Deutsches und Europäisches Kartellrecht (2016/17) 4. Kartellverbot Josef Drexl

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1 Deutsches und Europäisches Kartellrecht (2016/17) 4. Kartellverbot Josef Drexl

2 I. Europäisches Kartellverbot; Art. 101 Abs. 1 AEUV (1) 1. Überblick zu Art. 101 AEUV insgesamt Verbotstatbestand nach Art. 101 Abs. 1 AEUV? falls ja Freistellung aufgrund einer GVO? falls nein Freistellungstatbestand nach Art. 101 Abs. 3 AEUV? falls nein Nichtigkeit nach Art. 101 Abs. 2 AEUV; weitere Sanktionen

3 I. Europäisches Kartellverbot; Art. 101 Abs. 1 AEUV (2) 2. Überblick über die Voraussetzungen des Art. 101 Abs. 1 AEUV (1) Verhaltenskoordination durch Vereinbarung, Beschluss, abgestimmte Verhaltensweise (2) von/zwischen Unternehmen oder Unternehmensvereinigung (Normadressat) (3) spürbare Beeinträchtigung des Handels zwischen den Mitgliedstaaten (Zwischenstaatlichkeit) (4) spürbare Wettbewerbsbeschränkung ( Verhinderung, Einschränkung, Verfälschung des Wettbewerbs)

4 I. Europäisches Kartellverbot; Art. 101 Abs. 1 AEUV (3) 3. Verhaltenskoordination (Vereinbarung etc.) a) Vereinbarung Merke: Art. 101 Abs. 1 AEUV verlangt eine Verhaltenskoordination zwischen Unternehmen, wobei eine rechtlich bindende Abrede nicht erforderlich ist Merke: Unter einer Vereinbarung versteht man jede Willensübereinstimmung der Beteiligten mit Blick auf das wettbewerbsrelevante Verhalten mindestens eines der Beteiligten

5 I. Europäisches Kartellverbot; Art. 101 Abs. 1 AEUV (4) 3. Verhaltenskoordination (Vereinbarung etc.) a) Vereinbarung (1) Als wirksam angesehene Verträge im zivilrechtlichen Sinne Fall 16: Die Brauerei B verpachtet an den Gastwirt G eine Gaststätte, wobei sich G verpflichtet, gegen einen festgesetzten Preis eine bestimmte Menge Bier abzunehmen. Später stellt G fest, dass er mehr zahlen muss als freie Gastwirte, die außerhalb solcher Pachtverträge ihr Bier von B beziehen. G stellt daraufhin die Zahlungen ein. Gegen die Zahlungsklage beruft sich G auf die Unwirksamkeit des Vertrages. Dieser verstoße gegen Kartellrecht. Zu Recht?

6 I. Europäisches Kartellverbot; Art. 101 Abs. 1 AEUV (5) 3. Verhaltenskoordination (Vereinbarung etc.) a) Vereinbarung (2) Als unwirksam erkannte Verträge im zivilrechtlichen Sinne Fall 17: Die Unternehmen A, B und C sind Zementhersteller. Sie verabreden im Geheimen, von Kunden identische Preise zu verlangen. Greift das Verbot nach Art. 101 Abs. 1 AEUV/ 1 GWB? Merke: Für den Begriff der Vereinbarung genügt der auf die Bindungswirkung gerichtete Wille der Parteien. Erkennen die Parteien die Kartellrechtswidrigkeit der Vereinbarung, steht dies nicht der Annahme einer Vereinbarung entgegen.

7 I. Europäisches Kartellverbot; Art. 101 Abs. 1 AEUV (6) 3. Verhaltenskoordination (Vereinbarung etc.) a) Vereinbarung (3) Gentlemen s Agreement Fall 18:(Abwandlung zu Fall 17): Die Unternehmen A, B und C sprechen über die von ihnen verlangten Preise untereinander ab, bezeichnen diese Absprache aber bewusst als unverbindlich. Als ehrbare Geschäftsleuten gehen sie alle davon aus, dass sich jeder der Absprache gemäß verhalten werde. Greift das Kartellverbot? Merke: Grundsätzlich genügt für den Begriff der Vereinbarung jede Willensübereinstimmung über das gemeinsame Auftreten auf dem Markt.

8 I. Europäisches Kartellverbot; Art. 101 Abs. 1 AEUV (7) 3. Verhaltenskoordination (Vereinbarung etc.) a) Vereinbarung (4) Die Willensübereinstimmung in Abgrenzung vom einseitigen Verhalten Fall 19 (EuGH, Bundesverband der Arzneimittel-Importeure gegen Bayer (Adalat), C-2/01 P, ECLI:EU:C:2004:2): Der deutsche Arzneimittelhersteller Bayer vertreibt das Medikament Adalat in der gesamten EU. Die Preise für Arzneimittel werden in Spanien und Frankreich sehr viel strenger kontrolliert als im Vereinigten Königreich. Deshalb begannen Großhändler in diesen beiden Staaten, Adalat in das Vereinigte Königreich zu exportieren. Bayer gelingt es schließlich, die Großhändler durch eine Beschränkung des Absatzes vom Verbot des Exports abzuhalten. Öffentlich-rechtlich waren die Großhändler verpflichtet, die Arzneimittel für den nationalen Markt bereit zu halten. Die Kommission sieht im Verhalten von Bayer einen Verstoß gegen Art. 101 Abs. 1 AEUV. Das EuG hält dagegen schon eine Vereinbarung mit den Großhändlern über die Beschränkung des Parallelimports für nicht gegeben. Zu Recht?

9 I. Europäisches Kartellverbot; Art. 101 Abs. 1 AEUV (8) 3. Verhaltenskoordination (Vereinbarung etc.) a) Vereinbarung (4) Die Willensübereinstimmung in Abgrenzung vom einseitigen Verhalten EuGH (Bundesverband der Arzneimittel-Importeure gegen Bayer (Adalat), C-2/01 P, ECLI:EU:C:2004:2): 101 [Eine Vereinbarung i.s. von Art. 101 Abs. 1 AEUV kann] nicht durch etwas begründet werden, was nur Ausdruck der einseitigen Politik einer der Vertragsparteien ist, die ohne Unterstützung durch die andere durchgeführt werden kann. Denn die Annahme, dass eine nach Artikel [101 Abs. 1 AEUV] verbotene Vereinbarung allein aufgrund des Ausdrucks einer auf die Verhinderung von Paralleleinfuhren gerichteten einseitigen Politik zustande kommen könne, würde zu einer Vermengung des Anwendungsbereichs dieser Bestimmung mit dem des Artikels [102 AEUV] führen. 102 Für die Annahme, dass eine Vereinbarung ( ) durch stillschweigende Zustimmung zustande gekommen ist, ist es erforderlich, dass die auf ein wettbewerbswidriges Ziel gerichtete Willensbekundung einer der Vertragsparteien eine stillschweigende oder konkludente Aufforderung an die andere Seite darstellt, dieses Ziel gemeinsam zu verwirklichen, zumal wenn eine solche Vereinbarung, wie hier der Fall, auf den ersten Blick nicht im Interesse der anderen Seite, nämlich der Großhändler, liegt.

10 I. Europäisches Kartellverbot; Art. 101 Abs. 1 AEUV (9) 3. Verhaltenskoordination (Vereinbarung etc.) a) Vereinbarung (4) Die Willensübereinstimmung in Abgrenzung vom einseitigen Verhalten EuGH (Bundesverband der Arzneimittel-Importeure gegen Bayer (Adalat), C-2/01 P, ECLI:EU:C:2004:2): 103 Folglich hat das Gericht zu Recht geprüft, ob das Verhalten von Bayer den Schluss zuließ, dass sie von den Großhändlern als Bedingung ihrer künftigen Vertragsbeziehungen ein Eingehen auf ihre neue Geschäftspolitik gefordert hat. 110 Zum Vorbringen des Königreichs Schweden ( ), wonach sich eine Aufforderung aus der kombinierten Wirkung der Kontingentierungspolitik von Bayer und der den Großhändlern innerstaatlich obliegenden Verpflichtung zur Lagerhaltung ergebe, ohne dass eine Beschränkung der Ausfuhren ausdrücklich gefordert zu werden brauche, genügt der Hinweis, dass mit diesem Vorbringen nur die Einseitigkeit der Geschäftpolitik von Bayer dargetan wird, die ohne die Mitwirkung der Großhändler umgesetzt werden konnte.

