Versorgungsausgleichsrecht

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1 NomosKommentar Götsche Rehbein Breuers Versorgungsausgleichsrecht VersAusglG BGB FamFG BVersTG SGB VI Handkommentar Nomos

2 NomosKommentar Frank Götsche Frank Rehbein Christian Breuers Versorgungsausgleichsrecht VersAusglG BGB FamFG BVersTG SGB VI Handkommentar Frank Götsche, Richter am Oberlandesgericht, Brandenburg (Havel) Frank Rehbein, Deutsche Rentenversicherung Mitteldeutschland, Halle (Saale) Christian Breuers, weiterer Aufsicht führender Richter am Amtsgericht, Neuss Nomos

3 Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über abrufbar. ISBN Auflage 2012 Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden Printed in Germany. Alle Rechte, auch die des Nachdrucks von Auszügen, der fotomechanischen Wiedergabe und der Übersetzung, vorbehalten.

4 Vorwort Über zwei Jahre nach seiner Reform gewinnt der Versorgungsausgleich in der familienrechtlichen Praxis immer mehr an Bedeutung. Obergerichtliche Rechtsprechung zu einzelnen Problemen findet sich zunehmend, darunter auch erste BGH-Entscheidungen. Hinzu tritt das wachsende Problembewusstsein der Bevölkerung, sich um die eigene Altersversorgung und damit auch um den Versorgungsausgleich gerade in wirtschaftlich unsicheren Zeiten stärker kümmern zu müssen. Zugleich wird der Versorgungsausgleich immer mehr als Teil der zu verteilenden Vermögensmassen im Falle der Scheidung begriffen und in den meisten Fällen stellen die Versorgungsansprüche tatsächlich das werthaltigste Vermögen der sich trennenden Ehegatten dar. All dies rückt den Versorgungsausgleich immer mehr in das Blickfeld richterlicher und anwaltlich beratender Tätigkeit. Gerade der anwaltliche Berater ist hier zunehmend gefordert, wie aktuelle Entscheidungen des BGH zur anwaltlichen Haftung im Bereich des Versorgungsausgleichs zeigen. Der vorliegende Handkommentar will dem familienrechtlichen Praktiker sowohl in materieller als auch verfahrensrechtlicher Hinsicht einen schnellen und möglichst umfassenden Zugriff auf die anstehenden Probleme ermöglichen und bei ihrer Bewältigung helfen. Neben der Kommentierung des VersAusglG sowie der 217 ff des FamFG sind auch die das neue Teilungsrecht betreffenden Vorschriften aus dem SGB VI sowie die Regelungen des BVersTG erläutert. Auf die Darstellung des früheren bis geltenden Rechts wurde dagegen weitestgehend verzichtet, da dies in der Praxis aufgrund der Übergangsregelungen der Art. 111 FGG-RG bzw. der 48 ff VersAusglG kaum mehr eine Rolle spielt. Dafür wurden Hinweise zum Kostenrecht aufgenommen, um die beratende Tätigkeit zu erleichtern. Auf die Darstellung der steuerrechtlichen Folgen des Versorgungsausgleichs wurde besonderer Wert gelegt. Ein so komplexes Rechtsgebiet wie der Versorgungsausgleich wird auch weiterhin viele Fragen und Probleme offenbaren, die vielfach erst anhand eines praktischen Falles erkannt werden können. Jeder Kommentar lebt nicht allein von den Bearbeitern, sondern auch und gerade von dem Nutzen, den die Leser daraus gewinnen. Die Autoren sind für Anregungen und Kritik in jeder Hinsicht offen. Zu danken haben die Autoren vielen, vor allem unserer Lektorin, Frau Rechtsanwältin Anja Falkenstein, für deren betreuende Tätigkeit bei der Erstellung des Werkes; von ihr stammt auch die Idee dazu. Ein besonderer Dank geht auch an die Familien der Autoren, ohne deren moralische Unterstützung die mit hohem Zeitaufwand verbundene schriftstellerische Tätigkeit nicht bewältigt werden könnte. Fichtenwalde, Landsberg und Bergheim im November 2011 Frank Götsche Frank Rehbein Christian Breuers 5

5 Inhaltsverzeichnis Vorwort... 5 Abkürzungsverzeichnis Literaturverzeichnis Einleitung Gesetz über den Versorgungsausgleich (Versorgungsausgleichsgesetz VersAusglG) Teil 1 Der Versorgungsausgleich Kapitel 1 Allgemeiner Teil 1 Halbteilung der Anrechte Auszugleichende Anrechte Ehezeit, Ausschluss bei kurzer Ehezeit Auskunftsansprüche Bestimmung von Ehezeitanteil und Ausgleichswert Kapitel 2 Ausgleich Abschnitt 1 Vereinbarungen über den Versorgungsausgleich 6 Regelungsbefugnisse der Ehegatten Besondere formelle Wirksamkeitsvoraussetzungen Besondere materielle Wirksamkeitsvoraussetzungen Abschnitt 2 Wertausgleich bei der Scheidung Unterabschnitt 1 Grundsätze des Wertausgleichs bei der Scheidung 9 Rangfolge der Ausgleichsformen, Ausnahmen Unterabschnitt 2 Interne Teilung 10 Interne Teilung Anforderungen an die interne Teilung Rechtsfolge der internen Teilung von Betriebsrenten Teilungskosten des Versorgungsträgers Unterabschnitt 3 Externe Teilung 14 Externe Teilung Wahlrecht hinsichtlich der Zielversorgung Externe Teilung von Anrechten aus einem öffentlich-rechtlichen Dienst- oder Amtsverhältnis

6 Inhaltsverzeichnis 17 Besondere Fälle der externen Teilung von Betriebsrenten Unterabschnitt 4 Ausnahmen 18 Geringfügigkeit Fehlende Ausgleichsreife Abschnitt 3 Ausgleichsansprüche nach der Scheidung Unterabschnitt 1 Schuldrechtliche Ausgleichszahlungen 20 Anspruch auf schuldrechtliche Ausgleichsrente Abtretung von Versorgungsansprüchen Anspruch auf Ausgleich von Kapitalzahlungen Unterabschnitt 2 Abfindung 23 Anspruch auf Abfindung, Zumutbarkeit Höhe der Abfindung, Zweckbindung Unterabschnitt 3 Teilhabe an der Hinterbliebenenversorgung 25 Anspruch gegen den Versorgungsträger Anspruch gegen die Witwe oder den Witwer Abschnitt 4 Härtefälle 27 Beschränkung oder Wegfall des Versorgungsausgleichs Kapitel 3 Ergänzende Vorschriften 28 Ausgleich eines Anrechts der Privatvorsorge wegen Invalidität Leistungsverbot bis zum Abschluss des Verfahrens Schutz des Versorgungsträgers Tod eines Ehegatten Kapitel 4 Anpassung nach Rechtskraft 32 Anpassungsfähige Anrechte Anpassung wegen Unterhalt Durchführung einer Anpassung wegen Unterhalt Anpassung wegen Invalidität der ausgleichspflichtigen Person oder einer für sie geltenden besonderen Altersgrenze Durchführung einer Anpassung wegen Invalidität der ausgleichspflichtigen Person oder einer für sie geltenden besonderen Altersgrenze Anpassung wegen Tod der ausgleichsberechtigten Person

