Rechtliche Regelungen zu Premium-SMS

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1 RA DR. MARTIN BAHR Rechtliche Regelungen zu Premium-SMS Kanzlei Dr. Bahr Sierichstr Hamburg Tel.: Fax:

2 - Seite 2 - RA Dr. Martin Bahr Rechtliche Regelungen zu Premium-SMS 1. Einführung: Aus Fernsehen und Printmedien kennt man die vielfältigen Angebote für Premium-SMS: Es handelt sich dabei um hochtarifierte Kurznachrichten, die an eine fünfstellige Kurzwahl gesendet werden. Für Gebühren zwischen üblicherweise 0,29 EUR bis 5 EUR pro SMS werden Handylogos, Klingeltöne, Single-Chats und ähnliche Dienste angeboten. Häufig werden auch mit einer SMS Abonnements verkauft, d.h. mit einer Kurznachricht erhält man nicht nur einen Klingelton, sondern gleich ein Abonnement über 100 Klingeltöne. Die Abrechnung erfolgt entweder pro gesendeter SMS ( Mobile Originated Billing ), etwa bei Gewinnspielen oder Flirt-Diensten, oder pro empfangener Nachricht ( Mobile Terminated Billing ), z.b. bei Abonnements von Nachrichten-Tickern. Eigene gesetzliche Regelungen für Premium-SMS existieren nicht: Grundsätzlich sind sie frei tarifierbar; eine maximale Preisobergrenze ist nicht festgelegt. Üblich sind Preise von 0,29 bis 5 EUR pro SMS. Theoretisch ist aber auch jeder andere Preis möglich. An der Rufnummer sind der Preis oder die Abrechnungsmethode nicht erkennbar. Die fünfstelligen Kurzwahlen werden auch nicht zentral von der Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post (RegTP) vergeben, sondern direkt von den Netzbetreibern nach einem gemeinsamen Übereinkommen. Die bislang einzige Datenbank mit Betreiberinformationen bietet T-Mobile in einer Übersicht. 1 Dabei ist zu beachten, dass viele Rufnummern mehrfach untervermietet sind, so dass der in den Informationen genannte Betreiber also nicht zwangsläufig der eigentliche Diensteanbieter hinter der Rufnummer ist. 2. Zustandekommen des Vertrages: Ein Vertrag kommt bekanntermaßen durch zwei übereinstimmende Willenserklärungen, nämlich durch ein Angebot und eine Annahme, zustande. Es ist seit langem anerkannt, dass Willenserklärungen auch elektronisch abgegeben werden können, beispielsweise per Tastendruck am Computer oder am Telefon. Rechtlich betrachtet unterbreitet der Verbraucher dem Diensteanbieter mit einer SMS an die fünfstellige Kurzwahl ein Angebot auf Abschluss eines Telefondienstvertrages. Mit 1 Online unter

3 - Seite 3 - Erbringung der Leistung, also z.b. Lieferung des Klingeltons oder Zugang zu einem Flirt- Chatraum, kommt der Vertrag zustande. Aus diesem Vertrag ist der Nutzer verpflichtet, den vereinbarten Preis zu entrichten. Der Anbieter ist wiederum verpflichtet, die geschuldete Leistung zu erbringen. Für das Zustandekommen des Vertrages ist der Diensteanbieter beweispflichtig (AG Aachen, Urt. v Az.: 81 C 629/03). 3. Preisangabe: In manchen Werbe-SMS für Premium-Dienste ist der Preis in einer Form angegeben, die nicht auf den ersten Blick verständlich erscheint, z.b. 199 ct/nr. min. Abn. 100 Stk.. Damit ist gemeint, dass eine SMS 1,99 EUR kostet und ein Abonnement über 100 Nachrichten bestellt wird ( Mindestabnahme 100 Stück ). Häufig ist dieser Hinweis auch noch hinter mehreren Leerzeilen versteckt, so dass er vom Kunden nicht weiter beachtet wird. Eine solche Praxis verstößt gegen die Preisangabenverordnung (PAngV): In 1 Abs. 1 PAngV sind die Prinzipien der Preisklarheit und -wahrheit statuiert. Danach muss gegenüber Verbrauchern der Endpreis mit allen Bestandteilen in verständlicher und richtiger Form angegeben werden. Diesen Prinzipien entspricht o.g. Anzeigetext keinesfalls mehr, da er nicht aus sich heraus verständlich ist. Er ist daher rechtswidrig i.s.d. 3, 4 Nr. 11 UWG. Geht jemand tatsächlich auf eine solche Werbung ein und schickt eine SMS an die Nummer, so kommt kein Vertrag zustande: Denn die Vertragspartner (Verbraucher und Diensteanbieter) müssen sich bei Vertragsschluss über alle wesentlichen Umstände einigen, insbesondere über den Preis. Der Verbraucher kennt aber im vorliegenden Fall den Preis gar nicht. Es fehlt also an der Einigung. Ein Vertrag und damit auch die Pflicht zur Zahlung besteht daher nicht. Selbst wenn man der Ansicht sein sollte, dass hier ein Vertrag zustande gekommen ist, so stünde dem Verbraucher in jedem Fall ein Anfechtungsrecht nach 123 BGB wegen arglistiger Täuschung zu. In einem solchen Anfechtungs-Fall gilt der Vertrag von Beginn als nicht geschlossen ( 142 BGB). 4. Allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB): Häufig wird der Text Es gelten die AGB der Firma XY verwendet. In AGB könnten Preisangabe, Vergütungspflicht und anderes geregelt werden, so dass Preisangaben in den Kurznachrichten möglicherweise entfallen können. Grundsätzlich müssen AGB in den Vertrag wirksam einbezogen werden ( 305 Abs. 1, 2 BGB). Dazu muss die andere Vertragspartei zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses von den AGB im Volltext Kenntnis nehmen können und darauf hingewiesen werden.