11 I. Europäisches Kartellverbot; Art. 101 Abs. 1 AEUV (10) 3. Verhaltenskoordination (Vereinbarung etc.) a) Vereinbarung (4) Die Willensübereinstimmung in Abgrenzung vom einseitigen Verhalten EuGH (Bundesverband der Arzneimittel-Importeure gegen Bayer (Adalat), C-2/01 P, ECLI:EU:C:2004:2): 141 ( ) Der bloße Umstand, dass eine an sich neutrale Vereinbarung und eine einseitig auferlegte wettbewerbsbeschränkende Maßnahme nebeneinander vorliegen, steht einer nach dieser Bestimmung verbotenen Vereinbarung nicht gleich. Daher kann der bloße Umstand, dass sich eine von einem Hersteller getroffene Maßnahme, die eine Wettbewerbsbeschränkung bezweckt und bewirkt, in fortlaufende Geschäftsbeziehungen zwischen diesem Hersteller und seinen Großhändlern einfügt, nicht genügen, um auf das Vorliegen einer solchen Vereinbarung zu schließen.

12 I. Europäisches Kartellverbot; Art. 101 Abs. 1 AEUV (11) 3. Verhaltenskoordination (Vereinbarung etc.) a) Vereinbarung (4) Die Willensübereinstimmung in Abgrenzung vom einseitigen Verhalten Merke: (1) Der bloße Umstand, dass eine Wettbewerbsbeschränkung im Rahmen laufender Geschäftsbeziehungen zwischen den Vertragsparteien verwirklicht wird, spricht für sich genommen noch nicht für eine Vereinbarung nach Art. 101 Abs. 1 AEUV und gegen eine einseitige Wettbewerbsbeschränkung nach Art. 102 AEUV. (2) Insbesondere genügt die bloße Durchsetzung einer Verhaltensänderung gegenüber Abnehmern nicht für eine vertikale Vereinbarung i.s. von Art. 101 Abs. 1 AEUV. Eine entsprechende Verhaltensänderung muss vom Lieferanten gefordert werden und die Abnehmer müssen sich der Geschäftspolitik des Lieferanten anschließen. Fehlt es hieran, liegt allenfalls ein Verstoß gegen Art. 102 AEUV vor.

13 I. Europäisches Kartellverbot; Art. 101 Abs. 1 AEUV (12) 3. Verhaltenskoordination (Vereinbarung etc.) a) Vereinbarung (4) Die Willensübereinstimmung in Abgrenzung vom einseitigen Verhalten Fall 20 (EuGH, Kommission gegen Volkswagen, C-74/04 P, ECLI:EU:C:2006:460): VW vertreibt Autos in der EU über Vertragshändler im selektiven und exklusiven Vertrieb. Nach den Händlerverträgen mit den Vertragshändlern wird VW unverbindliche Preisempfehlungen für die Endverkaufspreise aussprechen. In Bezug auf den VW Passat in Deutschland richtete VW nachträglich Rundschreiben an die Vertragshändler, in denen letztere aufgefordert werden, keine Preisnachlässe an Kunden zu gewähren. Die Kommission sieht hierin einen Verstoß gegen Art. 101 AEUV und verhängt ein Bußgeld i.h. von knapp 31 Mio. Eine Vereinbarung liege vor, da die Vertragshändler bei Abschluss des Händlervertrages der Vertriebspolitik von VW zustimmen. Hierin sieht VW einen Widerspruch zur Adalat-Entscheidung des EuGH und erhebt Klage zum EuG. Das EuG erklärt die Kommissionsentscheidung für nichtig, da nicht davon ausgegangen werden könne, dass die Vertragshändler schon im Händlervertrag einer nachträglichen wettbewerbswidrigen Preispolitik zustimmen würden. Der EuGH bestätigt im Ergebnis die Entscheidung des EuG.

14 I. Europäisches Kartellverbot; Art. 101 Abs. 1 AEUV (13) 3. Verhaltenskoordination (Vereinbarung etc.) a) Vereinbarung (4) Die Willensübereinstimmung in Abgrenzung vom einseitigen Verhalten EuGH, Kommission gegen Volkswagen, C-74/04 P, ECLI:EU:C:2006:460: (36) Aus der Rechtsprechung, auf die die Kommission verweist, folgt jedoch nicht, dass jede Aufforderung eines Kraftfahrzeugherstellers an seine Vertragshändler eine Vereinbarung im Sinne von Artikel [101 Abs. 1 AEUV] darstellt, und sie entbindet die Kommission nicht davon, in jedem Einzelfall nachzuweisen, dass eine Willensübereinstimmung zwischen den Parteien des Händlervertrags vorliegt. ( ) 39 Der Wille der Parteien kann sich sowohl aus den Klauseln des fraglichen Händlervertrags als auch aus dem Verhalten der Parteien und insbesondere der gegebenenfalls stillschweigend erteilten Zustimmung der Händler zur Aufforderung des Herstellers ergeben (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 18. September 2003, Volkswagen/Kommission, Randnrn. 61 bis 68).

15 I. Europäisches Kartellverbot; Art. 101 Abs. 1 AEUV (14) 3. Verhaltenskoordination (Vereinbarung etc.) a) Vereinbarung (4) Die Willensübereinstimmung in Abgrenzung vom einseitigen Verhalten EuGH, Kommission gegen Volkswagen, C-74/04 P, ECLI:EU:C:2006:460: 43 In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass sich aus der Rechtsprechung des Gerichtshofes nicht ergibt, dass die Frage, ob die Klauseln des fraglichen Vertrages mit den Wettbewerbsregeln vereinbar sind oder nicht, im Rahmen der betreffenden Prüfung notwendigerweise entscheidend wäre. Folglich ist das Urteil insofern mit einem Fehler behaftet, als das Gericht in den Randnummern 45 und 46 des angefochtenen Urteils entschieden hat, dass mit den Wettbewerbsregeln vereinbare Klauseln nicht als Zulassung wettbewerbswidriger Aufforderungen angesehen werden könnten. 44 Es lässt sich nämlich nicht von vornherein ausschließen, dass eine gegen die Wettbewerbsregeln verstoßende Aufforderung als durch scheinbar neutrale Klauseln eines Händlervertrages zugelassen angesehen werden kann.

16 I. Europäisches Kartellverbot; Art. 101 Abs. 1 AEUV (15) 3. Verhaltenskoordination (Vereinbarung etc.) a) Vereinbarung (4) Die Willensübereinstimmung in Abgrenzung vom einseitigen Verhalten Merke: Ergibt sich die Wettbewerbsbeschränkung im Zusammenhang laufender Geschäftsbeziehungen erst im Kontext einer nachträglichen Aufforderung, sind zwei alternative Begründungen für das Vorliegen einer Willensübereinstimmung möglich: (1) Die nachträgliche Aufforderung ist schon im Vertrag zugelassen, wobei es genügt, dass sich dies aus dem wirtschaftlichen oder rechtlichen Kontext und den verfolgten Zielen ergibt. (2) Die andere Vertragspartei erteilt nachträglich zumindest stillschweigend seine Zustimmung zur Aufforderung.