7 Inhaltsverzeichnis 38 Durchführung einer Anpassung wegen Tod der ausgleichsberechtigten Person Teil 2 Wertermittlung Kapitel 1 Allgemeine Wertermittlungsvorschriften 39 Unmittelbare Bewertung einer Anwartschaft Zeitratierliche Bewertung einer Anwartschaft Bewertung einer laufenden Versorgung Bewertung nach Billigkeit Kapitel 2 Sondervorschriften für bestimmte Versorgungsträger 43 Sondervorschriften für Anrechte aus der gesetzlichen Rentenversicherung Sondervorschriften für Anrechte aus einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis Sondervorschriften für Anrechte nach dem Betriebsrentengesetz Sondervorschriften für Anrechte aus Privatversicherungen Kapitel 3 Korrespondierender Kapitalwert als Hilfsgröße 47 Berechnung des korrespondierenden Kapitalwerts Teil 3 Übergangsvorschriften 48 Allgemeine Übergangsvorschrift Übergangsvorschrift für Auswirkungen des Versorgungsausgleichs in besonderen Fällen Wiederaufnahme von ausgesetzten Verfahren nach dem Versorgungsausgleichs-Überleitungsgesetz Zulässigkeit einer Abänderung des öffentlich-rechtlichen Versorgungsausgleichs Durchführung einer Abänderung des öffentlich-rechtlichen Versorgungsausgleichs Bewertung eines Teilausgleichs bei Ausgleichsansprüchen nach der Scheidung Weiter anwendbare Übergangsvorschriften des Ersten Gesetzes zur Reform des Ehe- und Familienrechts und des Gesetzes über weitere Maßnahmen auf dem Gebiet des Versorgungsausgleichs für Sachverhalte vor dem 1. Juli

8 Inhaltsverzeichnis Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) Untertitel 3 Versorgungsausgleich 1587 Verweis auf das Versorgungsausgleichsgesetz Gesetz über die interne Teilung beamtenversorgungsrechtlicher Ansprüche von Bundesbeamtinnen und Bundesbeamten im Versorgungsausgleich (Bundesversorgungsteilungsgesetz BVersTG) 1 Zweckbestimmung Anspruch Anpassung Rückforderung Erstattung Sozialgesetzbuch (SGB) Sechstes Buch (VI) Gesetzliche Rentenversicherung Vierter Unterabschnitt Besonderheiten beim Versorgungsausgleich 120 f Interne Teilung und Verrechnung von Anrechten g Externe Teilung h Abzuschmelzende Anrechte Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit (FamFG) Abschnitt 8 Verfahren in Versorgungsausgleichssachen 217 Versorgungsausgleichssachen Örtliche Zuständigkeit Beteiligte Verfahrensrechtliche Auskunftspflicht Erörterung, Aussetzung Durchführung der externen Teilung Antragserfordernis für Ausgleichsansprüche nach der Scheidung Entscheidung über den Versorgungsausgleich Zulässigkeit einer Abänderung des Wertausgleichs bei der Scheidung Durchführung einer Abänderung des Wertausgleichs bei der Scheidung

9 Inhaltsverzeichnis 227 Sonstige Abänderungen Zulässigkeit der Beschwerde Elektronischer Rechtsverkehr zwischen den Familiengerichten und den Versorgungsträgern (weggefallen) Stichwortverzeichnis

10 Einleitung VAStrRefG auf Unterstützungskassen nach 4 EStG und Pensionszusagen nach 6 a EStG Grundlagen der Rentenbesteuerung a) Rentenbesteuerung vor Vor der Neuregelung der Rentenbesteuerung ab 2005 sind die verschiedenen Alterseinkünfte unterschiedlich besteuert worden, und zwar je nach Rechtsnatur der zugrunde liegenden Versorgung. Zu unterscheiden sind insbesondere die vorgelagerte Besteuerung in der Ansparphase und die nachgelagerte Besteuerung im Leistungsstadium. aa) Nachgelagerte Besteuerung. Bei der nachgelagerten Besteuerung wird das Altersvorsorgevermögen für den späteren Versorgungsempfänger steuerfrei aufgebaut. Das ist bei beamtenrechtlichen Versorgungen ebenso der Fall wie bei betrieblichen Direktzusagen, bei denen der Arbeitgeber das notwendige Kapital bildet, ohne dass der Arbeitnehmer daran mit eigenen Beiträgen beteiligt ist. Sofern der Arbeitnehmer das Vorsorgevermögen selbst durch Beiträge aus seinen Einkünften aufbaut, wird die Versorgung nachgelagert besteuert, wenn diese Beiträge steuermindernd geltend gemacht werden können. Die Leistungen aus dem Anrecht werden dann in voller Höhe als Einkünfte nach 19, 20 oder 22 EStG versteuert. bb) Vorgelagerte Besteuerung. Dagegen wird bei der vorgelagerten Besteuerung bereits die Bildung des Altersvorsorgevermögens in der Ansparphase besteuert, und zwar dadurch, dass die entsprechenden Beiträge aus versteuertem Einkommen geleistet werden. Das war vor 2005 insbesondere bei den Beiträgen zur gesetzlichen Rentenversicherung der Fall. Rentenzahlungen aus vorgelagert besteuerten Versorgungen werden in der Leistungsphase nur noch mit dem sog. Ertragsanteil besteuert ( 20 Abs. 1 Nr. 6, 22 Nr. 1 S. 3 a) bb) EStG). Dabei bleiben die bereits versteuerten Beiträge unberücksichtigt; besteuert werden nur die mit dem Vorsorgekapital erwirtschafteten Erträge. Diese Erträge werden nicht konkret für jede Versorgung ermittelt, sondern anhand von Pauschalen versteuert. b) Alterseinkünftegesetz. Das Bundesverfassungsgericht hat durch Urteil vom entschieden, dass die unterschiedliche Besteuerung der Beamtenpensionen und der gesetzlichen Renten mit dem Gleichheitsgrundsatz (Art. 3 GG) unvereinbar ist. Gleichzeitig hat es klargestellt, dass eine Doppelbesteuerung von Renten- bzw Rentenanrechten in der Anspar- und in der Leistungsphase nicht in Betracht kommt. Als Folge der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts hat der Gesetzgeber das Alterseinkünftegesetz vom (AltEinkG) 69 verabschiedet, das eine grundlegende Neuordnung der Rentenbesteuerung enthält. Dem seit 2005 geltenden Steuersystem liegt das sog. Drei-Schichten-Modell der Rürup -Kommission zugrunde, das im Kern einen (stufenweisen) Übergang zur nachgelagerten Besteuerung vorsieht. 67 BetrAV 2010, BVerfG FamRZ 2002, BGBl. I, Breuers

11 Einleitung Drei-Schichten-Modell 1. Schicht Basisversorgung gesetzliche Rentenversicherung, Beamtenversorgung, berufsständische Altersversorgung, Rürup-Renten 2. Schicht Zusatzversorgung betriebliche Altersversorgung, 3. Schicht Kapitalanlageprodukte private Riester - Renten ungeförderte private Rentenversicherungen (stufenweise) nachgelagerte Besteuerung nachgelagerte Besteuerung vorgelagerte Besteuerung aa) Erste Schicht. Zur ersten Schicht gehören die Versorgungen der Regelsicherungssysteme, einschließlich der als Regelsicherung für Selbstständige geplanten Rürup -Renten. Soweit diese Versorgungen nicht ohnehin die nachgelagerte Besteuerung vorsehen, werden sie stufenweise bis 2040 auf eine nachgelagerte Besteuerung umgestellt. Betroffen davon ist insbesondere die gesetzliche Rentenversicherung (siehe dazu Rn 52 ff). bb) Zweite Schicht. Die zweite Schicht bilden die Betriebsrenten und die private Versorgungen im Sinne des AltZertG ( Riester -Verträge), die überwiegend nachgelagert besteuert werden (näher dazu Rn 60 ff). cc) Dritte Schicht. Zur dritten Schicht gehören Versorgungen, die nicht zweckgebunden sind, also nicht notwendig der Altersversorgung dienen. Das ist insbesondere bei ungeförderten (nicht zertifizierten) privaten Lebensversicherungen der Fall. Für diese Versorgungen sieht das Gesetz allerdings mit Ausnahmen die vorgelagerte Besteuerung vor. 3. Steuerliche Auswirkungen des Versorgungausgleichs a) Interne Teilung. Die interne Teilung erfolgt steuerneutral. Die Übertragung des Ausgleichswerts des zu teilenden Anrechts ist nach 3 Nr. 55 a S. 1 EStG für beide Ehegatten steuerfrei. Im Hinblick auf die späteren Leistungen aus dem übertragenen Anrecht erhält der Ausgleichsberechtigte auch steuerrechtlich die gleiche Rechtsstellung wie der Ausgleichspflichtige. Nach 3 Nr. 55 a S. 2 EStG muss er die ihm aus dem übertragenen Anrecht zufließenden Leistungen so versteuern, wie sie der Ausgleichspflichtige ohne Durchführung der internen Teilung zu versteuern hätte. Dadurch wird der Ausgleichsberechtigte dem Prinzip der systeminternen Teilung entsprechend auch steuerrechtlich gleichberechtigt an den Vor- und Nachteilen der Versorgung des Ausgleichspflichtigen beteiligt. Je nach Rechtsnatur der zugrunde liegenden Anrechte sind die Rentenleistungen beim Ausgleichsberechtigten als Einkünfte aus nichtselbststän Breuers 37