4 - Seite 4 - Verständlicherweise kann das in SMS nicht der Fall sein, denn solch kurze Textnachrichten reichen nicht aus, um die kompletten AGB wiederzugeben. Im Regelfall werden deshalb die AGB nicht Bestandteil des Vertrages. Etwaige Regelungen entfalten keine rechtliche Wirkung. Nur in einem besonderen Ausnahmefall gelten AGB als einbezogen: Dazu müssen sie nach 305 a Nr. 2 a BGB im Amtsblatt der RegTP veröffentlicht worden sein und eine anderweitige Kenntnisnahme des Verbrauchers muss unmöglich sein. Diese Sonderregelung gilt nach dem Gesetzeswortlaut für Telekommunikations-, Informations- und ähnliche Dienstleistungen unter Einschluss von Fernkommunikationsmitteln. Es spricht vieles dafür, dass auch Premium-SMS hierunter fallen. Sind die AGB im Amtsblatt publiziert was allenfalls nur bei bekannten und großen Diensteanbietern der Fall sein dürfte so gelten sie als einbezogen. Davon unberührt bleibt die Frage, ob die so einbezogenen Klauseln auch inhaltlich wirksam sind oder nicht evtl. gegen geltendes Recht verstoßen. 5. Minderjährige und Premium-SMS: Kinder unter 7 Jahren sind geschäftsunfähig ( 105 Abs. 1 BGB). Ihre Willenserklärungen und damit auch ihre Verträge sind nichtig. Minderjährige über 7 Jahren sind beschränkt geschäftsfähig ( 106 BGB). Für alle Verträge bedürfen sie grundsätzlich der Einwilligung ihrer Eltern ( 107 BGB). In der Praxis schließen die Netz-Betreiber daher mit Minderjährigen nur dann einen Handy- Vertrag, wenn die Eltern entweder unmittelbar Vertragspartner sind oder dem Vertragsschluss des Minderjährigen zugestimmt haben. Sind die Eltern direkte Vertragspartner, werden ihnen die Handlungen des Minderjährigen nach den Grundsätzen der sog. Anscheins- oder Duldungsvollmacht zugerechnet. 6. Täuschungen über Umstände: Speziell Flirt-Dienste erleben durch Premium-SMS einen großen Aufschwung: Über SMS- Kontaktbörsen kann man hier anonym gleichaltrige Singles kennen lernen. Ob dem immer so ist, da bestehen erhebliche Zweifel. Dem LG München I (Urt. v Az: 22 O 9966/03) lag ein solcher Fall zur Beurteilung vor. Die Richter kamen dabei zu folgendem Ergebnis: Es [..] werden jedoch alle diese SMS, die an die Kunden der Antragstellerin gehen, aus sog. Call-Centern versandt, ( ) von der Antragstellerin im

5 - Seite 5 - Wesentlichen vorformuliert und sind Teil der bezahlten Arbeitstätigkeit der jeweiligen Mitarbeiter dieser Call-Center. [ ] Es besteht jedenfalls nicht der geringste Anhaltspunkt dafür, dass diese Mitarbeiter [ ] in irgendeiner Weise tatsächlich daran interessiert wären, Kunden der Antragstellerin näher kennen zu lernen oder sich gar mit ihnen zu treffen. Im Klartext: Die Kontaktaufnahme zu Singles wurde in dem Fall vorgetäuscht, um Kunden zu teuren SMS-Chats zu veranlassen. Dieser Praxis wurde durch das Gericht eine klare Absage erteilt: Sie ist unlauter i.s.d. 3, 4 Nr. 11 UWG. Es darf dabei jedoch nicht übersehen werden, dass es sich bei dieser Entscheidung um einen extremen Einzelfall handelt.