Aktuelle Informationen zum Arbeitsrecht

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1 Newsletter 4/2014 Aktuelle Informationen zum Arbeitsrecht RECHTSPRECHUNG Fristlose Kündigung wegen Arbeitszeitbetrug S. 2 Sonderkündigungsschutz für Bewerber für den Wahlvorstand? Abgrenzung zwischen sachlicher Kritik und geschäftsschädigenden Behauptungen S. 4 Altersdiskriminierung durch gestaffelte Kündigungsfristen? S. 5 Bewerbung und Benachteiligung wegen des Geschlechts S. 6 Verhaltensbedingte außerordentliche Kündigung mit Auslauffrist gegenüber tariflich Altersgesicherten S. 7 Hat Arbeitgeber Urlaubsanspruch von sich aus zu erfüllen? S. 9 Erforderliche Mitteilung der Schwerbehinderung durch einen Bewerber S. 11

2 Seite 2 Aktuelle Informationen zum Arbeitsrecht Newsletter 4/2014 RECHTSPRECHUNG Die Entscheidung des Hessischen LAG vom Sa 1299/13, im Langtext erschienen am Wirksamkeit einer fristlosen Kündigung wegen Arbeitszeitbetrugs trotz mehr als 25-jähriger Betriebszugehörigkeit Sachverhalt Der 46 Jahre alte Kläger war bei der Beklagten, die eine Großmetzgerei betreibt, seit mehr als 25 Jahren als Metzger und Leiter der Verpackungsabteilung beschäftigt. Sowohl im Eingangs- wie auch im Ausgangsbereich des Betriebs befindet sich ein Zeiterfassungsgerät, das die Mitarbeiter beim Betreten und Verlassen des Produktionsbereichs bedienen müssen, indem sie einen Chip an das Zeiterfassungsgerät halten. Die erfolgreiche Erfassung wird durch einen Signalton quittiert. An der Ausgangstür befindet sich ein Schild, auf dem u. a. steht: Vor Durchschreiten dieser Tür muss abgestempelt werden! Dieser Bereich wird Video überwacht! Persönliche Beobachtungen sowie Auswertungen der Videoaufnahmen haben ergeben, dass der Kläger mehrfach seinen Arbeitsplatz ohne Aus- und Einbuchen verlassen hat. Dabei führte der Kläger seinen Chip nicht an dem ihm zu diesem Zweck ausgehändigten Schlüsselband, sondern in seiner Geldbörse mit sich, die er zum Schein etwas näher vor die Registrierungseinheit hielt. Er verhinderte aber die Registrierung, indem er den sich in der Geldbörse befindlichen Chip mit seiner Hand abschirmte. In 1,5 Monaten erschlich sich der Kläger insgesamt mehr als 3,5 Stunden Pausen, die als Arbeitszeit vergütet wurden. Der Kläger begehrt mit seiner Klage die Feststellung der Unwirksamkeit der Kündigung. Entscheidung Das Hessische LAG wies die Kündigungsschutzklage des Klägers ebenso ab wie das vorinstanzliche Arbeitsgericht. Es bewegt sich mit diesem Ergebnis auf der Linie des Bundesarbeitsgerichts (Urteil vom AZR 381/10), das die bewusst falsche Dokumentation der nur schwer zu kontrollierenden Arbeitszeit typischerweise als einen wichtigen Grund für eine außerordentliche Kündigung ansieht. Die Wirksamkeit der konkreten Kündigung ist dann noch auf die Wahrung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes hin zu überprüfen. Das Hessische LAG ist in seiner Entscheidung vom vorsätzlichen mehrfachen Missbrauch der Stempeluhr ausgegangen und wertete diese als erhebliche Verletzung der gegenüber dem Arbeitgeber bestehenden arbeitsvertraglichen Rücksichtnahmepflicht. Zwar hat der Kläger im Verfahren vorgetragen, dass das Zeiterfassungssystem immer wieder defekt gewesen sei. Da er aber einen Defekt zu den streitgegenständlichen Zeiten noch nicht einmal behauptete, konnte ihn dieser Aspekt nicht entlasten. Als irrelevante Schutzbehauptung wurde der Vortrag des langjährig beschäftigten Arbeitnehmers angesehen, ihm sei die Bedeutung des akustischen Signals nicht bekannt gewesen. Auch den Einwand des Klägers, er habe den Produktionsbereich ohne Nutzung des Zeiterfassungsgeräts öfter aus betrieblichen Gründen verlassen, wertete das Gericht als unerheblich, da dann nicht erklärbar sei, warum er zu den streitigen Zeiten die Geldbörse mit dem sich darin befindlichen Chip vor die Stechuhr hielt, um deren ordnungsgemäße Betätigung vor-