12 Einleitung diger Arbeit ( 19 EStG), aus Kapitalvermögen ( 20 EStG) oder als sonstige Einkünfte ( 22 EStG) zu versteuern, wenn auch die Versorgung des Ausgleichspflichtigen nachgelagert besteuert wird. b) Externe Teilung. Die steuerrechtlichen Folgen der externen Teilung regelt 3 Nr. 55 b EStG. Danach ist die Übertragung eines Anrechts im Wege der externen Teilung steuerfrei, wenn sie zu steuerpflichtigen Einnahmen des Ausgleichsberechtigten nach 19, 20 oder 22 EStG führt ( 3 Nr. 55 b S. 1 EStG), wenn das zu begründende Anrecht also nachgelagert besteuert wird. Keine Steuerbefreiung besteht dagegen, wenn die Leistungen aus dem begründeten Anrecht nur mit dem Ertragsanteil versteuert werden ( 3 Nr. 55 b S. 2 EStG). Ausgenommen davon sind Basisversorgungen mit schrittweiser Umstellung auf nachgelagerte Besteuerung, insbesondere die Renten in der gesetzlichen Rentenversicherung. Der Wegfall der Steuerbefreiung nach 3 Nr. 55 b S. 2 EStG hat zur Folge, dass der Ausgleichspflichtige den Ausgleichswert versteuern muss. Die Wirksamkeit der Wahl des Zielversorgungsträgers für die externe Teilung hängt dann nach 15 Abs. 3 von der Zustimmung des Ausgleichspflichtigen ab (näher dazu 15 Rn 49 ff). 4. Auswirkungen auf die einzelnen Versorgungsarten a) Gesetzliche Rentenversicherung. aa) Steuerrechtliche Folgen der Teilung. Anrechte in der gesetzlichen Rentenversicherung werden grundsätzlich intern geteilt, so dass die Teilung an sich keine steuerrechtlichen Auswirkungen hat ( 3 Nr. 55 a S. 1 EStG). bb) Besteuerung der gesetzlichen Rente. Die Besteuerung der gesetzlichen Renten wird durch 22 Nr. 1 S. 3 a) aa) EStG seit 2005 stufenweise um jährlich 2% bis zum Jahr 2040 auf eine nachgelagerte Besteuerung umgestellt. 22 Nr. 1 S. 3 a) aa) EStG Jahr des Rentenbeginns Besteuerungsanteil in % bis ab (...) (...) (...) (...) Die Umsetzung erfolgt durch einen undynamischen persönlichen Freibetrag, der bei Rentenbeginn festgelegt und in den Folgejahren unverändert bleibt (siehe auch 10 Rn 58). Daneben sind der Grundfreibetrag ( 32 a Abs. 1 Nr. 1 EStG), der Altersentlastungsbetrag ( 24 a EStG), der Werbungskostenfreibetrag ( 9 a S Breuers

13 Einleitung Nr. 3 EStG) und der Sonderausgabenabzug für sonstigen Vorsorgeaufwand ( 10 Abs. 4 EStG) zu berücksichtigen, so dass man davon ausgehen kann, dass im Regelfall keine Einkommensteuer anfällt, wenn außer der gesetzlichen Rente keine sonstigen Einkünfte erzielt werden. 70 Leistet der Ausgleichpflichtige zur Wiederauffüllung seiner Versorgung eine Beitragszahlung nach 187 Abs. 1 Nr. 1 SGB VI, kann er diese Zahlung nicht als Werbungskostenabzug abziehen. Abzugsfähig sind allerdings Zinsen aus der Finanzierung des Beitrags. 71 Im Übrigen bleibt nur der (begrenzte) Sonderausgabenabzug nach 10 Abs. 1 Nr. 2 a, Abs. 3 EStG), so dass uu eine Verteilung der Beitragszahlungen auf mehrere Jahre sinnvoll ist. 72 b) Beamtenversorgung. aa) Steuerrechtliche Folgen der Teilung. Werden beamtenrechtliche Versorgungsanrechte von Bundesbeamten, Soldaten oder Abgeordneten intern geteilt ( 2 BVersTG, 55 e SVG oder 25 a Abs. 2 AbgG), löst der Teilungsvorgang selbst keine Steuerpflichten aus ( 3 Nr. 55 a S. 1 EStG). Im Fall der externen Teilung nach 16 erhält der Ausgleichsberechtigte im Wege des Quasisplittings gesetzliche Rentenanrechte. Aufgrund des stufenweisen Übergangs zur nachgelagerten Besteuerung der gesetzlichen Renten besteht aber kein Unterschied zur Besteuerung beamtenrechtlicher Versorgungen mehr, so dass auch in diesem Fall die Teilung selbst steuerfrei ist. bb) Besteuerung der Pensionszahlungen. Pensionszahlungen aus einer beamtenrechtlichen Versorgung werden nach 19 Abs. 1 Nr. 2, 38 Abs. 1 EStG wie Arbeitslohn versteuert. Der zur Beseitigung unbilliger Härten aus der unterschiedlichen Besteuerung von gesetzlichen Renten und Beamtenpensionen eingeführte Versorgungsfreibetrag nach 19 Abs. 2 EStG wird bis 2040 schrittweise abgeschmolzen, und zwar in dem Umfang, in dem die Besteuerung der gesetzlichen Renten angehoben wird. 73 Beiträge, die der Beamte nach 58 BeamtVG zur Wiederauffüllung der gekürzten Versorgung zahlt, kann er sofort und in voller als Werbungskosten steuermindernd geltend machen. 74 c) Alterssicherung der Landwirte. Für die Alterssicherung der Landwirte gelten die Ausführungen zu den Anrechten in der gesetzlichen Rentenversicherung entsprechend. d) Berufsständische Versorgungen. aa) Steuerrechtliche Folgen der Teilung. Die Satzungen der Versorgungswerke sehen überwiegend die interne Teilung vor. 75 Die Teilung der Anrechte an sich ist also steuerneutral. bb) Besteuerung der Leistungen. Die Beiträge zu berufsständischen Versorgungswerken können nach 10 Abs. 1 Nr. 2 a EStG steuermindernd abgesetzt werden. Die Leistungen werden folglich voll nachgelagert besteuert ( 22 Nr. 1 S. 3 a) aa) Nr. 5 S. 1 EStG) Ruland, Rn 1235; Borth, Rn Ruland, Rn 1237; BFH NJW 1994, Ruland, Rn Näher dazu 16 Rn 27 f. 74 BFH NJW 2006, 1840; Erlass des BMF v. 2007, 1981, BStBl. I Ruland, Rn 583, Breuers 39