17 I. Europäisches Kartellverbot; Art. 101 Abs. 1 AEUV (16) 3. Verhaltenskoordination (Vereinbarung etc.) b) Abgestimmte Verhaltensweise und Abgrenzung vom faktischen Parallelverhalten Fall 21 (EuGH, Züchner, Rs. 172/80, ECLI:EU:C:1981:178): Herr Züchner stellt einem italienischen Geschäftspartner einen Scheck i.h.v. DM aus. Er wird daraufhin von seiner Bank, der Bayerischen Vereinsbank mit einer Gebühr von 15 DM (15 %) belastet. Herr Züchner klagt gegen die Bank auf Rückzahlung. Die Erhebung der Gebühr sei unwirksam, da eine solche Gebühr i.h. von 15 % fast von allen Banken in Europa erheben werden und daher offensichtlich auf einer abgestimmten Verhaltensweise i.s. des heutigen Art. 101 Abs. 1 AEUV beruhe. Das AG Rosenheim legt dem EuGH die Frage nach den Voraussetzungen für die Annahme einer abgestimmten Verhaltensweise dem EuGH vor.

18 I. Europäisches Kartellverbot; Art. 101 Abs. 1 AEUV (17) 3. Verhaltenskoordination (Vereinbarung etc.) b) Abgestimmte Verhaltensweise und Abgrenzung vom faktischen Parallelverhalten EuGH (Züchner, Rs. 172/80, ECLI:EU:C:1981:178): 12 [A]ufeinander abgestimmte Verhaltensweisen im Sinne von [Art. 101 Abs. 1 AEUV stellen] eine Form der Koordinierung zwischen Unternehmen dar, die zwar noch nicht bis zum Abschluß eines Vertrages im eigentlichen Sinne gediehen ist, jedoch bewußt eine praktische Zusammenarbeit an die Stelle des mit Risiken verbundenen Wettbewerbs treten läßt. 13 In seinem Urteil [Suiker Unie/Kommission, 1975] hat der Gerichtshof außerdem ausgeführt, daß die Kriterien der Koordinierung und der Zusammenarbeit, die Voraussetzungen für aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen sind, nicht die Ausarbeitung eines eigentlichen Plans" verlangen; sie sind vielmehr im Sinne des Grundgedankens der Wettbewerbsvorschriften des Vertrages zu verstehen, wonach jeder Unternehmer selbständig zu bestimmen hat, welche Politik er auf dem Gemeinsamen Markt betreiben und welche Bedingungen er seiner Kundschaft gewähren will.

19 I. Europäisches Kartellverbot; Art. 101 Abs. 1 AEUV (18) 3. Verhaltenskoordination (Vereinbarung etc.) b) Abgestimmte Verhaltensweise und Abgrenzung vom faktischen Parallelverhalten EuGH (Züchner, Rs. 172/80, ECLI:EU:C:1981:178): Es ist zwar richtig, daß dieses Selbständigkeitspostulat nicht das Recht der Unternehmen beseitigt, sich dem festgestellten oder erwarteten Verhalten ihrer Mitbewerber mit wachem Sinn anzupassen; es steht jedoch streng jeder unmittelbaren oder mittelbaren Fühlungnahme zwischen Unternehmen entgegen, die bezweckt oder bewirkt, daß Wettbewerbsbedingungen entstehen, die im Hinblick auf die Art der Waren oder erbrachten Dienstleistungen, die Bedeutung und Anzahl der beteiligten Unternehmen sowie den Umfang des in Betracht kommenden Marktes nicht den normalen Bedingungen dieses Marktes entsprechen. (Im Ergebnis sieht der EuGH es als eine Tatsachenfrage an, ob eine solche Fühlungnahme vorlag. Insoweit sei insbesondere zu prüfen, ob es zwischen den Unternehmen einen Informationsaustausch gegeben hat.)

20 I. Europäisches Kartellverbot; Art. 101 Abs. 1 AEUV (19) 3. Verhaltenskoordination (Vereinbarung etc.) b) Abgestimmte Verhaltensweise und Abgrenzung vom faktischen Parallelverhalten Fall 21 (EuGH, Hüls/Kommission ( Polypropylen ), C-235/92, ECLI:EU:C:1999:358): Die Kommission erlässt im Jahre 1986 gegen 10 Hersteller von Polypropylen als Beteiligte an einem Preiskartell eine Entscheidung, in denen diesen Unternehmen, einschließlich Hüls, die Durchführung des Kartells untersagt und Bußgelder verhängt wurden. Hiergegen richtet sich die Nichtigkeitsklage von Hüls u.a. mit der Begründung die Kommission habe nicht ausreichend die Beteiligung von Hüls an der behaupteten Vereinbarung oder abgestimmten Verhaltensweise als Grundlage für den Bußgeldbescheid nachgewiesen. Dabei stellt sich die Frage nach den Voraussetzungen einer abgestimmten Verhaltensweise.

21 I. Europäisches Kartellverbot; Art. 101 Abs. 1 AEUV (20) 3. Verhaltenskoordination (Vereinbarung etc.) b) Abgestimmte Verhaltensweise und Abgrenzung vom faktischen Parallelverhalten EuGH (Hüls/Kommission ( Polypropylen ), C-235/92, ECLI:EU:C:1999:358): 161 Demzufolge setzt zum einen der Begriff der abgestimmten Verhaltensweise, wie sich unmittelbar aus [Art. 101 Abs. 1 AEUV]ergibt, über die Abstimmung zwischen den Unternehmen hinaus ein dieser entsprechendes Marktverhalten und einen ursächlichen Zusammenhang zwischen beiden voraus. 162 Jedoch gilt vorbehaltlich des den betroffenen Unternehmen obliegenden Gegenbeweises die Vermutung, daß die an der Abstimmung beteiligten und weiterhin auf dem Markt tätigen Unternehmen die mit ihren Wettbewerbern ausgetauschten Informationen bei der Festlegung ihres Marktverhaltens berücksichtigen. Dies gilt um so mehr, wenn die Abstimmung während eines langen Zeitraums regelmäßig stattfindet, wie es nach den Feststellungen des Gerichts hier der Fall war.

22 I. Europäisches Kartellverbot; Art. 101 Abs. 1 AEUV (21) 3. Verhaltenskoordination (Vereinbarung etc.) b) Abgestimmte Verhaltensweise und Abgrenzung vom faktischen Parallelverhalten Merke: (1) Abgestimmte Verhaltensweisen i.s. des Kartellverbots setzen die bewusste praktische Zusammenarbeit (EuGH) der Unternehmen voraus, die darauf gerichtet ist, die Ungewissheit über das künftige Marktverhalten zu verringern. (2) Verboten ist damit jede Kontaktaufnahme, die darauf gerichtet ist gegen das Selbständigkeitspostulat zu verstoßen. Hierfür genügt es, wenn das andere Unternehmen darüber informiert wird, wie man sich in der Zukunft zu verhalten gedenkt (sog. Informationsaustausch). (3) Schließlich muss die Kontaktaufnahme für das Marktverhalten kausal. Es besteht jedoch eine widerlegliche Vermutung dafür, dass sich die am Informationsaustausch beteiligten Unternehmen auch entsprechend verhalten werden.

23 I. Europäisches Kartellverbot; Art. 101 Abs. 1 AEUV (22) 3. Verhaltenskoordination (Vereinbarung etc.) b) Abgestimmte Verhaltensweise und Abgrenzung vom faktischen Parallelverhalten Fall 22 (EuGH, Ahlström/Kommission ( Zellstoff ), Rs. C-89/85 u.a., ECLI:EU:C:1993:120): Die Kommission stellt ein Kartell von Herstellern von Zellstoff fest. Dabei stützte sich die Kommission auf die jeweils vierteljährlich erfolgende öffentlichen Preisankündigungen der Unternehmen. Die betroffenen Unternehmen erheben Nichtigkeitsklage und bestreiten darin u.a. das Vorliegen einer abgestimmten Verhaltensweise aufgrund der bloßen Preisankündigungen. 64 Im vorliegenden Fall ergeben sich die Mitteilungen aus den Preisankündigungen gegenüber den Abnehmern. Sie stellen eine Handlung auf dem Markt dar, die für sich genommen nicht geeignet ist, die Unsicherheit jedes Unternehmens darüber, welche Haltung seine Konkurrenten einnehmen werden, zu verringern. Im Zeitpunkt ihrer Vornahme durch das einzelne Unternehmen hat dieses nämlich keine Gewißheit über das künftige Verhalten der anderen Unternehmen.