3 Seite 3 Aktuelle Informationen zum Arbeitsrecht Newsletter 4/2014 zutäuschen. Der Ausspruch einer Abmahnung vor Kündigung war nicht notwendig, da dem Kläger nicht nur ein einmaliges Augenblicksversagen vorzuwerfen sei, sondern ein auf Heimlichkeit angelegtes, schwerwiegendes, vorsätzliches und systematisches Fehlverhalten. Dieses vermochte auch bei der gebotenen Interessenabwägung nicht die mehr als 20 -jährige Betriebszugehörigkeit des Klägers zu überwiegen. Ungeachtet der Emmely-Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom AZR 541/09 ( Pfandbon ) hilft dem Arbeitnehmer bei systematischen und vorsätzlichen Verfehlungen im Vertrauensbereich auch nach höchstrichterlicher Rechtsprechung ein durch längere Betriebszugehörigkeit erworbenes Vertrauenskapital nicht weiter. Praxishinweis Die deutlichen Aussagen in der Entscheidung sind zu begrüßen. Ein derartiger Arbeitszeitbetrug ist nicht nur strafrechtlich relevant, sondern stellt und hierauf kommt es für das Arbeitsrecht an eine schwere zivilrechtliche Pflichtverletzung dar. Der Arbeitgeber darf beim Arbeitszeitbetrug grundsätzlich ohne vorherige Abmahnung mit einer (fristlosen) Kündigung reagieren, wobei die beiderseitigen Interessen in jedem einzelnen konkreten Fall gegeneinander abzuwägen sind. In der Praxis ist der Weg zur wirksamen Kündigung des Arbeitsverhältnisses dennoch voller Fallstricke für den Arbeitgeber. So ist es insbesondere wichtig, dass er die Fakten sorgfältig unter Berücksichtigung etwaiger Restriktionen (Beispiel: Betriebsratsbeteiligung vor Videoüberwachung) dokumentiert und im Streitfall schlüssig darlegt. In diesem Zusammenhang sei auf eine Entscheidung des Arbeitsgerichts Berlin (Urteil vom Ca1396/12) hingewiesen. Dort prüfte die Arbeitgeberin die Richtigkeit der von der Arbeitnehmerin in ihrer Arbeitsberichterstattung dokumentierten Besuchstermine beim Kunden durch telefonische Rückfragen bei diesem nach. Eine solche Vorgehensweise sei bereits wegen ihrer Fehleranfälligkeit problematisch. Jedenfalls sei die Arbeitnehmerin vor Ausspruch einer Kündigung zu den Erkenntnissen nochmals anzuhören. Dies mag eine Einzelentscheidung des Arbeitsgerichts Berlin sein, die allerdings aufzeigt, dass bei Zusammenstellung etwaiger Vorwürfe große Sorgfalt geboten ist. Zudem ist der vorsätzliche Arbeitszeitbetrug von der so genannten Arbeitsbummelei abzugrenzen, die grundsätzlich keinen wichtigen Grund für eine außerordentliche Kündigung darstellt. So hat das LAG Baden- Württemberg mit Urteil vom Sa 19/10 entschieden, dass die Kündigung eines Arbeitnehmers, der eine Viertelstunde seiner Arbeitszeit mit geschlossenen Augen auf dem zurück geklappten Fahrersitz des Lkw seines Arbeitgebers verbracht hat, unwirksam sei, da es sich nur um eine Arbeitsbummelei handele. Wenn verbummelte Zeiten nicht über eine Stechkarte erfasst werden würden, begehe der Arbeitnehmer dennoch keinen Arbeitszeitbetrug, wenn er die entsprechende Unterbrechung seiner Arbeitszeit nicht angebe. Dr. Christina Mitsch

4 Seite 4 Aktuelle Informationen zum Arbeitsrecht Newsletter 4/2014 Die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom AZR 505/13 Kein Sonderkündigungsschutz für Bewerber für den Wahlvorstand der Betriebsratswahl Geschäftsschädigende Behauptungen als Grund für eine außerordentliche Kündigung oder nur sachliche Kritik? Sachverhalt Das Arbeitgeberunternehmen stellt Verpackungen her. Ein Betriebsrat bestand in dem Betrieb, in dem viele Facharbeiter beschäftigt sind, nicht. Anfang Februar 2012 fand auf Einladung der Gewerkschaft ver.di eine Betriebsversammlung zur Wahl eines Wahlvorstands zur Betriebsratswahl statt. Der Kläger kandidierte dabei für die Wahl zum Wahlvorstand. Ein Wahlvorstand wurde aber nicht gewählt. Zwei Wochen später stellte ver.di beim Arbeitsgericht den Antrag, einen Wahlvorstand zu bestellen. In der Antragschrift schlug ver.di als eines von dessen Mitgliedern erneut den Kläger vor. An einem der folgenden Tage gab der Kläger in