14 Einleitung Soweit Leistungen auf bis Ende 2004 gezahlten Beiträgen oberhalb des Höchstbeitrags in der gesetzlichen Rentenversicherung beruhen, wird auf Antrag nur ein abgesenkter Ertragsanteil versteuert ( 22 Nr. 1 S. 3 a) aa) S. 2 EStG). e) Betriebsrenten. aa) Steuerrechtliche Folgen der Teilung. Die interne Teilung von Betriebsrenten ist nach 3 Nr. 55 a S. 1 EStG steuerfrei. Bei der externen Teilung hängt die Steuerpflicht der Teilung nach 3 Nr. 55 b EStG von der Wahl der Zielversorgung ab. Ist für die Zielversorgung die nachgelagerte Besteuerung vorgesehen, bleibt die externe Teilung steuerfrei ( 3 Nr. 55 b S. 1 EStG). Wird die Zielversorgung dagegen nur mit dem Ertragsanteil besteuert, muss der Ausgleichspflichtige den Ausgleichswert nach 3 Nr. 55 b S. 2 EStG wie Arbeitslohn versteuern. bb) Besteuerung der Betriebsrenten. Die Besteuerung betrieblicher Versorgungen hängt von der Art des Durchführungsweges isd 1 b BetrAVG ab (siehe dazu auch 12 Rn 10 ff). Bei den internen Durchführungswegen (Direktzusage/Unterstützungskasse) wird das Altersvorsorgevermögen für den Arbeitnehmer steuerfrei vom Arbeitgeber aufgebaut; die Betriebsrente wird voll nachgelagert wie Arbeitslohn versteuert ( 19 Abs. 1 S. 1 Nr. 2, 38 Abs. 1 S. 1 EStG). Dem Rentenempfänger steht neben dem Werbungskostenpauschbetrag ( 9 a S. 1 Nr. 1 EStG) der Versorgungsfreibetrag nach 19 Abs. 2 EStG zu. In den Fällen der externen Durchführungswege (Direktversicherung/Pensionskasse/Pensionsfonds) ist zwischen Altzusagen vor 2005 und Neuzusagen ab dem zu differenzieren. Bei Neuzusagen wird die Betriebsrente nach 22 Nr. 5 S. 1 EStG nachgelagert besteuert, soweit die Leistungen auf steuerrechtlich begünstigten Beiträgen beruhen ( 3 Nrn. 63, 66; 10 a EStG). Im Übrigen wird nach 22 Nr. 1 S. 3 a) bb) EStG nur der Ertragsanteil der Rente besteuert. Dasselbe gilt für Altzusagen, die der Arbeitgeber pauschal versteuert hat ( 40 b af, 52 Abs. 52 b EStG). Bei Renten aus der Zusatzversorgung des öffentlichen Dienstes hängt der Umfang der Besteuerung davon ab, ob die Leistungen auf steuerlich geförderten Beiträgen (dann volle Besteuerung nach 22 Nr. 5 S. 1 EStG) oder vom Arbeitgeber oder Arbeitnehmer versteuerten Beiträgen (dann Ertragsanteilsbesteuerung nach 22 Nr. 5 S. 2, 22 Nr. 1 S. 3 a) bb) EStG) beruhen. f) Private Versicherungsverträge. aa) Steuerrechtliche Folgen der Teilung. Nach Ziffer I. 2. der von der Versicherungswirtschaft abgestimmten Ordnung für die interne Teilung von Lebensversicherungen aufgrund des Gesetzes zur Strukturreform des Versorgungsausgleichs (Teilungsordnung) werden private Rentenversicherungen im Regelfall intern geteilt. Die Teilung solcher Anrechte löst keine Steuerpflichten aus, weil der damit verbundene Transfer aufgrund richterlichen Gestaltungsakts weder einen Erlebensfall noch einen Rückkauf darstellt, 76 so dass kein einkommensteuerpflichtiger Vorgang vorliegt. Auf die Steuerfreistellung nach 3 Nr. 55 a EStG kommt es also nicht an. 76 BT-Drucks. 16/10144, S Breuers

15 Einleitung bb) Besteuerung der Leistungen aus privaten Versicherungsverträgen. Im Hinblick auf die Besteuerung der Leistungen aus privaten Rentenversicherungen muss man ungeförderte Versicherungen und Verträge im Sinne des AltZertG unterscheiden. (1) Ungeförderte Rentenversicherungen. Beiträge zu nicht zertifizierten, ungeförderten Rentenversicherungen, die vor dem abgeschlossen worden sind, können als Sonderausgaben abgezogen werden ( 10 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 a EStG). Gleichwohl unterliegen die Renten aus diesen Verträgen (systemwidrig) nur der Ertragsanteilsbesteuerung ( 22 Nr. 1 S. 3 a) af EStG, 52 Abs. 36 S. 4 EStG). Bei der internen Teilung eines solchen Altvertrages gilt der für den Ausgleichsberechtigten begründete Versicherungsvertrag als zum gleichen Zeitpunkt abgeschlossen wie der des Ausgleichspflichtigen ( 52 Abs. 36 S. 12 EStG). Dadurch kommen die genannten Steuervorteile auch dem Ausgleichsberechtigten zugute. Bei nach dem abgeschlossenen Neuverträgen kommt kein Sonderausgabenabzug in Betracht. 77 Die Beiträge werden also aus versteuertem Einkommen gezahlt. Die Folge ist eine (abgesenkte) Ertragsanteilsbesteuerung nach 22 Nr. 1 S. 3 a) bb) EStG. (2) Riester -Renten. Die steuerlich geförderten ( 10 a, 82 ff EStG) und damit in der Ansparphase unversteuerten Riester -Renten nach 5 AltZertG unterliegen dagegen der nachgelagerten Besteuerung ( 22 Nr. 5 S. 1 EStG). Nur soweit die Leistungen aus solchen Verträgen auf nicht geförderten Beiträgen beruhen (etwa auf Beiträgen, die über die Förderungshöchstbeträge hinausgehen), wird nur der Ertragsanteil versteuert. (3) Rürup -Renten. Auch die als Regelsicherung für Selbstständige gedachten Rürup -Renten ( 10 Abs. 1 Nr. 2 b) EStG) werden nach 22 Nr. 1 S. 3 a) aa) EStG grundsätzlich nachgelagert besteuert Anders bei reinen Risikoversicherungen ( 10 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 a EStG). Breuers 41