24 I. Europäisches Kartellverbot; Art. 101 Abs. 1 AEUV (23) 3. Verhaltenskoordination (Vereinbarung etc.) b) Abgestimmte Verhaltensweise und Abgrenzung vom faktischen Parallelverhalten EuGH (Ahlström/Kommission ( Zellstoff ), Rs. C-89/85 u.a., ECLI:EU:C:1993:120): 70 Da die Kommission nicht über Schriftstücke verfügt, die die Abstimmung zwischen den betroffenen Herstellern unmittelbar belegen, ist zu prüfen, ob das System der vierteljährlichen Preisankündigungen, die Gleichzeitigkeit oder annähernde Gleichzeitigkeit dieser Ankündigungen und die für den Zeitraum von 1975 bis 1981 festgestellte Parallelität der angekündigten Preise ein Bündel von ernsthaften, genauen und übereinstimmenden Indizien für eine vorherige Abstimmung darstellen. 71 Im Hinblick auf die Entscheidung über den Beweiswert dieser verschiedenen Tatsachen, ist darauf hinzuweisen, daß ein Parallelverhalten nur dann als Beweis für eine Abstimmung angesehen werden kann, wenn es sich nur durch die Abstimmung einleuchtend erklären läßt. Denn [Art. 101 Abs. 1 AEUV] verbietet zwar jede Form der heimlichen Absprache, die geeignet ist, den Wettbewerb zu verfälschen; er beseitigt aber nicht das Recht der Unternehmen, sich dem festgestellten oder erwarteten Verhalten ihrer Konkurrenten auf intelligente Weise anzupassen (Urteil Suiker Unie).

25 I. Europäisches Kartellverbot; Art. 101 Abs. 1 AEUV (24) 3. Verhaltenskoordination (Vereinbarung etc.) b) Abgestimmte Verhaltensweise und Abgrenzung vom faktischen Parallelverhalten EuGH (Ahlström/Kommission ( Zellstoff ), Rs. C-89/85 u.a., ECLI:EU:C:1993:120): 176 Im Anschluß an diese Darlegungen ist festzustellen, daß eine Abstimmung nicht die einzige einleuchtende Erklärung für ein Parallelverhalten darstellt. ( ) Sodann läßt sich die Übereinstimmung der Zeitpunkte der Preisankündigungen als eine unmittelbare Folge der ausgeprägten Transparenz des Marktes ansehen, die nicht als eine künstliche qualifiziert werden kann. Schließlich stellen die oligopolistischen Tendenzen des Marktes sowie die besonderen Umstände der einzelnen Zeiträume eine befriedigende Erklärung für die Parallelität und die Entwicklung der Preise dar. Unter diesen Umständen ergibt sich aus dem von der Kommission festgestellten Parallelverhalten nicht der Beweis für eine Abstimmung der Preise.

26 I. Europäisches Kartellverbot; Art. 101 Abs. 1 AEUV (25) 3. Verhaltenskoordination (Vereinbarung etc.) b) Abgestimmte Verhaltensweise und Abgrenzung vom faktischen Parallelverhalten Merke: (1) Nicht verboten ist das bewusste Parallelverhalten, bei dem Wettbewerber ohne individuellen Kontakt das Verhalten anderer Wettbewerber lediglich nachahmen. (2) Der Nachweis einer abgestimmten Verhaltensweise gelingt i.d.r. nur auf Grund eines umfassenden Indizienbeweises. Alternative Erklärungen für ein identisches Verhalten entlasten die Unternehmen. Ein nicht verbotenes bewusstes Parallelverhalten ist plausibel beim transparenten Oligopol, d.h. bei homogenen Gütern und einer überschaubaren Anzahl von Anbietern (Bsp.: Treibstoffmarkt).

27 I. Europäisches Kartellverbot; Art. 101 Abs. 1 AEUV (26) 3. Verhaltenskoordination (Vereinbarung etc.) c) Beschluss Beschluss = alle (auch nur faktisch bindenden Akte, durch die Unternehmensvereinigungen ihren Willen bilden. Beispiel: Entscheidung des Deutschen Fußballbundes (DFB) über die zentrale Vermarktung der Fernsehübertragungsrechte an UEFA-Cup-Spielen (BGHZ 137, 297, 303) Merke: Von der Verantwortlichkeit der Unternehmensvereinigung für den Beschluss ist die Verantwortlichkeit der Mitglieder zu unterscheiden. Diese setzt voraus, dass sie den Beschluss auch unterstützt und umgesetzt haben.

28 I. Europäisches Kartellverbot; Art. 101 Abs. 1 AEUV (27) 4. Wettbewerbsbeschränkung Wettbewerbsbeschränkung = Bezwecken oder Bewirken einer Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs Merke: Der Begriff der Wettbewerbsbeschränkung wird als Oberbegriff der Verhinderung, Einschränkung und nach h.m. auch der Verfälschung angesehen. Das Problem besteht im richtigen Verständnis des Begriffs der Wettbewerbsbeschränkung.

29 I. Europäisches Kartellverbot; Art. 101 Abs. 1 AEUV (28) 4. Wettbewerbsbeschränkung a) Grundsätzlich denkbare Konzepte der Wettbewerbsbeschränkung Normative Konzepte Ökonomische Konzepte Einschränkung der Handlungsfreiheit der beteiligten Unternehmen Einschränkung der Handlungsfreiheit Dritter (z.b. Verbraucher) Abwägung wett fördernder und wettbewerbsbeschränkender Auswirkungen Erhöhung der Preise bei gleichzeitiger Verringerung der Produktion

30 I. Europäisches Kartellverbot; Art. 101 Abs. 1 AEUV (29) 4. Wettbewerbsbeschränkung a) Traditionelle Definition der Wettbewerbsbeschränkung durch den EuGH Merke: Der EuGH folgt traditionell einer Prüfung mit zwei Kriterien: 1. Kriterium: Eine Wettbewerbsbeschränkung setzt voraus, dass die Freiheit der Beteiligten zum Handeln im Wettbewerb durch die Vereinbarung eingeschränkt wird (Verstoß gegen das Selbstständigkeitspostulat ). Entscheidend ist daher die Einschränkung der Freiheit zum wirtschaftlichen Wettbewerb. 2. Kriterium: Der bloße Verstoß gegen das Selbstständigkeitspostulat reicht nicht. Der EuGH verlangt zusätzlich eine Berücksichtigung des rechtlichen und wirtschaftlichen Kontextes der Vereinbarung.

31 I. Europäisches Kartellverbot; Art. 101 Abs. 1 AEUV (30) 4. Wettbewerbsbeschränkung a) Traditionelle Definition der Wettbewerbsbeschränkung durch den EuGH Merke: Der EuGH folgt traditionell einer Prüfung mit zwei Kriterien: 1. Kriterium: Eine Wettbewerbsbeschränkung setzt voraus, dass die Freiheit der Beteiligten zum Handeln im Wettbewerb durch die Vereinbarung eingeschränkt wird (Verstoß gegen das Selbstständigkeitspostulat ). Entscheidend ist daher die Einschränkung der Freiheit zum wirtschaftlichen Wettbewerb in Bezug auf die Wettbewerbsparameter (Preis, Menge, Qualität, Innovation). 2. Kriterium: Der bloße Verstoß gegen das Selbstständigkeitspostulat reicht nicht. Der EuGH verlangt zusätzlich eine Berücksichtigung des rechtlichen und wirtschaftlichen Kontextes der Vereinbarung.