einer von ver.di produzierten Videoaufzeichnung eine Erklärung ab, wonach es im Betrieb Probleme gebe. An einzelnen Maschinen fehlten Sicherheitsvorkehrungen. Man könne fast behaupten, keine Maschine sei zu 100 % ausgerüstet. Das Problem sei, dass keine Fachkräfte vorhanden seien und das Beherrschen der Maschinen nicht zu 100 % erfüllt werde. Das Video wurde ins Internet gestellt und war bei youtube zu sehen. Der Kläger verbreitete es zudem über Facebook. Diesen Sachverhalt nahm die Beklagte zum Anlass, das Arbeitsverhältnis fristlos am zu kündigen. Dagegen erhob der Kläger Kündigungsschutzklage. Entscheidung Anders als die Vorinstanzen hat das BAG die außerordentliche Kündigung für unwirksam erachtet. Dabei hat das BAG zunächst klargestellt, dass ein Bewerber für die Wahl zum Wahlvorstand für eine Betriebsratswahl kein Wahlbewerber im Sinne von 15 Abs. 3 Satz 1 Kündigungsschutzgesetz ist. Solche Wahlbewerber, die besonderen Kündigungsschutz genießen, sind aber z. B. Wahlbewerber um das Amt als Betriebsrat. Wenn der Kläger demgegenüber als Wahlbewerber im Sinne von 15 Abs. 3 Kündigungsschutzgesetz eingestuft worden wäre, hätte es für seine außerordentliche Kündigung nicht nur eines wichtigen Grundes im Sinne des 626 BGB bedurft, sondern überdies der Zustimmung des Betriebsrats oder aber wie hier bei Fehlen eines Betriebsrats einer entsprechenden gerichtlichen Entscheidung. Das BAG hatte also nur zu prüfen, ob die außerordentliche Kündigung durch einen wichtigen Grund gerechtfertigt ist. Dies hat der Senat verneint. Zwar dürfe im Zusammenhang mit einer geplanten Betriebsratswahl ein Arbeitnehmer nicht wissentlich falsche, geschäftsschädigende Behauptungen über die betrieblichen Verhältnisse aufstellen und über digitale Medien verbreiten oder verbreiten lassen. Sachliche Kritik an den betrieblichen Gegebenheiten sei jedoch erlaubt. Für die Grenzziehung kommt es nach Ansicht des Senats auf den Inhalt und den Kontext der Äußerungen an. Die Erklärungen im Video des Klägers seien erkennbar darauf gerichtet gewesen, zu verdeutlichen, weshalb der Kläger die Bil-

5 Seite 5 Aktuelle Informationen zum Arbeitsrecht Newsletter 4/2014 dung eines Betriebsrats als sinnvoll ansah. Der Kläger habe demgegenüber nicht behaupten wollen, die Beklagte beschäftige überwiegend ungelernte Kräfte. Praxishinweis Begrüßenswert ist die Klarstellung zum fehlenden Sonderkündigungsschutz für Wahlbewerber zum Wahlvorstand. Im Übrigen wirft die Entscheidung Fragen auf. Schon der Umstand, dass die beiden Vorinstanzen insoweit zu einer anderen Bewertung gekommen sind, zeigt wie schwierig die Abgrenzung zwischen noch sachlicher Kritik und falschen geschäftsschädigenden Behauptungen sein kann. Man ist geneigt, dem Kläger zuzurufen noch einmal Glück gehabt. Ohne weiteres leuchtet nicht ein, wieso die Bildung eines Betriebsrats zu Besserungen bei allen vom Kläger benannten Schwachstellen führen kann. Auch erscheint erstaunlich, dass das eingesetzte Mittel der Information der Öffentlichkeit über die Betriebsgrenzen hinweg keine schärfere Sanktionierung erfordert. Eine endgültige Bewertung der Entscheidung des 2. Senats bleibt der Auswertung der Entscheidungsgründe vorbehalten. Bislang gibt es nur eine Pressemitteilung. Dieser Mitteilung ist abschließend zu entnehmen, dass das BAG den Rechtsstreit an das LAG zurückverwiesen hat, damit dieses Gelegenheit erhält, auch eine weitere ordentliche Kündigung der Beklagten auf ihre Wirksamkeit hin zu überprüfen. Vom Standpunkt des LAG, das die außerordentliche Kündigung für wirksam erachtete, war diese Prüfung nicht notwendig gewesen. Ralf Fuhrmann Die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom AZR 636/13 Keine Altersdiskriminierung durch gestaffelte Kündigungsfristen Sachverhalt Die Klägerin war für einen Zeitraum von dreieinhalb Jahren als Aushilfe bei dem Betreiber einer Golfsportanlage angestellt. Unter Einhaltung der gemäß 622 Abs. 2 S. 1 BGB