16 Anspruch auf Abfindung, Zumutbarkeit 23 VersAusglG Beispiel: 10 Der ausgleichsverpflichtete A hat auf seinen zertifizierten Altersvorsorgevertrag gefördertes Altersvorsorgevermögen ihv EUR angespart. Zu Beginn der Auszahlungsphase lässt sich A im Rahmen einer förderunschädlichen Teilkapitalauszahlung 30 % des Altersvorsorgekapitals auszahlen ( EUR). A zahlt an die ausgleichsberechtigte B einen Ausgleichswert in Höhe von EUR (50 % von EUR). Die Auszahlung unterliegt bei A nach 22 Nr. 5 S. 1 EStG ihv EUR der vollen nachgelagerten Besteuerung. Als Sonderausgaben nach 10 Abs. 1 Nr. 1 b EStG kann A EUR (50 % von EUR) absetzen. B muss korrespondierend dazu EUR (= EUR./. 102 EUR Werbungskostenpauschbetrag) nach 22 Nr. 1 c EStG versteuern. Unterabschnitt 2 Abfindung 23 VersAusglG Anspruch auf Abfindung, Zumutbarkeit (1) 1 Die ausgleichsberechtigte Person kann für ein noch nicht ausgeglichenes Anrecht von der ausgleichspflichtigen Person eine zweckgebundene Abfindung verlangen. 2 Die Abfindung ist an den Versorgungsträger zu zahlen, bei dem ein bestehendes Anrecht ausgebaut oder ein neues Anrecht begründet werden soll. (2) Der Anspruch nach Absatz 1 besteht nur, wenn die Zahlung der Abfindung für die ausgleichspflichtige Person zumutbar ist. (3) Würde eine Einmalzahlung die ausgleichspflichtige Person unbillig belasten, so kann sie Ratenzahlung verlangen. I. Grundlagen... 1 II. Anspruch auf Abfindung (Abs. 1) Allgemeine Anspruchsvoraussetzungen (Abs. 1 S. 1) 7 2. Zweckbindung der Abfindung (Abs. 1 S. 2) III. Zumutbarkeit der Abfindungszahlung für den Ausgleichspflichtigen (Abs. 2) Allgemeines zur Zumutbarkeit Einzelfälle IV. Ratenzahlung (Abs. 3) Voraussetzungen und Höhe der Ratenzahlung Geltendmachung der Ratenzahlungsbewilligung 27 V. Rechtsfolgen der Abfindung.. 28 VI. Weitere Hinweise Verhältnis Abfindungsanspruch/Unterhaltsrecht Gerichtliches Verfahren Beraterhinweise a) Vorteilhaftigkeit der Abfindung b) Dispositionsbefugnis c) Absicherung bei Ratenzahlungen Steuerrechtliche Hinweise Nach BMF-Schreiben v , Einkommensteuerrechtliche Behandlung von Ausgleichszahlungen im Rahmen des Versorgungsausgleichs nach 10 Absatz 1 Nummer 1 b EStG und 22 Nummer 1 c EStG, Rn 18, Quelle: Götsche 263

17 VersAusglG 23 Teil 1 Der Versorgungsausgleich I. Grundlagen 23 f regeln die Abfindung von zukünftigen schuldrechtlichen Ausgleichsansprüchen nach 20 f 23 Abs. 1 S. 1 enthält neben 23 Abs. 2 die wesentlichen Voraussetzungen des Abfindungsanspruchs. Die Modalitäten der Zahlung enthalten 23 Abs. 1 S. 2 und 23 Abs. 3, ergänzt durch 24. Anstelle einer Beteiligung an der Rente des Ausgleichspflichtigen kann der Ausgleichsberechtigte unter den Voraussetzungen des 23 eine Abfindungszahlung verlangen, die an einen (Ziel)Versorgungsträger zu zahlen ist ( 23 Abs. 1 S. 2). Dadurch erhält der Ausgleichsberechtigte die Möglichkeit, sich mit dem Ausgleichspflichtigen noch innerhalb der Anwartschaftsphase eines schuldrechtlich auszugleichenden Anrechts vollständig auseinanderzusetzen. Der Eintritt des Leistungsfalls oder die Fälligkeitsvoraussetzungen des 20 Abs. 1 bzw Abs. 2 müssen also nicht abgewartet werden. 23 ist abdingbares Recht. Systematisch ist er das schuldrechtliche Pendant zur externen Teilung. 1 Die 23 f betreffen allein das Rechtsverhältnis zwischen dem Ausgleichsberechtigten und dem Ausgleichspflichtigen. Der (Ziel)Versorgungsträger des auszugleichenden Anrechts wird daran nicht beteiligt, auch nicht durch den gerichtlichen Ausspruch über die Abfindung. Insoweit unterscheidet sich 23 von der externen Teilung. Die Möglichkeit der Abfindung zukünftiger Ansprüche auf einen schuldrechtlichen Versorgungsausgleich hat in der Vergangenheit nur geringe Bedeutung erlangt. Zukünftig wird die mit der Abfindung verbundene Möglichkeit der endgültigen Auseinandersetzungen voraussichtlich stärkere Bedeutung erlangen. Insbesondere ist zu bedenken, dass der Anspruch schon im Wertausgleich bei der Scheidung geltend gemacht werden kann (näher Rn 18, 27, 39). II. Anspruch auf Abfindung (Abs. 1) Der Abfindungsanspruch steht dem Ausgleichsberechtigten zu. Der Ausgleichspflichtige hat kein Recht, den Ausgleichsberechtigten abzufinden. 1. Allgemeine Anspruchsvoraussetzungen (Abs. 1 S. 1) Für ein noch nicht ausgeglichenes Anrecht steht dem Ausgleichsberechtigten das Recht zu, von dem Ausgleichspflichtigen eine Abfindung zu verlangen. Der Begriff des nicht ausgeglichenen Anrecht ist wie bei 20 Abs. 1 S. 1 zu bestimmen (dort 20 Rn 4). Auch ausländische Anrechte können abgefunden werden. 2 Keine Voraussetzung eines Abfindungsanspruchs ist es, dass im Zeitpunkt seiner Geltendmachung sämtliche Voraussetzungen eines Anspruchs auf den schuldrechtlichen Ausgleich gem. 20 Abs. 1 S. 1 bestehen. Es muss also insbesondere nicht Fälligkeit gem. 20 Abs. 1 S. 1 (Leistungsbezug des Ausgleichspflichtigen) bzw Abs. 2 (Leistungsbezug usw des Ausgleichsberech- 1 HK-FamR/Hauß, 23 Rn 1. 2 OLG Hamm FamRZ 2002, 1568; OLG Karlsruhe FamRZ 1996, 673; KG Berlin FamRZ 1990, Götsche

18 Anspruch auf Abfindung, Zumutbarkeit 23 VersAusglG tigten) gegeben sein. Die Abfindung kommt daher bereits in der Anwartschaftsphase des schuldrechtlich auszugleichenden Anrechts in Betracht. 3 Der Anspruch kann schon in der öffentlich-rechtlichen Erstentscheidung über den Versorgungsausgleich (auch im Scheidungsverbund) geltend gemacht werden kann, wenn die sonstigen Voraussetzungen (insbesondere Abs. 2) erfüllt sind. 4 Andererseits besteht nach Eintritt der Fälligkeit keine Begrenzung des Abfindungsanspruchs in zeitlicher Hinsicht. Auch wenn der Ausgleichsberechtigte zunächst den Anspruch auf Ausgleichsrente nach 20 Abs. 1 geltend gemacht und bereits (uu jahrelang) eine schuldrechtliche Ausgleichsrente nach 20 bezogen hat, kann noch die Abfindung für den offenstehenden Restbetrag verlangt werden, sofern die 23 und 24 dies zulassen. 5 Die hm zum bis geltenden Recht hatte dagegen den Abfindungsanspruch ab dem Zeitpunkt verneint, in dem beide Ehegatten Versorgungsempfänger wurden. 6 Der Abfindungsanspruch setzt nicht voraus, dass das schuldrechtlich auszugleichende Anrecht zum Zeitpunkt der Geltendmachung des Abfindungsanspruchs noch existiert. Voraussetzung ist lediglich, dass das Anrecht nicht bzw nicht vollständig ausgeglichen ist und dass es sich um ein dem Ausgleich nach der Scheidung unterfallendes Anrecht (vgl Vorbem. zu Rn 5 ff) handelt. Daher können über 23 VersAusglG auch nachehezeitlich aufgelöste Anrechte abgefunden werden. 7 Hinweis: Für den Ausgleichsberechtigten günstiger ist allerdings die Geltendmachung über 22, da es hier nicht auf die Zumutbarkeit der Abfindungszahlung für den Ausgleichspflichtigen ankommt. 8 Eine Einschränkung gilt bei verfallbaren Anrechten ( 19 Abs. 2 Nr. 1). Der Abfindungsanspruch entsteht erst dann, wenn diese Anrechte das Stadium der Unverfallbarkeit erreicht haben, weil erst dann feststeht, dass der Ausgleichspflichtige aus dem Anrecht eine Leistung beziehen kann 9 (vgl bereits Vorbem. zu Rn 9). Zum Erfordernis der Zumutbarkeit für den Ausgleichspflichtigen vgl Rn 16 ff. 2. Zweckbindung der Abfindung (Abs. 1 S. 2) Die Abfindung steht nicht zur freien Verfügung des Ausgleichsberechtigten. Die Abfindung durch Barzahlung ist nach dem Gesetz ausgeschlossen, eine Verpflichtung zur Zahlung direkt an den Berechtigten darf nicht angeordnet werden. Die Abfindung muss für den Ausbau eines bestehenden oder die BT-Drucks. 16/10144, 65; Eichenhofer, FPR 2009, 211, HK-FamR/Hauß, 23 Rn 2. 5 BT-Drucks. 16/10144, 65; HK-FamR/Hauß, 23 Rn 2. 6 BGH FamRZ 2004, 1024, 1026; OLG Celle OLGR 2009, 302, 303 (mit umfangreichen Nachweise zur Gegenansicht); OLG Karlsruhe FamRZ 2004, 1972, 1973; OLG Düsseldorf FamRZ 1999, 1208, HK-FamR/Hauß, 23 Rn 3. 8 HK-FamR/Hauß, 23 Rn 3. 9 HK-FamR/Hauß, 23 Rn 1; Eichenhofer, FPR 2009, 211, 214. Götsche 265

