischer Betrachtung sehen die juristischen Aussichten für kreditgebende Banken, bei gemeinschaftsrechtswidrigen Staatsbürgschaften dem Nichtigkeitsverdikt zu entkommen, relativ düster aus. Diese Einschätzung bestätigen auch informelle Gespräche mit der Generaldirektion Wettbewerb der Kommission, insbesondere mit der für Rückforderungen zuständigen Abteilung COMP/I-4. Vor diesem Hintergrund dürften die meisten Banken nur noch sehr eingeschränkt bereit sein, derartige juristischen Risiken einzugehen. Sie haben sich in der Regel auch auf ein solches Szenario eingestellt und kontrollieren die Gemeinschaftskonformität von Staatsbürgschaften äußerst penibel. Letztlich kann man den Banken auch gar keinen anderen Rat geben als sich eingehend - auch unter Einschaltung von externen Experten - von der Gemeinschaftsrechtskonformität der Bürgschaftsoder Garantiezusage zu vergewissern. Hierbei können auch Anfragen bei mitgliedstaatlichen Stellen nach der entsprechenden Genehmigungsentscheidung der Kommission nützlich sein, sie entbinden die Banken jedoch nicht von allen Risiken. Zumindest bei grob fehlerhaften Auskünften des Mitgliedstaates wären jedoch Amtshaftungsansprüche - gerichtet auf das negative Interesse - denkbar. 40 Koenig/Haratsch ZHR 169 (2005), 77 (90). 41 Schlussanträge Generalanwalt Cosmas, Rs. 329/93 u.a., Slg. 1996, I-5153, Randr. 101f. Deutschland u.a. / Kommission. 8

9 Zu bedauern ist, dass die Kommission hierbei keinerlei Hilfestellung anbietet. Nach wie vor ist die Kommission nicht bereit, den von der Nichtigkeitsfolge betroffenen Dritten verbindliche Auskünfte zu erteilen (Comfort letter, Negativattest, Beratungsschreiben, etc.). Angesichts der bestehenden Rechtsunsicherheit wird sich daher die drohende Nichtigkeitsfolge nicht nur bei Staatsbürgschaften in der Praxis als Transaktionshemmnis auswirken. Es wäre zu begrüßen, wenn die Kommission auch diesem Gesichtspunkt im Rahmen der anstehenden Reformbemühungen ( State Aid Action Plan ) mehr Aufmerksamkeit schenken würde. Wenn das Beihilferecht schon in alle Lebensbereiche hineinwirkt, so muss das Verfahrensrecht entsprechend flexibel gestaltet werden und den betroffenen Parteien ein Mindestmaß an Rechtssicherheit gewährleisten. 9

10 Der Autor Dr. Ulrich Soltész, LL.M. Rue Guimard 7 B-1040 Brüssel T F ulrich.soltesz@gleisslutz.com Dr. Ulrich Soltész, LL.M., geboren Studium in Freiburg und Brüssel (LL.M. 1996). Promotion Seit 1997 Rechtsanwalt im Büro Brüssel. Mitglied der Studienvereinigung Kartellrecht, des Studienkreises Europäisches Beihilferecht und der International Bar Association (IBA). Schwerpunkte Europäisches Kartell- und Beihilferecht, allgemeines Europarecht. 10

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