anwendbaren gesetzlichen Kündigungsfrist von einem Monat zum Monatsende kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis. Die prinzipielle Wirksamkeit der Kündigung wurde von der Klägerin nicht angezweifelt. Das Kündigungsschutzgesetz fand auf das Arbeitsverhältnis keine Anwendung, da die Beklagte nicht mehr als 10 Arbeitnehmer beschäftigt. Die 31-jährige Klägerin ist jedoch der Auffassung, die in 622 Abs. 2 S. 1 BGB gesetzlich vorgesehene Staffelung der Kündigungsfristen nach der Dauer der Betriebszugehörigkeit bevorzuge ältere Arbeitnehmer. Denn langjährig beschäftigte Arbeitnehmer seien naturgemäß älter. Jüngere Arbeitnehmer wie sie würden durch die Staffelung der Kündigungsfristen nach der Dauer der Betriebszugehörigkeit mittelbar diskriminiert. Nach Auffassung der Klägerin müsse daher die längst mögliche gesetzliche Kündigungsfrist von sieben Monaten zum Monatsende für alle Arbeitnehmer gelten, unabhängig von der Dauer ihrer Betriebszugehörigkeit. Die Vorinstanzen wiesen die Klage ab. Entscheidung Auch die Revision der Klägerin vor dem BAG hatte keinen Erfolg. Nach Ansicht des BAG führt die Dif-

6 Seite 6 Aktuelle Informationen zum Arbeitsrecht Newsletter 4/2014 ferenzierung der Kündigungsfrist nach der Dauer der Betriebszugehörigkeit zwar zu einer mittelbaren Benachteiligung jüngerer Arbeitnehmer. Die angegriffene Regelung in 622 Abs. 2 S. 1 BGB verfolge jedoch den rechtmäßigen Zweck, länger beschäftigten und damit betriebstreuen, typischerweise älteren Arbeitnehmern durch längere Kündigungsfristen einen verbesserten Kündigungsschutz zu gewähren. Zur Erreichung dieses Ziels sei die Verlängerung in ihrer konkreten Staffelung angemessen und erforderlich und damit gerechtfertigt. Praxishinweis Die Entscheidung des BAG sorgt für Rechtssicherheit. Im Gegensatz zu 622 Abs. 2 S. 1 BGB, der eine Berücksichtigung der Betriebszugehörigkeit vor Vollendung des 25 Lebensjahres ausschließt und wegen Verstoßes gegen die europäische Gleichbehandlungsrahmenrichtlinie seit der Kücükdeveci- Entscheidung des EuGH nicht mehr anwendbar ist, wurde die gesetzliche Staffelung der Kündigungsfristen nach der Dauer der Betriebszugehörigkeit nun ausdrücklich bestätigt. Es steht nicht mehr zu befürchten, dass sich sämtliche Arbeitnehmer auf die längste gesetzlich vorgesehene Kündigungsfrist von sieben Monaten zum Monatsende berufen können. Die Entscheidung des BAG überrascht im Ergebnis nicht. Etwas ungewöhnlich erscheint aber, dass das BAG von einer Vorlage an den EuGH abgesehen hat. Das BAG erachtete es wohl als eindeutig, dass die derzeitige gesetzliche Regelung mit der europäischen Gleichbehandlungsrahmenrichtlinie im Einklang steht. Carolin Oertel Die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom AZR 753/13 Bewerbung und Benachteiligung wegen des Geschlechts Sachverhalt Eine Bewerberin schickte ihre Unterlagen einschließlich des Lebenslaufs an den potentiellen Arbeitgeber einen lokalen Radiosender. Dieser war auf der Suche nach einer Vollzeitkraft mit abgeschlossener kaufmännischer Ausbildung für die Buchhaltung. Der Lebenslauf der Bewerberin enthielt den Hinweis auf Ausbildungen als Verwaltungsfachfrau und zur Bürokauffrau. Ferner war vermerkt, dass sie verheiratet war und ein Kind hatte. Die Bewerberin erhielt eine Absage und dabei auch ihren Lebenslauf zurück. Neben der Angabe zum Familienstand befand sich der Vermerk des Radiosenders 7 Jahre alt. Außerdem war der Hinweis der Bewerberin auf ein Kind unterstrichen worden. Die Bewerberin hielt sich wegen der Absage für benachteiligt. Sie nahm an, die Absage dem Umstand zu verdanken, dass sie als Mutter eines schulpflichtigen Kindes für eine Vollzeitbeschäftigung nicht in Betracht gekommen sei. Ihrem Verlangen nach einer Entschädigung wegen einer geschlechtsbezogenen Benachteiligung kam der Radiosender nicht nach. Es sei schlicht eine junge verheiratete Frau eingestellt worden, die besser qualifiziert gewesen sei.