32 I. Europäisches Kartellverbot; Art. 101 Abs. 1 AEUV (31) 4. Wettbewerbsbeschränkung a) Traditionelle Definition der Wettbewerbsbeschränkung durch den EuGH Praxis: Frage: Der EuGH hat schließlich in bestimmten Situationen das Vorliegen einer Wettbewerbsbeschränkung verneint, weil die Vereinbarung primär andere Zwecke als eine Wettbewerbsbeschränkung verfolge. Eine durchgehend einheitliche Begründung ist nicht erkennbar. Ein häufiges Argument ist, dass das Vorliegen einer Nebenabrede zu einer ansonsten nicht wettbewerbsbeschränkenden Vereinbarung (sog. ancilliary restraints ) zulässig sei. Siehe z.b. EuGH, Delimitis, C-234/89, ECLI:EU:C:1991:91; EuGH, Langnese-Iglo/Kommission, C- 279/95 P, ECLI:EU:C:1998:447; EuG, Schöller/Kommission, T-9/93, ECLI:EU:T:1995:99 (jeweils zu Alleinbezugsverträgen); EuGH, Javico, C-306/96, ECLI:EU:T:1995:99 Slg. 1998, I-1997 Javico (Reimportverbot in die EU für Abnehmer in Drittstaaten). Weshalb nimmt der EuGH solche Einschränkungen schon im Rahmen von Art. 101 Abs. 1 AEUV vor und nicht erst im Rahmen von Art. 101 Abs. 3 AEUV?

33 I. Europäisches Kartellverbot; Art. 101 Abs. 1 AEUV (32) 4. Wettbewerbsbeschränkung b) Unterschied von Bezwecken und Bewirken Fall 23 (EuGH, Allianz Hungária, C-32/11, ECLI:EU:C:2013:160): Kfz-Vertragshändler und Werkstattbetreiber in Ungarn vereinbaren einmal jährlich über ihren Verband mit den Kfz- Versicherern, welche Stundenpreise im Reparaturfall verlangt werden können. Gleichzeitig werden die Vertragshändler als Agenten der Versicherer tätig, die den Fahrzeughaltern Kfz- Versicherungen anbieten. Allianz Hungária versprach in ihren Verträgen mit Einzelhändlern jedoch ein höhere Reparaturzahlungen, sofern die Einzelhändler bei den vermittelten Verträgen zugunsten von Allianz Hungária einen bestimmten Prozentsatz erreichten. Die ungarische Kartellbehörde sieht in beiden Verträgen eine bezweckte Wettbewerbsbeschränkung. Das mit dem Fall befasst ungarische Gericht legt diese Frage, ob eine bezweckte Wettbewerbsbeschränkung gegeben ist, dem EuGH vor. Der BGH bejaht auch im zweiten Fall eine bezweckte Wettbewerbsbeschränkung.

34 I. Europäisches Kartellverbot; Art. 101 Abs. 1 AEUV (33) 4. Wettbewerbsbeschränkung b) Unterschied von Bezwecken und Bewirken EuGH (Allianz Hungária, C-32/11, ECLI:EU:C:2013:160): 33 Einleitend ist daran zu erinnern, dass Vereinbarungen nur dann unter das Verbot des Art. 101 Abs. 1 AEUV fallen, wenn sie eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs innerhalb des Binnenmarkts bezwecken oder bewirken. Nach ständiger Rechtsprechung seit dem Urteil vom 30. Juni 1966, LTM (56/65, Slg. 1966, 282), sind diese Voraussetzungen wie die Konjunktion oder erkennen lässt alternativ zu verstehen, so dass sich die Notwendigkeit ergibt, zunächst den eigentlichen Zweck der Vereinbarung in Betracht zu ziehen, wobei die wirtschaftlichen Begleitumstände ihrer Durchführung zu berücksichtigen sind. 34 Wenn feststeht, dass eine Vereinbarung einen wettbewerbswidrigen Zweck verfolgt, brauchen ihre Auswirkungen auf den Wettbewerb dementsprechend nicht geprüft zu werden. Lässt jedoch die Prüfung des Inhalts der Vereinbarung keine hinreichende Beeinträchtigung des Wettbewerbs erkennen, sind ihre Auswirkungen zu untersuchen, und es müssen, damit sie vom Verbot erfasst wird, Umstände vorliegen, aus denen sich insgesamt ergibt, dass der Wettbewerb tatsächlich spürbar verhindert, eingeschränkt oder verfälscht worden ist.

35 I. Europäisches Kartellverbot; Art. 101 Abs. 1 AEUV (34) 4. Wettbewerbsbeschränkung b) Unterschied von Bezwecken und Bewirken EuGH (Allianz Hungária, C-32/11, ECLI:EU:C:2013:160): 35 Die Unterscheidung zwischen bezweckten Verstößen und bewirkten Verstößen liegt darin begründet, dass bestimmte Formen der Kollusion zwischen Unternehmen schon ihrer Natur nach als schädlich für das gute Funktionieren des normalen Wettbewerbs angesehen werden können. 36 Bei der Prüfung der Frage, ob eine Vereinbarung eine bezweckte Wettbewerbsbeschränkung enthält, ist auf den Inhalt ihrer Bestimmungen und die mit ihr verfolgten Ziele sowie auf den wirtschaftlichen und rechtlichen Zusammenhang, in dem sie steht, abzustellen. Im Rahmen der Beurteilung dieses Zusammenhangs sind auch die Natur der betroffenen Waren und Dienstleistungen, die auf dem betreffenden Markt oder den betreffenden Märkten bestehenden tatsächlichen Bedingungen und die Struktur dieses Marktes oder dieser Märkte zu berücksichtigen.

36 I. Europäisches Kartellverbot; Art. 101 Abs. 1 AEUV (35) 4. Wettbewerbsbeschränkung b) Unterschied von Bezwecken und Bewirken EuGH (Allianz Hungária, C-32/11, ECLI:EU:C:2013:160): 37 Ferner ist es den Wettbewerbsbehörden und den Gerichten der Mitgliedstaaten und der Union nicht verwehrt, die Absicht der Beteiligten zu berücksichtigen, auch wenn sie kein notwendiges Element ist, um festzustellen, ob eine Vereinbarung wettbewerbsbeschränkenden Charakter hat. 38 Im Übrigen hat der Gerichtshof bereits entschieden, dass es für einen wettbewerbswidrigen Zweck bereits ausreicht, wenn die Vereinbarung das Potenzial hat, negative Auswirkungen auf den Wettbewerb zu entfalten, d. h. wenn sie konkret geeignet ist, zu einer Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs innerhalb des Gemeinsamen Marktes zu führen. Ob und in welchem Ausmaß eine solche wettbewerbswidrige Wirkung tatsächlich eintritt, kann allenfalls für die Bemessung der Höhe etwaiger Geldbußen und für Ansprüche auf Schadensersatz von Relevanz sein. Frage: Die Entscheidung im Schrifttum auf eine geschlossene Ablehnung gestoßen. Was ist an der Entscheidung überzeugend und was ist kritikwürdig?