19 VersAusglG 23 Teil 1 Der Versorgungsausgleich Begründung eines neuen Anrechts bei einem Versorgungsträger verwendet werden. Insoweit ist die Festlegung einer Zielversorgung erforderlich. Die weiteren Einzelheiten zur Zielversorgung ergeben sich aus 24 Abs. 2, der auf 15 verweist (vgl 24 Rn 13 ff). Aus 23 Abs. 1 S. 2 folgt, dass der Abfindungsbetrag unmittelbar an den Zielversorgungsträger zu zahlen ist. Eine Auszahlung des Abfindungsbetrags an den Ausgleichsberechtigten mit der Verpflichtung, den Abfindungsbetrag beim Zielversorger einzuzahlen, ist nicht vorgesehen. Dies kann nur im Wege einer Vereinbarung zwischen dem Ausgleichspflichtigen und Ausgleichsberechtigten erzielt werden. III. Zumutbarkeit der Abfindungszahlung für den Ausgleichspflichtigen (Abs. 2) Wesentliche Voraussetzung für den Abfindungsanspruch ist, dass dem Ausgleichspflichtigen die Abfindungszahlung wirtschaftlich zumutbar ist. Insoweit kann sich an der Rechtsprechung zu 1587 l BGB af bzw 3 b Abs. 1 Nr. 2 VAHRG (Rechtslage bis ) orientiert werden. 1. Allgemeines zur Zumutbarkeit Maßstab bei der Beantwortung der Frage, ob die Beitragszahlungen zumutbar sind, sind vor allem die wirtschaftlichen Verhältnisse auf Seiten des Ausgleichspflichtigen. Es kommt primär auf die Vermögens-, daneben aber auch auf die Einkommensverhältnisse des Ausgleichspflichtigen an. Hierbei ist auch zu berücksichtigen, ob der Ausgleichspflichtige bereits über eine ausreichende Altersversorgung verfügt, wozu auch ein Eigenheim zählt. 10 An die Zumutbarkeit sind einerseits keine geringen, 11 andererseits aber auch keine übertrieben hohen Anforderungen zu stellen. 12 Es ist nicht Aufgabe des Ausgleichspflichtigen, dem Ausgleichsberechtigten den Aufbau oder Erhalt von Vermögen zu ermöglichen. Wenn das Vermögen unverwertbar, zb unpfändbar nach 811, 812 ZPO ist, oder wenn die Veräußerung wirtschaftlich unvertretbar erscheint, ist Zumutbarkeit zu verneinen. Der Zumutbarkeit des Einsatzes festgelegter Gelder usw steht nicht schlechthin entgegen, dass mit der vorzeitigen Kündigung Einbußen verbunden sind. Solche mit der vorzeitigen Auflösung von Kapital verbundenen Nachteile fallen in die Risikosphäre des Ausgleichspflichtigen, der sonst zulasten des Ausgleichsberechtigten Vermögensbildung betreiben könnte. Jedoch ist der Umfang der wirtschaftlichen Nachteile besonders zu berücksichtigen. Auch kommt dem Zeitpunkt, zu der die Festlegung der Gelder usw erfolgte, Bedeutung zu. Lag dieser noch vor der Trennung, so wird man regelmäßig von dem Ausgleichspflichtigen keine kostenträchtige vorzeitige Auflösung verlangen können. Neben den wirtschaftlichen Verhältnissen des Ausgleichspflichtigen ist noch das Interesse des Ausgleichsberechtigten an der Ausgleichszahlung zu be- 10 OLG Hamm FamRZ 2005, 988; vgl auch BGH FamRZ 2005, 1825; Götsche, jurispr-famr 4/2008 Anm BT-Drucks. 16/10144, 65; OLG Saarbrücken v , 9 UF 93/ BGH FamRZ 1997, Götsche

20 Anspruch auf Abfindung, Zumutbarkeit 23 VersAusglG rücksichtigen. 13 Gerade wenn das schuldrechtlich auszugleichende Anrecht keine Hinterbliebenenversorgung vorsieht, so dass nach dem Tod des Ausgleichspflichtigen der Anspruch insgesamt gem. 31 Abs. 3 entfällt, besteht ein besonderes Interesse des Ausgleichsberechtigten an der mit der Abfindung verbundenen endgültigen Auseinandersetzung Einzelfälle Die Zumutbarkeit ist zu bejahen, wenn beim Ausgleichspflichtigen ausreichend Kapital, zb in Form von Bargeld, Kontoguthaben oder Wertpapieren vorhanden ist und dieses Kapital nicht der eigenen angemessenen Altersversorgung des Ausgleichspflichtigen oder dem Erwerb einer Immobilie zu Wohnzwecken dienen soll. 15 Die Verwertung eines eigenen Wohnzwecken dienenden Eigenheims ist regelmäßig unzumutbar. 16 Dagegen ist die Verwertung des aus dem Zugewinnausgleich oder aus der Teilungsversteigerung des gemeinsamen Hauses erlangten Geldbetrags nicht schlechthin unzumutbar. 17 Führt die Verpflichtung zur Beitragszahlung dazu, dass der Ausgleichspflichtige sich selbst nicht mehr angemessen unterhalten oder gesetzlichen Unterhaltsverpflichtungen ganz oder teilweise nicht mehr nachkommen könnte, 18 wird man in der Regel von der Unzumutbarkeit der Beitragszahlung ausgehen können. Die Auflösung eigener Versorgungsanrechte kommt iar nicht in Betracht. 19 Da in 23 Abs. 3 die Ratenzahlung für die Leistung des Abfindungsbetrags vorgesehen ist, kann allein der Umstand, dass der Pflichtige die Beiträge nicht auf einmal zahlen kann, keine Unzumutbarkeit begründen. 20 Die Aufnahme eines Darlehens zur Finanzierung einer Abfindung kann abhängig von dem Abfindungsbetrag, der Höhe des verfügbaren Nettoeinkommens und des iü vorhandenen Vermögens zumutbar sein. Dies gilt selbst dann, wenn der Ausgleichspflichtige nur über wenig Vermögen verfügt (Beispiel: Abfindungsbetrag von EUR; monatliches Nettoeinkommen des Ausgleichspflichtigen von EUR). 21 Je nach dem Umfang des vorhandenen bzw in zumutbarer Weise einzusetzenden Vermögens (oder Einkommens) kann dem Ausgleichspflichtigen auch lediglich eine teilweise Abfindungsleistung aufzuerlegen sein HK-FamR/Hauß, 23 Rn 5 mn. 14 HK-FamR/Hauß, 23 Rn BGH FamRZ 1997, 166; OLG Schleswig OLGR 2006, 88, BGH FamRZ 1997, Vgl OLG Schleswig OLGR 2006, 88, OLG München FamRZ 1988, 955; OLG Hamm FamRZ 1989, OLG Schleswig v , 13 UF 57/ Vgl auch HK-FamR/Hauß, 23 Rn OLG Zweibrücken FamRB 2007, 234; vgl auch Götsche, jurispr-famr 4/2008 Anm. 3; aa OLG Koblenz OLGR 2008, 473, 474: regelmäßig unzumutbar; HK- FamR/Hauß, 23 Rn 6 mn. 22 Vgl auch OLG Celle OLGR 2009, 302, 303. Götsche 267