7 Seite 7 Aktuelle Informationen zum Arbeitsrecht Newsletter 4/2014 Entscheidung Das LAG Hamm hat den Radiosender zu einer Entschädigung von 3.000,-- verurteilt. Die hiergegen eingelegte Revision des Radiosenders war jedoch erfolgreich. Das BAG war der Auffassung, dass die vom LAG für relevant gehaltene Statistik (Mikrozensus) zum Verhältnis von verheirateten Frauen mit Kind zur Gesamtzahl aller in Vollzeit Beschäftigten nicht genügt, um im vorliegenden Fall eine Benachteiligung der Bewerberin zu begründen. Hierfür bedürfe es einer aussagekräftigen Statistik, die für den konkreten Fall einschlägig sein müsse. Gleichwohl wurde der Rechtsstreit an das LAG Hamm zurückverwiesen. Das BAG hielt es nicht für ausgeschlossen, dass in der Absage des Radiosenders eine unmittelbare Benachteiligung der Bewerberin als Frau zu sehen ist. Hierzu hatte noch eine Auslegung der Anmerkungen des Radiosenders auf dem Lebenslauf zu erfolgen, die das BAG selbst nicht vornehmen konnte. Praxishinweis Auch in diesem Fall zeigt sich, dass Arbeitgeber generell zurückhaltend sein sollten, wenn es um handschriftliche Vermerke auf Bewerbungsunterlagen geht, die ggf. an Bewerber zurückgesendet werden. Auch der Fall einer ostdeutschen Bewerberin, die auf den zurückgeschickten Bewerbungsunterlagen die Anmerkung Ossi mit einem daneben eingekreisten Minuszeichen fand, wird noch in Erinnerung sein. Allerdings hatte das Arbeitsgericht Stuttgart damals den Begriff Ossi nicht als Diskriminierung aufgefasst, da er den Diskriminierungsmerkmalen Ethnie und Rasse nicht zuzuordnen war. Auch wenn entsprechende Vermerke in Bewerbungsunterlagen nicht stets rechtlich nachteilige Konsequenzen mit sich bringen, kann bereits eine Berichterstattung in der Presse, die solche gerichtsbekannt werdenden Fälle teilweise gerne aufgreift, unerwünscht sein. Es bieten sich auch Anmerkungen mit Bleistift nicht an. Radiergummis beseitigen nicht zwingend sämtliche Spuren. Sinnvoller ist es, für Kommentare ein gesondertes Blatt zu verwenden, das nicht zu den Bewerbungsunterlagen gehört und daher im Falle einer Ablehnung auch nicht an den Bewerber zurückgeschickt wird. Dr. Andreas Chmel Die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts Baden-Württemberg vom Sa 35/14 Unwirksamkeit einer verhaltensbedingten außerordentlichen Kündigung mit Auslauffrist gegenüber tariflich Altersgesicherten Sachverhalt Die Beklagte betreibt in einem Landkreis mehrere Krankenhäuser. Sie beschäftigt ca Mitarbeiter. Es besteht ein Betriebsrat. Die Klägerin ist bei der Beklagten als Reinigungskraft beschäftigt. Auf das Arbeitsverhältnis finden die Vorschriften des TVöD Anwendung. Die Klägerin ist tariflich altersgesichert, d.h., das Arbeitsverhältnis zur Klägerin konnte nur

8 Seite 8 Aktuelle Informationen zum Arbeitsrecht Newsletter 4/2014 noch aus wichtigem Grund gekündigt werden. Die Beklagte kündigte das Arbeitsverhältnis zur Klägerin sodann mit Schreiben vom außerordentlich mit sozialer Auslauffrist zum Ablauf des Die Beklagte stützte die Kündigung auf einen von der Klägerin bestrittenen Vorfall vom Die Klägerin soll nach der Behauptung der Beklagten ihrer Vorgesetzten eine Ohrfeige angedroht haben bzw. für den Fall, dass sie der Vorgesetzten die Ohrfeige nicht selbst verpassen könne, angedroht haben, dass ihr Sohn die Vorgesetzte ohrfeigen werde. Mit ihrer Kündigungsschutzklage wehrt sich die Klägerin gegen die Kündigung. Entscheidung Ebenso wie die 1. Instanz hat das LAG der Kündigungsschutzklage stattgegeben. Mit dem eigentlichen Verhaltensvorwurf an die Klägerin, auf dem die Kündigung basiert, hat sich das LAG nicht weiter beschäftigen müssen. Es hat entschieden, dass die Kündigung als außerordentliche Kündigung mit sozialer Auslauffrist (einer Frist, die der Kündigungsfrist bei fiktiver ordentlicher Kündigung entspricht) unwirksam ist. Das LAG hat festgehalten, dass der Klägerin nach Vollendung des 40. Lebensjahres und einer