37 I. Europäisches Kartellverbot; Art. 101 Abs. 1 AEUV (36) 4. Wettbewerbsbeschränkung b) Unterschied von Bezwecken und Bewirken Fall 24 (EuGH, Cartes bancaires gegen Kommission, C-67/13 P, ECLI:EU:C:2014:2204): Cartes Bancaires (CB) wurde als Unternehmen von den französischen Banken gegründet, um die Interoperabilität von Bankkarten bei der Bezahlung bei allen angeschlossenen Händlern und beim Abheben von Geld zu garantieren. Die Kommission ist der Auffassung, dass die Banken über CB ein System geschaffen haben, dass Dritte bei der Ausgabe von konkurrierenden Karten behindert. Die Kommission erlässt eine Untersagungsverfügung gegenüber CB und den Banken. Dabei geht die Kommission von einer bezweckten Wettbewerbsbeschränkung aus. Hiergegen richtet sich die Nichtigkeitsklage. Das Verfahren ermöglicht es dem EuGH, die Entscheidung in Allianz Hungária zu überprüfen. 48 Es ist darauf hinzuweisen, dass, um unter das in Art. 81 Abs. 1 EG genannte Verbot zu fallen, eine Vereinbarung, ein Beschluss einer Unternehmensvereinigung oder eine aufeinander abgestimmte Verhaltensweise eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs innerhalb des Binnenmarkts bezwecken oder bewirken muss.

38 I. Europäisches Kartellverbot; Art. 101 Abs. 1 AEUV (37) 4. Wettbewerbsbeschränkung b) Unterschied von Bezwecken und Bewirken EuGH (Cartes bancaires gegen Kommission, C-67/13 P, ECLI:EU:C:2014:2204): 49 Hierzu geht aus der Rechtsprechung des Gerichtshofs hervor, dass bestimmte Arten der Koordination zwischen Unternehmen den Wettbewerb hinreichend beeinträchtigen, um davon ausgehen zu können, dass die Prüfung ihrer Wirkungen nicht notwendig ist (vgl. Urteile LTM sowie Allianz Hungária). 50 Diese Rechtsprechung liegt darin begründet, dass bestimmte Formen der Kollusion zwischen Unternehmen schon ihrer Natur nach als schädlich für das gute Funktionieren des normalen Wettbewerbs angesehen werden können (vgl. Urteil Allianz Hungária). 51 So steht fest, dass bestimmte kollusive Verhaltensweisen, wie z. B. diejenigen, die zur horizontalen Festsetzung der Preise durch Kartelle führen, als derart geeignet angesehen werden können, negative Auswirkungen auf insbesondere den Preis, die Menge oder die Qualität der Waren und Dienstleistungen zu haben, dass für die Anwendung von Art. 81 Abs. 1 EG der Nachweis, dass sie konkrete Auswirkungen auf den Markt haben, als überflüssig erachtet werden kann.

39 I. Europäisches Kartellverbot; Art. 101 Abs. 1 AEUV (38) 4. Wettbewerbsbeschränkung b) Unterschied von Bezwecken und Bewirken EuGH (Cartes bancaires gegen Kommission, C-67/13 P, ECLI:EU:C:2014:2204): 52 Lässt jedoch die Prüfung einer Art von Koordinierung zwischen Unternehmen keine hinreichende Beeinträchtigung des Wettbewerbs erkennen, so sind ihre Auswirkungen zu untersuchen, und es müssen, damit sie vom Verbot erfasst wird, Merkmale vorliegen, aus denen sich insgesamt ergibt, dass der Wettbewerb tatsächlich spürbar verhindert, eingeschränkt oder verfälscht worden ist (Urteil Allianz Hungária). 53 Nach der Rechtsprechung ist bei der Prüfung der Frage, ob eine Vereinbarung zwischen Unternehmen oder ein Beschluss einer Unternehmensvereinigung eine hinreichende Beeinträchtigung des Wettbewerbs erkennen lässt, um als bezweckte Wettbewerbsbeschränkung im Sinne von Art. 81 Abs. 1 EG aufgefasst zu werden, auf den Inhalt ihrer Bestimmungen und die mit ihr verfolgten Ziele sowie auf den wirtschaftlichen und rechtlichen Zusammenhang, in dem sie steht, abzustellen. Im Rahmen der Beurteilung dieses Zusammenhangs sind auch die Art der betroffenen Waren und Dienstleistungen, die auf dem betreffenden Markt oder den betreffenden Märkten bestehenden tatsächlichen Bedingungen und die Struktur dieses Marktes oder dieser Märkte zu berücksichtigen (vgl. Urteil Allianz Hungária).

40 I. Europäisches Kartellverbot; Art. 101 Abs. 1 AEUV (39) 4. Wettbewerbsbeschränkung b) Unterschied von Bezwecken und Bewirken EuGH (Cartes bancaires gegen Kommission, C-67/13 P, ECLI:EU:C:2014:2204): 56 Es ist festzustellen, dass das Gericht dadurch die Rechtsprechung des Gerichtshofs teilweise verkannt und daher Rechtsfehler begangen hat, was die Definition der rechtlichen Kriterien anbelangt, die relevant sind, um das Vorliegen einer bezweckten Wettbewerbsbeschränkung im Sinne von Art. 81 Abs. 1 EG zu beurteilen. 57 Zum einen hat das Gericht nämlich in Rn. 125 des angefochtenen Urteils, als es den Begriff der bezweckten Wettbewerbsbeschränkung im Sinne dieser Bestimmung definiert hat, versäumt, sich auf die oben in den Rn. 49 bis 52 des vorliegenden Urteils genannte ständige Rechtsprechung des Gerichtshofs zu beziehen, und deswegen verkannt, dass das wesentliche rechtliche Kriterium bei der Ermittlung, ob eine Koordinierung zwischen Unternehmen eine solche bezweckte Wettbewerbsbeschränkung enthält, in der Feststellung liegt, dass eine solche Koordinierung in sich selbst eine hinreichende Beeinträchtigung des Wettbewerbs erkennen lässt.

41 I. Europäisches Kartellverbot; Art. 101 Abs. 1 AEUV (40) 4. Wettbewerbsbeschränkung b) Unterschied von Bezwecken und Bewirken EuGH (Cartes bancaires gegen Kommission, C-67/13 P, ECLI:EU:C:2014:2204): 58 Zum anderen hat das Gericht in Anbetracht dieser Rechtsprechung unzutreffend in Rn. 124 des angefochtenen Urteils und dann in Rn. 146 desselben Urteils die Ansicht vertreten, dass der Begriff der bezweckten Wettbewerbsbeschränkung nicht eng auszulegen sei. Da nämlich andernfalls die Kommission von der Verpflichtung entbunden würde, die konkreten Auswirkungen von Vereinbarungen auf den Markt zu beweisen, bei denen überhaupt nicht feststeht, dass sie schon ihrer Natur nach schädlich für das gute Funktionieren des normalen Wettbewerbs sind, kann der Begriff der bezweckten Wettbewerbsbeschränkung nur auf bestimmte Arten von Koordinierung zwischen Unternehmen angewandt werden, die den Wettbewerb hinreichend beeinträchtigen, damit davon ausgegangen werden kann, dass die Prüfung ihrer Auswirkungen nicht notwendig ist. Der Umstand, dass die in Art. 81 Abs. 1 EG vorgesehenen Arten von Vereinbarungen keine abschließende Liste der verbotenen Kollusionen darstellen, ist insoweit irrelevant.

42 I. Europäisches Kartellverbot; Art. 101 Abs. 1 AEUV (41) 4. Wettbewerbsbeschränkung b) Unterschied von Bezwecken und Bewirken Fall 25 (EuGH, Maxima Latvija, C-345/14, ECLI:EU:C:2015:784): Die lettische Supermarktkette Maxima Latvija ist vor allem auch in Einkaufszentren zu finden. In die Mietverträge mit den Betreibern dieser Zentren behält sich Maxima Latvija das Recht vor, der Vermietung von weiteren Verkaufsflächen an Dritten zu untersagen. Dies ist Maxima Latvija möglich, weil das Unternehmen regelmäßig den größten Mieter in den Einkaufszentren darstellt. Der lettische Wettbewerbsrat sieht in der genannten Vertragsklausel eine bezweckte Wettbewerbsbeschränkung und erlässt gegenüber Maxima Latvija eine Untersagungsverfügung und verhängt ein Bußgeld. Das Unternehmen erhebt hiergegen Nichtigkeitsklage, in der es die Einordnung als bezweckte Wettbewerbsbeschränkung bestreitet. Das lettische Gericht legt den Fall dem EuGH vor.