21 VersAusglG 23 Teil 1 Der Versorgungsausgleich IV. Ratenzahlung (Abs. 3) Die Aufwendungen zum Zwecke der Ablösung eines schuldrechtlichen Ausgleichsanspruchs sind regelmäßig hoch und werden vom Ausgleichspflichtigen vielfach nicht mit einer Einmalzahlung erbracht werden können. 23 Abs. 3 verschafft dem Ausgleichspflichtigen deshalb einen Anspruch gegen den Ausgleichsberechtigten, statt der Einmalzahlung eine Ratenzahlung zu verlangen. 1. Voraussetzungen und Höhe der Ratenzahlung Ratenzahlung ist nicht gleichzusetzen mit einer Zahlung monatlicher Versicherungsprämien. Ziel der Abfindung ist es, dem Ausgleichsberechtigten das Recht aus dem Vertrag einschränkungslos zuzuweisen. Die Abfindung durch Ratenzahlung ist nur dann und nur soweit wirksam, als Ratenzahlungen tatsächlich erfolgt sind. Die Anordnung einer Ratenzahlung darf allerdings nicht so weit gestreckt sein, dass sie im Ergebnis zu einer vorgezogenen schuldrechtlichen Ausgleichsrente führt. 23 Die Höhe der Ratenzahlungen muss angesichts der Einkommens-/Vermögensverhältnisse des Ausgleichspflichtigen angemessen sein. Es gelten vergleichbare Erwägungen wie bei der generellen Zumutbarkeit: Kann der Ausgleichspflichtige die Rate angesichts seiner Einkommens-/Vermögensverhältnisse insbesondere ohne Gefährdung seines angemessenen Lebensunterhalts zahlen? Ratenzahlungen aus einem geringen Einkommen sind danach regelmäßig unzumutbar Geltendmachung der Ratenzahlungsbewilligung Ausreichend ist eine entsprechende verfahrensrechtliche Erklärung des Ausgleichspflichtigen (Verlangen der Festlegung einer Ratenzahlung). 25 Das Verlangen kann hilfsweise begehrt werden, wenn der Ausgleichspflichtige die Zumutbarkeit der Abfindung generell infrage stellt. Die Erklärung unterliegt regelmäßig nicht dem Anwaltszwang, es sei denn, die Abfindung wird bereits innerhalb des Scheidungsverbundes geltend gemacht, da dann 114 Abs. 4 FamFG insoweit keine Ausnahme vorsieht. V. Rechtsfolgen der Abfindung Die Zahlung der Abfindung hat Erfüllungswirkung (Leistung an Erfüllungs statt, 363 Abs. 1 BGB) 26 für die Ansprüche auf schuldrechtlichen Ausgleich. Mit Zahlung der Abfindung an den Zielversorgungsträger erlischt der Anspruch auf Zahlung der schuldrechtlichen Ausgleichsrente nach 20 Abs. 1 S. 1 bzw sonstige Ansprüche nach den 20 ff. Auf den Erfolgseintritt, dh ob der Zielversorgungsträger mit dem erhaltenen Betrag tatsächlich Anrechte zugunsten des Ausgleichsberechtigten begründet, kommt es dafür nicht an. 23 OLG Saarbrücken v , 9 UF 93/09; HK-FamR/Hauß, 23 Rn OLG Saarbrücken v , 9 UF 93/09; KG Berlin FamRZ 2002, 467; OLG München FamRZ 1998, 679, HK-FamR/Hauß, 23 Rn HK-FamR/Hauß, 23 Rn 1; Eichenhofer, FPR 2009, 211, 213 Ersetzungsbefugnis. 268 Götsche

22 Anspruch auf Abfindung, Zumutbarkeit 23 VersAusglG Bei teilweiser Abfindungsleistung geht ein entsprechender Teil des schuldrechtlichen Ausgleichsanspruchs unter, im Übrigen behält der Ausgleichsberechtigte bis zur vollen Leistung seinen schuldrechtlichen Ausgleichsanspruch. Dies gilt auch bei Zahlung der Abfindung per Ratenzahlungen ( 23 Abs. 3), in Höhe der gezahlten Rate erlischt der Ausgleichsanspruch. In beiden Fällen (teilweise Abfindung, Ratenzahlung) bestehen der Ausgleichsanspruch nach 20 f und der Abfindungsanspruch zeitweise nebeneinander. Bei verspäteter Zahlung der Abfindung kann ggf Schadensersatz verlangt werden. Als Verzugsschaden kann eine höhere Beitragsleistung für die gleiche Versorgung anfallen, daneben etwaige entgangene Gewinnanteile. 27 VI. Weitere Hinweise 1. Verhältnis Abfindungsanspruch/Unterhaltsrecht Die mit der Abfindung gebildeten Rentenansprüche stellen unterhaltsrechtlich eheprägendes Einkommen dar. Allgemein zur Wechselwirkung zwischen Versorgungsausgleich und Unterhalt: Einl. Rn 18 ff. Steht dem mit einem Einmalbetrag abgefundenen Ausgleichsberechtigten bei Eintritt des Rentenfalles noch ein nachehelicher Unterhaltsanspruch zu, ist eine doppelte Inanspruchnahme des Ausgleichspflichtigen zu vermeiden. Verwendet der Ausgleichsberechtigte die Abfindung bestimmungsgemäß nach 24 Abs. 2 in Verbindung mit 15 Abs. 1 für seine Altersversorgung, entfällt im Alter im Umfange der darauf resultierenden Rentenleistungen seine unterhaltsrechtliche Bedürftigkeit. Verwendet er dagegen die Abfindung nicht bestimmungsgemäß, kann der Ausgleichspflichtige dem Ausgleichsberechtigten eine mutwillige Herbeiführung der Bedürftigkeit im Sinne des 1579 Nr. 4 BGB entgegenhalten Gerichtliches Verfahren Das gerichtliche Verfahren unterliegt den 217 ff FamFG (vgl näher Vorbem. zu Rn 12 ff). Es bedarf eines das Verfahren einleitenden Antrages. Eine Bezifferung der Abfindungshöhe ist nicht erforderlich. Der Berechtigte sollte, muss aber nicht erklären, welche Art der Abfindung bzw welche Zielversorgung er begehrt. Äußert er sich nicht, wird die Abfindung zugunsten der gesetzlichen Rentenversicherung als Zielversorgung gezahlt, 24 Abs. 2 ivm 15 Abs. 5 S. 1 entsprechend. Bei Abfindung betrieblicher, schuldrechtlich auszugleichender Anrechte ist dies dagegen die Versorgungsausgleichskasse ( 24 Abs. 2 ivm 15 Abs. 5 S. 2). Das Familiengericht hat die wirtschaftliche Zumutbarkeit für den Ausgleichspflichtigen unter Würdigung aller Umstände des Einzelfalls zu prüfen. Die Prüfung erfolgt von Amts wegen ( 26 FamFG). 29 Erforderlich ist die konkrete Prüfung der wirtschaftlichen Zumutbarkeit. Das Gericht muss aber nicht von sich aus nach Zumutbarkeitsgründen forschen, diese hat der Ausgleichsberechtigte dem Gericht vorzubringen. 30 Die Zumutbarkeit kann HK-FamR/Bergmann, 1. Aufl. 2008, 1587 l BGB Rn BT-Drucks. 16/10144, 65; Eichenhofer, FPR 2009, 211, OLG Naumburg OLGR 2009, Vgl auch OLG Schleswig v , 13 UF 57/10. Götsche 269