Beschäftigungszeit von mehr als 15 Jahren gemäß 34 Abs. 2 TVöD nur noch aus wichtigem Grund gekündigt werden konnte und dieser wichtige Grund dem in 626 BGB genannten wichtigen Grund entspricht. Ein solch wichtiger Grund ist anzunehmen, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann. Dabei ist zunächst zu prüfen, ob der Sachverhalt ohne seine besonderen Umstände an sich d. h. typischerweise als wichtiger Grund geeignet ist. Alsdann bedarf es der Prüfung, ob dem Kündigenden die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Falls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zumutbar ist oder nicht. Das LAG hat weiter festgehalten, dass für die Beurteilung, ob eine Weiterbeschäftigung noch zumutbar wäre, bei tariflich altersgesicherten Mitarbeitern wie der Klägerin auf eine fiktive Kündigungsfrist, die gegolten hätte, wenn eine Alterssicherung nicht bestanden hätte, abzustellen sei. Demnach ist das maßgebliche Abgrenzungskriterium zwischen einer ausgeschlossen unwirksamen ordentlichen Kündigung und einer außerordentlichen Kündigung, ob auf der zweiten Stufe der Interessenabwägung eine Fortsetzung der Beschäftigung bis zum Ablauf einer fiktiven ordentlichen Kündigungsfrist für den Arbeitgeber zumutbar erscheint oder nicht. Da die Beklagte hier eine außerordentliche Kündigung mit sozialer Auslauffrist ausgesprochen hatte, hat sie dadurch nach Ansicht des LAG selbst zum Ausdruck gebracht, dass die Voraussetzungen für eine außerordentliche Kündigung im vorliegenden Fall nach ihrer eigenen Einschätzung nicht gegeben sind. Aus diesem Grund ließ das LAG die streitgegenständliche Kündigung auf der Ebene der Interessenabwägung scheitern. Praxishinweis Das LAG hat die Revision zum BAG zugelassen. Es bleibt abzuwarten, ob dort die Sach- und Rechtslage genauso gesehen wird. Grundsätzlich hat das BAG bei tariflich altersgesicherten Arbeitnehmern eine außerordentliche Kündigung mit sozialer Auslauffrist

9 Seite 9 Aktuelle Informationen zum Arbeitsrecht Newsletter 4/2014 anerkannt. Grundlage dafür waren Fälle der betriebsbedingten und der personenbedingten außerordentlichen Kündigung. Bezeichnend für diese Fälle ist, dass die außerordentliche Kündigung mit Auslauffrist nur deshalb zugelassen wird, um den Arbeitnehmer nicht allein wegen seiner tariflichen Alterssicherung zu benachteiligen. Nicht Altersgesicherte, denen ordentlich gekündigt werden kann, kämen in vergleichbaren Fällen immer in den Genuss der Einhaltung ihrer Kündigungsfrist. Nach Ansicht des LAG Baden-Württemberg stellt sich die Situation bei verhaltensbedingten Kündigungslagen dagegen völlig anders dar. Eine durch eine Auslauffrist auszuräumende Schlechterstellung tariflich Altersgesicherter könne es bei einem verhaltensbedingten Kündigungsgrund nicht geben. Deshalb sieht das LAG eine außerordentliche Kündigung mit sozialer Auslauffrist bei verhaltensbedingten Kündigungen für ausgeschlossen an. Das BAG hatte bislang eine außerordentliche Kündigung mit sozialer Auslauffrist auch bei verhaltensbedingten Gründen für möglich gehalten (BAGE 99,331), zuletzt aber Zweifel an dieser Rechtsprechung geäußert (BAG NZA 2013, 224). Der kündigende Arbeitgeber, der womöglich aus sozialen Gründen nicht fristlos gekündigt hat, hat hier ein Eigentor geschossen. Er wäre besser beraten gewesen, eine fristlose, hilfsweise außerordentliche Kündigung mit sozialer Auslauffrist zu erklären. Dann hätte er zwar in erster Linie seinen sozialen Anspruch durch Gewährung der fiktiven Kündigungsfrist als Weiterbeschäftigungszeit nicht verwirklichen können, aber rechtlich keinen Formfehler gemacht. Von seinem Standpunkt aus konsequent, hat das LAG nicht geprüft, ob das Verhalten der Klägerin einen wichtigen Grund für eine außerordentliche Kündigung darstellt. Die grobe Beleidigung oder Bedrohung von Vorgesetzten ist an sich in Rechtsprechung und Literatur für einen wichtigen Grund ausreichend. Es bleibt abzuwarten, ob es im Zuge der Revision überhaupt noch zu einer Prüfung eines ausreichenden Kündigungsgrundes kommt. Ralf Fuhrmann Die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg vom Sa 221/14 Arbeitgeber hat Urlaubsanspruch von sich aus zu erfüllen Sachverhalt Der Mitarbeiter war bei seinem Arbeitgeber einem Herbergsbetrieb für die Dauer von gut zwei Jahren beschäftigt. Zum wurde das Arbeitsverhältnis gekündigt. Der Mitarbeiter war der Auffassung, ihm stünde Urlaubsabgeltung zu, da noch Urlaubsguthaben offen wären. Der Arbeitgeber hat u.a. eingewandt, dass der Mitarbeiter im fragli-