43 I. Europäisches Kartellverbot; Art. 101 Abs. 1 AEUV (42) 4. Wettbewerbsbeschränkung b) Unterschied von Bezwecken und Bewirken EuGH, Maxima Latvija, C-345/14, ECLI:EU:C:2015:784: 17 Wenn feststeht, dass eine Vereinbarung einen wettbewerbswidrigen Zweck verfolgt, brauchen ihre Auswirkungen auf den Wettbewerb dementsprechend nicht geprüft zu werden. Lässt jedoch die Prüfung des Inhalts der Vereinbarung keine hinreichende Beeinträchtigung des Wettbewerbs erkennen, sind ihre Auswirkungen zu untersuchen, und es müssen, damit sie vom Verbot erfasst wird, Umstände vorliegen, aus denen sich insgesamt ergibt, dass der Wettbewerb tatsächlich spürbar verhindert, eingeschränkt oder verfälscht worden ist (Urteile Allianz Hungária, CB/Kommission, und Dole Food und Dole Fresh Fruit Europe/Kommission). 18 Der Gerichtshof hat entschieden, dass der Begriff der bezweckten Wettbewerbsbeschränkung eng auszulegen ist und nur auf bestimmte Arten von Koordinierung zwischen Unternehmen angewandt werden kann, die den Wettbewerb hinreichend beeinträchtigen, damit davon ausgegangen werden kann, dass die Prüfung ihrer Auswirkungen nicht notwendig ist (vgl. Urteil CB/Kommission, C-67/13 P, EU:C:2014:2204, Rn. 58). ( )

44 I. Europäisches Kartellverbot; Art. 101 Abs. 1 AEUV (43) 4. Wettbewerbsbeschränkung b) Unterschied von Bezwecken und Bewirken EuGH, Maxima Latvija, C-345/14, ECLI:EU:C:2015:784: 20 In Anbetracht dieser Rechtsprechung liegt das wesentliche rechtliche Kriterium bei der Ermittlung, ob eine Vereinbarung eine bezweckte Wettbewerbsbeschränkung enthält, daher in der Feststellung, dass eine solche Vereinbarung in sich selbst eine hinreichende Beeinträchtigung des Wettbewerbs erkennen lässt, die die Annahme rechtfertigt, dass eine Prüfung ihrer Auswirkungen auf den Wettbewerb nicht erforderlich ist (vgl. Urteil CB/Kommission). 21 Im vorliegenden Fall geht aus den dem Gerichtshof vorgelegten Akten hervor, dass Maxima Latvija mit den Einkaufszentren, mit denen sie die im Ausgangsverfahren in Rede stehenden Verträge geschlossen hat, nicht im Wettbewerb steht. Zwar hat der Gerichtshof bereits entschieden, dass ein Umstand dieser Art keineswegs die Möglichkeit ausschließt, dass eine Vereinbarung eine bezweckte Wettbewerbsbeschränkung enthalten kann (vgl. Allianz Hungária), jedoch ist festzustellen, dass die im Ausgangsverfahren in Rede stehenden Vereinbarungen nicht zu den Vereinbarungen gehören, bezüglich deren feststeht, dass sie schon ihrem Wesen nach als schädlich für das gute Funktionieren des Wettbewerbs angesehen werden können.

45 I. Europäisches Kartellverbot; Art. 101 Abs. 1 AEUV (44) 4. Wettbewerbsbeschränkung b) Unterschied von Bezwecken und Bewirken EuGH, Maxima Latvija, C-345/14, ECLI:EU:C:2015:784: 22 Selbst wenn die im Ausgangsverfahren streitige Klausel möglicherweise eine Einschränkung des Zugangs der Wettbewerber von Maxima Latvija zu bestimmten Einkaufszentren zur Folge hätte, in denen diese Gesellschaft einen Supermarkt betreibt, würde dieser Umstand sein Vorliegen unterstellt nicht offensichtlich bedeuten, dass die Verträge, die diese Klausel enthalten, schon aufgrund des Wesens dieser Klausel den Wettbewerb auf dem relevanten Markt, d. h. dem örtlichen Markt des Lebensmitteleinzelhandels, verhindern, einschränken oder verfälschen. 23 In Anbetracht der wirtschaftlichen Begleitumstände der Durchführung von Vereinbarungen wie den im Ausgangsverfahren in Rede stehenden würde die Prüfung des Inhalts dieser Vereinbarungen es nämlich im Hinblick auf die vom vorlegenden Gericht übermittelten Akten nicht erlauben, eine Beeinträchtigung des Wettbewerbs eindeutig festzustellen, die hinreichend wäre, um diese Vereinbarungen als bezweckte Wettbewerbsbeschränkung im Sinne von Art. 101 Abs. 1 AEUV ansehen zu können.

46 I. Europäisches Kartellverbot; Art. 101 Abs. 1 AEUV (45) 4. Wettbewerbsbeschränkung b) Unterschied von Bezwecken und Bewirken Bezwecken Die Vereinbarung ist ihrem Wesen (Natur) nach/in sich selbst geeignet, den Wettbewerb zu beschränken Das Konzept ist eng auszulegen. Es kommt nur in Betracht, wo sich die Wettbewerbsbeschränkung ohne die Prüfung der Auswirkungen ermitteln lässt. Der Kontext wird nur relevant, um das Wesen der Vereinbarung zu ermitteln. Dagegen kommt es auf die Absicht nicht an. Bewirken Wird nur geprüft, soweit kein Fall des Bezweckens vorliegt. Geprüft werden müssen die Auswirkungen auf den Wettbewerb im konkreten wirtschaftlichen und rechtlichen Kontext, der Art der Produkte und der Marktbedingungen Liegt eine negative Auswirkung auf die Wettbewerbsparameter (Preis, Menge, Qualität, Produktvielfalt, Innovation) vor? Negative Auswirkungen auf intrabrand Wettbewerb genügen

47 I. Europäisches Kartellverbot; Art. 101 Abs. 1 AEUV (46) 4. Wettbewerbsbeschränkung b) Unterschied von Bezwecken und Bewirken Wichtige Fälle des Bezweckens Horizontale Vereinbarungen Vertikale Vereinbarungen - Preiskartelle - vertikale Mindestpreisbindung - Quotenkartelle - absoluter Gebietsschutz (Verbot - Markt- und Kundenaufteilungen des passiven Verkkaufs - Bieterkartelle Siehe: schwarze Listen der GVO Siehe: OECD-Empfehlung (1998) über Hardcore-Kartelle

48 I. Europäisches Kartellverbot; Art. 101 Abs. 1 AEUV (47) 4. Wettbewerbsbeschränkung b) Unterschied von Bezwecken und Bewirken Folgen des Bezweckens Spürbarkeit der Wettbewerbsbeschränkung wird nicht geprüft Indiz für das Fehlen einer Freistellung nach Art. 101 Abs. 3 AEUV; aber kein per se Verbot im EU Recht Folgen des Bewirkens Spürbarkeit der Wettbewerbsbeschränkung ist zu prüfen Freistellung nach GVO und Art. 101 Abs. 3 AEUV ist gründlich zu prüfen

49 I. Europäisches Kartellverbot; Art. 101 Abs. 1 AEUV (48) 4. Wettbewerbsbeschränkung c) Horizontale und vertikale Vereinbarungen Interbrand Wettbewerb Hersteller 1 Hersteller 2 Intrabrand Wettbewerb Händler 1 Händler 2

50 I. Europäisches Kartellverbot; Art. 101 Abs. 1 AEUV (49) 4. Wettbewerbsbeschränkung c) Horizontale und vertikale Vereinbarungen Merke: (1) Horizontale Vereinbarungen wirken sich unmittelbar auf den Interbrand- Wettbewerb aus (2) Vertikale Vereinbarungen können unmittelbar sich negativ auf den Intrabrand- Wettbewerb (z.b. vertikale Preisbindung) oder den Interbrand-Wettbewerb (Bsp.: Alleinvertriebsvereinbarung) auswirken, nämlich wenn das bindende Unternehmen über ausreichende Marktmacht verfügt. Sie können aber auch den Interbrand- Wettbewerb fördern. In diesem Falle kommt eine Freistellung in Betracht.