23 VersAusglG 23 Teil 1 Der Versorgungsausgleich nicht damit begründet werden, dass Anhaltspunkte für eine Unzumutbarkeit weder vorgetragen noch ersichtlich sind. 31 Der Tenor enthält einen Leistungsausspruch und entspricht im Wesentlichen dem einer externen Teilung. Der Zielversorgungsträger, bei dem die Versorgung begründet werden soll, muss benannt werden. 32 Anstelle des Versorgungsträgers des Ausgleichspflichtigen wird hier aber der Ausgleichspflichtige selbst zur Leistung des Kapitalbetrages verpflichtet. Der Tenor könnte lauten: u Der Antragsgegner wird verpflichtet, einen Betrag in Höhe von EUR zur Abfindung des Ausgleichsanspruchs der Antragstellerin wegen der ausländischen Anrechte bei des Antragsgegners zu zahlen. Der Betrag ist zur Begründung von Anrechten der Antragstellerin in der gesetzlichen Rentenversicherung an die Deutsche Rentenversicherung zu zahlen. t Werden dem Ausgleichspflichtigen Ratenzahlungen gem. 23 Abs. 3 auferlegt, müssen neben der Anordnung des zu zahlenden Abfindungsbetrages die Höhe der Rate und deren Zahlungszeitpunkt angegeben werden. Der Verfahrenswert für den Anspruch bestimmt sich an sich nach 50 Abs. 1 S. 2 FamGKG (20%-Regel), die Untergrenze beträgt EUR. Wegen des Charakters der endgültigen Auseinandersetzung kann aber ggf über die Billigkeitskorrektur nach 50 Abs. 3 FamGKG in Betracht gezogen werden, an den Zahlbetrag anzuknüpfen, wenn die 20 % zu gering bemessen erscheinen. 3. Beraterhinweise a) Vorteilhaftigkeit der Abfindung. Die Möglichkeit der Abfindung bietet dem Ausgleichsberechtigten einen erheblichen Vorteil gegenüber der Beteiligung an der Rentenzahlung gem. 20 f: Ein Rentenbezug des Ausgleichspflichtigen oder des Ausgleichsberechtigten ist nicht erforderlich. Damit können sich die Ehegatten endgültig auseinandersetzen; insbesondere kann das Risiko des Todes des Ausgleichspflichtigen mit einem damit verbundenen Entfallen der Ausgleichspflicht vermieden werden. Aufgrund der Verbesserungen hinsichtlich der Möglichkeiten der Abfindung sollte nunmehr in jedem Fall sorgfältig geprüft werden, ob diese dem Ausgleichspflichtigen wirtschaftlich zumutbar ist. Diese anwaltliche Prüfpflicht setzt nicht erst ein, wenn der Wertausgleich bei der Scheidung abschließend geregelt ist und das Gericht festgestellt hat, welche Anrechte dem Ausgleich nach der Scheidung vorbehalten sind. Da der Anspruch keine besonderen Fälligkeitsvoraussetzungen hat (insb. 20 Abs. 1, Abs. 2 gelten nicht) und damit schon in der Erstentscheidung über den Versorgungsausgleich (also auch im Scheidungsverbund) geltend gemacht werden kann, muss in jedem Fall eines nicht ausgleichsreifen Anrechts ( 19 Abs. 2) geprüft werden, ob dem Ausgleichspflichtigen die Zahlung zumutbar ist. b) Dispositionsbefugnis. Die Geltendmachung des schuldrechtlichen Ausgleichsanspruchs erfolgt nur auf Antrag des Ausgleichsberechtigten. Ansprü- 31 BGH FamRZ 1999, HK-FamR/Hauß, 23 Rn Götsche

24 Anspruch auf Abfindung, Zumutbarkeit 23 VersAusglG che, die dem schuldrechtlichen Ausgleich zugewiesen sind, stehen faktisch zur freien Disposition der Ehegatten. Weder das Familiengericht noch ein Leistungsträger können unmittelbar bewirken, dass eine Einzahlung zur Begründung von Anrechten oder zur Abfindung des schuldrechtlichen Ausgleichs erfolgt. Die Ehegatten können sich auch außergerichtlich über eine Barabfindung einigen. 33 Die Vereinbarung ist formlos wirksam, soweit sie erst nach der Rechtskraft der Entscheidung über den Wertausgleich bei der Scheidung getroffen wird, 7 Abs. 1 VersAusglG. c) Absicherung bei Ratenzahlungen. Wurden dem Zahlungspflichtigen Raten bewilligt mit der Folge, dass die Ablösung des schuldrechtlichen Ausgleichsanspruchs nur schrittweise nach Maßgabe der Teilbeträge erlischt, sollte auf eine Absicherung der Ratenzahlung besonderes Gewicht gelegt werden, damit der Ausgleichsberechtigte auch bei Versterben des Ausgleichspflichtigen die ausstehenden Leistungen und damit das uneingeschränkte Leistungsrecht aus dem Vertrag bei dem Zielversorgungsträger erhält. Der Ausgleichspflichtige seinerseits wird bei Vorversterben des Ausgleichsberechtigten von weiteren Leistungen frei, da dessen Anspruch auf den schuldrechtlichen Ausgleich erlischt, 31 Abs. 3 S Steuerrechtliche Hinweise Die Zahlung der zweckgebundenen Abfindung erfolgt auf der Vermögensebene, hat also keine steuerrechtlichen Auswirkungen. Sie ist genauso zu behandeln wie Abfindungszahlungen, die im Rahmen einer Vereinbarung nach 6 ff gezahlt werden, um den Versorgungsausgleich auszuschließen. Der Ausgleichsberechtigte muss die Abfindung nicht nach 22 Nr. 1 c EStG versteuern. Ein Sonderausgabenabzug des Ausgleichspflichtigen nach 10 Abs. 1 Nr. 1 b EStG oder ein Werbungskostenabzug kommt nicht in Betracht. Dasselbe gilt für eine Steuerermäßigung wegen außergewöhnlicher Belastungen nach 33 EStG. Spätere Leistungen aus der mit der Abfindung begründeten Versorgung sind dagegen je nach Rechtsnatur des begründeten Anrechts nach 19, 20 oder 22 EStG zu versteuern. 34 Die gegenteilige Auffassung, nach der die Abfindung als vorweggenommener schuldrechtlicher Versorgungsausgleich zum Sonderausgabenabzug nach 10 Abs. 1 Nr. 1 b EStG berechtigen soll, 35 findet im Gesetz keine Stütze. Denn 23 ist in den 10 Abs. 1 Nr. 1 b, 22 Nr. 1 c EStG gerade nicht genannt. Zuzugeben ist aber, dass die gesetzliche Regelung zu einer bedenkli HK-FamR/Hauß, 23 Rn HM; BMF-Schreiben v , Einkommensteuerrechtliche Behandlung von Ausgleichszahlungen im Rahmen des Versorgungsausgleichs nach 10 Absatz 1 Nummer 1 b EStG und 22 Nummer 1 c EStG, Rn 20, Quelle: ebenso Ruland, Steuerrechtliche Folgen des Versorgungsausgleichs, FamRZ 2009, 1456, 1462; Wälzholz, Versorgungsausgleich im Steuerrecht nach der Versorgungsausgleichsreform 2009, DStR 2010, 465, 471; Perleberg-Kölbel, Steuerliche Haftungsfallen beim Versorgungsausgleich, ZFE 2011, 7, Borth, Rn 653. Breuers 271