10 Seite 10 Aktuelle Informationen zum Arbeitsrecht Newsletter 4/2014 chen Zeitraum keinen Urlaub beantragt hat. Daher werde auch keine Urlaubsabgeltung geschuldet. wenn der Arbeitgeber ihm diesen gewährt hätte in diesem Fall wäre der Arbeitgeber nicht verantwortlich für die unterbliebene Urlaubsgewährung gewesen -, waren nicht ersichtlich. Entscheidung Das LAG Berlin-Brandenburg hat dem Mitarbeiter Recht gegeben. Arbeitgeber wären verpflichtet, von sich aus und ohne konkreten Urlaubswunsch der Beschäftigten die gesetzlichen Urlaubsansprüche zu erfüllen. Soweit der Arbeitgeber dies nicht berücksichtigt, würde der Urlaubsanspruch auch nicht nach dem Ablauf des Urlaubsjahres bzw. des Übertragungszeitraums verfallen. Ein Arbeitnehmer könne Schadensersatz in Form von Ersatzurlaub für die Urlaubstage verlangen, die im Urlaubsjahr nicht genommen wurden. Mit dem Ende des Arbeitsverhältnisses wandle sich dieser Anspruch in einen Abgeltungsanspruch um. Dies gelte nicht nur dann, wenn sich der Arbeitgeber mit der Urlaubsgewährung im Verzug befindet, indem etwa der Arbeitnehmer konkret Urlaub beantragt hat, der ihm nicht gewährt wurde. Vielmehr habe der Arbeitgeber den bei ihm Beschäftigten von sich aus rechtzeitig Urlaub zu gewähren. Komme er dieser Verpflichtung nicht nach, habe er Schadensersatz zu leisten, es sei denn, er wäre für die nicht rechtzeitige Urlaubsgewährung nicht verantwortlich. Unerheblich sei, ob die Beschäftigten Urlaub beantragt und dadurch den Arbeitgeber in Verzug gesetzt hätten. Der Arbeitgeber sei daher verpflichtet gewesen, dem Mitarbeiter dessen Urlaub auch ohne vorherige Aufforderung rechtzeitig zu gewähren. Anhaltspunkte dafür, dass der Kläger Urlaub nicht genommen hätte, Praxishinweis Das LAG Berlin-Brandenburg setzt sich mit dieser Entscheidung bewusst über die anderslautende Rechtsprechung des BAG hinweg. Nach Auffassung des BAG ist der Arbeitgeber sofern der Arbeitnehmer keine Urlaubswünsche angemeldet hat - nicht verpflichtet, den Arbeitnehmer anzuhören oder seine Urlaubswünsche zu erfragen, um dann den Urlaubszeitraum von sich aus zu bestimmen (BAG AZR 846/09). Folgerichtig hat das LAG Berlin-Brandenburg auch die Revision zugelassen. Bislang konnten sich Arbeitgeber in ihrer Praxis auf die soeben beschriebene Rechtsprechung des BAG verlassen. Es liegt nicht sehr nahe, dass das BAG von dieser Rechtsprechung Abstand nehmen und sich der Auffassung des LAG Berlin-Brandenburg anschließen wird. Bis es zu einer erneuten Entscheidung des BAG kommt, besteht aber doch keine völlige Klarheit. Arbeitgeber, die ausschließen wollen, dass sich Arbeitnehmer noch nach Ablauf des Urlaubsjahres bzw. zulässiger Übertragungszeiträume auf damals nicht beantragte Urlaubstage berufen, sollten von sich aus auf die entsprechenden Mitarbeiter zugehen, um die Urlaubszeit zu bestimmen. Aus unserer Sicht besteht jedoch Anlass zur Zuversicht, dass das BAG an seiner bisherigen Auffassung festhalten wird, so dass in der betrieblichen Urlaubspraxis keine Änderungen er-