51 I. Europäisches Kartellverbot; Art. 101 Abs. 1 AEUV (50) 4. Wettbewerbsbeschränkung d) Die Bündeltheorie im Besonderen Fall 26 (EuGH, Delimitis, C-234/89, ECLI:EU:C:1991:91): Gastwirt Delimitis schließt mit der Henninger Brauerei einen Pachtvertrag über eine Gaststätte in Frankfurt/M. Dabei verpflichtete sich Delimitis, eine Mindestmenge Bier pro Jahr zu beziehen sowie den Bezug von Bier anderer Brauereien zu unterlassen, außer die Brauereien sind in anderen Mitgliedstaaten niedergelassen. Ein Jahr nach Vertragsschluss kündigt Delimitis den Vertrag und weigert sich die ausstehende Summe von für die Lieferung von Bier zu bezahlen. Er ist der Auffassung, der Vertrag sei nach Art. 101 Abs. 2 AEUV unwirksam. Zu Recht?

52 I. Europäisches Kartellverbot; Art. 101 Abs. 1 AEUV (51) 4. Wettbewerbsbeschränkung d) Die Bündeltheorie im Besonderen EuGH (Delimitis, C-234/89, ECLI:EU:C:1991:91): 14 In dem Urteil [in der Rechtssache Haecht I, Slg. 1967, 543] hat der Gerichtshof entschieden, dass bei der Beurteilung der Wirkungen einer solchen Vereinbarung der wirtschaftliche und rechtliche Gesamtzusammenhang zu berücksichtigen ist, in dem die Vereinbarung steht und zusammen mit anderen zu einer kumulativen Auswirkung auf den Wettbewerb führen kann. Aus jenem Urteil geht weiter hervor, dass die kumulative Wirkung mehrerer gleichartiger Vereinbarungen einer unter mehreren Umständen ist, die bei der Entscheidung zu berücksichtigen sind, ob der Wettbewerb gestört und dadurch der Handel zwischen Mitgliedstaaten beeinträchtigt werden kann.

53 I. Europäisches Kartellverbot; Art. 101 Abs. 1 AEUV (52) 4. Wettbewerbsbeschränkung d) Die Bündeltheorie im Besonderen EuGH (Delimitis, C-234/89, ECLI:EU:C:1991:91): 19 Zur Klärung der Frage, ob das Bestehen mehrerer Bierlieferungsverträge den Zugang zu dem so abgegrenzten Markt [nationaler Markt des Biervertriebs in Gaststätten] beeinträchtigt, sind sodann Art und Bedeutung des betreffenden Vertragsnetzes zu prüfen. Hierzu gehören alle gleichartigen Verträge, die eine bedeutende Zahl von Verkaufsstellen an einige inländische Erzeuger binden. Der Einfluss dieser Vertragsnetze auf den Marktzugang hängt namentlich ab von der Zahl der auf diese Weise an die inländischen Erzeuger gebundenen Verkaufsstellen im Verhältnis zu der Zahl der nicht gebundenen Gaststätten, von der Dauer der eingegangenen Verpflichtungen, von der durch diese Verpflichtungen erfassten Biermenge sowie von dem Verhältnis zwischen dieser Menge und derjenige, die über nicht gebundene Vertriebsstellen abgesetzt wird.

54 I. Europäisches Kartellverbot; Art. 101 Abs. 1 AEUV (53) 4. Wettbewerbsbeschränkung d) Die Bündeltheorie im Besonderen EuGH (Delimitis, C-234/89, ECLI:EU:C:1991:91): 20 Das Bestehen eines Bündels gleichartiger Verträge kann jedoch, selbst wenn es die Möglichkeiten des Marktzugangs wesentlich beeinflusst, für sich allein noch nicht die Feststellung einer Abschottung des relevanten Marktes rechtfertigen, da es im Hinblick auf die wirtschaftlichen und rechtlichen Begleitumstände, in deren Zusammenhang ein Vertrag bei seiner Beurteilung betrachtet werden muss, nur einen unter mehreren Faktoren darstellt. 21 In diesem Zusammenhang ist zu prüfen, ob ein neuer Mitbewerber wirkliche und konkrete Möglichkeiten besitzt, sich durch den Erwerb einer auf dem Markt bereits tätigen Brauerei zusammen mit ihrer Kette von Verkaufsstellen in das Vertragsnetz einzugliedern oder aber dieses durch die Eröffnung neuer Gaststätten zu umgehen.

55 I. Europäisches Kartellverbot; Art. 101 Abs. 1 AEUV (54) 4. Wettbewerbsbeschränkung d) Die Bündeltheorie im Besonderen EuGH (Delimitis, C-234/89, ECLI:EU:C:1991:91): 24 Ergibt diese Prüfung hingegen, dass der relevante Markt schwer zugänglich ist, so ist zu untersuchen, inwieweit die Verträge der betroffenen Brauerei zu der kumulativen Wirkung beitragen, die alle auf diesem Markt festgestellten gleichartigen Verträge in dieser Hinsicht entfalten. Diese Marktabschließungswirkung ist nach den gemeinschaftsrechtlichen Wettbewerbsvorschriften denjenigen Brauereien zuzurechnen, die dazu in erheblichem Maße beitragen. Die Bierlieferungsverträge von Brauereien, deren Beitrag zu der kumulativen Wirkung unerheblich ist, fallen deshalb nicht unter das Verbot des [Artikels 101 Absatz 1 AEUV].

56 I. Europäisches Kartellverbot; Art. 101 Abs. 1 AEUV (55) 5. Spürbarkeit der Wettbewerbsbeschränkung Merke: Nicht erfasst sind bloße Bagatellverstöße, die für das Funktionieren des Wettbewerbs (im Binnenmarkt) unerheblich sind (sog. de minimis-regel ). Die Spürbarkeit der Wettbewerbsbeschränkung ist ein ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal. Doppelfunktion der Spürbarkeit Liegt überhaupt eine beachtliche Wettbewerbsbeschränkung vor? Kommission: De minimis Bekanntmachung und Marktanteilsmodell Ist der Handel zischen den Mitgliedstaaten betroffen? Kommission: Leitlinien über den Begriff der Beeinträchtigung des zwischenstaatlichen Handels

57 I. Europäisches Kartellverbot; Art. 101 Abs. 1 AEUV (56) 5. Spürbarkeit der Wettbewerbsbeschränkung Praxis: De minimis Bekanntmachung (Bekanntmachung der Kommission über Vereinbarungen von geringer Bedeutung, die den Wettbewerb gemäß Art. 81 Abs. 1 EG nicht spürbar beschränken, ABl Nr. C 3/2.) Horizontale Vereinbarungen: gemeinsamer Marktanteil der Wettbewerber von mindestens 10 % Vertikale Vereinbarungen: Marktanteil des bindenden Unternehmens von mindestens 15 % Wichtig! Keine Anwendung der Spürbarkeitsschwelle bei Kernbeschränkungen (z.b. Preiskartelle)! (Nr. 11 mit einer Liste der Kernbeschränkungen) Qualitative Kriterien können Einschreiten auch unterhalb der Spürbarkeitsschwellen rechtfertigen (z.b. nach der Bündeltheorie). EuGH (Expedia, C 226/11, ECLI:EU:C:2012:795): Keine Verpflichtung der nationalen Kartellämter nach der VO 1/2003, die De minimis Bekanntmachung anzuwenden (keine normative Wirkung)