11 Seite 11 Aktuelle Informationen zum Arbeitsrecht Newsletter 4/2014 forderlich werden. Die Auffassung des LAG Berlin- Brandenburg überdehnt unseres Erachtens die Pflichten des Arbeitgebers. Es sollte Arbeitnehmern zuzumuten sein, ihre Urlaubswünsche beim Arbeitgeber anzumelden. Tun sie dies nicht, sollte die Konsequenz nicht eine vom Bundesurlaubsgesetz gerade nicht vorgesehene de facto-übertragung von Urlaubsguthaben in Folgejahre sein. Dr. Andreas Chmel Die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom AZR 759/13 Erforderliche Mitteilung der Schwerbehinderung durch einen Bewerber Sachverhalt Der Kläger ist schwerbehindert mit einem GdB von 50. Im Juni 2010 bewarb er sich erstmalig bei der Beklagten, einer Körperschaft des öffentlichen Rechts. Zu diesem Bewerbungsverfahren wurde auch die Schwerbehindertenvertretung der Beklagten hinzugezogen. Nachdem die Bewerbung erfolglos blieb, bewarb sich der Kläger Ende Juli 2010 für eine andere, neu ausgeschriebene Stelle bei der Beklagten. Weder im Bewerbungsschreiben noch im Lebenslauf wies der Kläger auf seine Eigenschaft als schwerbehinderter Mensch hin. Er legte seiner Bewerbung lediglich ein Konvolut von Anlagen (29 Seiten) bei unter dem sich auf S. 24 eine Fotokopie seines Schwerbehindertenausweises befand. Ohne dass der Kläger zu einem Vorstellungsgespräch eingeladen worden war, scheiterte auch seine zweite Bewerbung bei der Beklagten. Der Kläger verlangt eine Entschädigung, weil er sich wegen seiner Schwerbehinderung benachteiligt sieht. Die Beklagte hätte ihn aufgrund seiner Schwerbehinderung in jedem Fall zu einem Vorstellungsgespräch einladen müssen. Entscheidung Öffentliche Arbeitgeber sind gemäß 82 S. 2 SGB IX vom Grundsatz her dazu verpflichtet, schwerbehinderte Bewerber zu einem Vorstellungsgespräch einzuladen. Anders als in den Vorinstanzen hatte die Klage vor dem 8. Senat des BAG dennoch keinen Erfolg. Der Kläger hätte nach Ansicht des BAG auf seine Schwerbehinderteneigenschaft im Bewerbungsanschreiben oder deutlich hervorgehoben im Lebenslauf hinweisen müssen, um sich im Nachgang auf die benannte Schutzvorschrift berufen zu können. Dies hat der Kläger versäumt. Das BAG hatte bereits ein Jahr zuvor am in einem anderen Verfahren geurteilt, dass eine unauffällige Information oder in den weiteren Unterlagen befindliche Kopie des Schwerbehindertenausweises nicht ausreichend sei. Präzisiert hat das BAG nun, dass die Mitteilung der Schwerbehinderteneigenschaft bei jeder einzelnen Bewerbung erneut erfolgen müsse, selbst wenn es sich um denselben Arbeitgeber handelt. Entscheidend sei die Schwerbehinderteneigenschaft zum Zeitpunkt der Bewerbung, nicht zu einem früheren Zeitpunkt. Es liege bei jeder einzelnen Bewerbung in der Entscheidung des schwerbehinderten Menschen, ob er die Schwerbehinderung bei der Bewerbung berücksichtigt haben will oder nicht.

12 Seite 12 Aktuelle Informationen zum Arbeitsrecht Newsletter 4/2014 Praxishinweis Die Entscheidung stärkt die Position des Arbeitgebers. Nach 82 S. 2 SGB IX sind öffentliche Arbeitgeber zwar vom Grundsatz her verpflichtet, schwerbehinderte Bewerber zu einem Vorstellungsgespräch einzuladen. Den Bewerber trifft aber eine Mitwirkungspflicht, als er ausdrücklich bei jeder einzelnen Bewerbung auf seine Schwerbehinderung hinweisen muss, um die Schutzwirkung des 82 S.2 SGB IX auszulösen. Der Arbeitgeber muss sich nach dieser Entscheidung eine einmal erhaltene Kenntnis über die Schwerbehinderung eines Bewerbers nicht auch in folgenden Bewerbungsverfahren entgegenhalten lassen. Eine andere Entscheidung hätte wohl auch zu datenschutzrechtlichen Problematiken geführt. Carolin Oertel

13 Ihre Ansprechpartner zum Thema Arbeitsrecht STUTTGART Ralf Fuhrmann Dr. Andreas Chmel Carolin Oertel BERLIN Dr. Christina Mitsch STUTTGART Urbanstraße 7 D Stuttgart T +49 (0) Fx +49 (0) stuttgart@tsp-law.com BERLIN Kurfürstendamm 31 D Berlin T +49 (0) Fx +49 (0) berlin@tsp-law.com DRESDEN Käthe-Kollwitz-Ufer 83 D Dresden T +49 (0) Fx +49 (0) dresden@tsp-law.com FRANKFURT Eschersheimer Landstr. 10 D Frankfurt a. M. T +49 (0) Fx +49 (0) frankfurt@tsp-law.com BRÜSSEL Allée du Cloître, 7 B Brüssel T +32 (0) Fx +32 (0) SINGAPUR 80 Anson Road #24-02 Fuji Xerox Towers Singapur T Fx

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