Nomos. Der Stiftungsvorstand bei der Vermögensverwaltung. Marian Fabio Holtwiesche. Haftung, Bedeutung der Gemeinnützigkeit, Gestaltungsmöglichkeiten

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1 Schriftenreihe zum Stiftungswesen 48 Marian Fabio Holtwiesche Der Stiftungsvorstand bei der Vermögensverwaltung Haftung, Bedeutung der Gemeinnützigkeit, Gestaltungsmöglichkeiten Nomos

2 Schriftenreihe zum Stiftungswesen Band 48 Herausgeber: DSZ Deutsches Stiftungszentrum im Stifterverband für die Deutsche Wissenschaft Essen Verantwortlich: Dr. Markus Heuel

3 Marian Fabio Holtwiesche Der Stiftungsvorstand bei der Vermögensverwaltung Haftung, Bedeutung der Gemeinnützigkeit, Gestaltungsmöglichkeiten Nomos

4 Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über abrufbar. Zugl.: Bayreuth, Univ., Diss., 2016 ISBN (Print) ISBN (epdf) 1. Auflage 2017 Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden Gedruckt in Deutschland. Alle Rechte, auch die des Nachdrucks von Auszügen, der fotomechanischen Wiedergabe und der Übersetzung, vorbehalten. Gedruckt auf alterungsbeständigem Papier.

5 Kapitel 1: Stiftungen heute 19 A. Einführung in die Thematik 19 B. Das Stiftungswesen in Deutschland 24 I. Tatsächliches: Zahlen und Fakten 24 II. Rechtliches: Die Vermögensverfassung der Stiftung bürgerlichen Rechts 27 III. Gründe für den Stiftungsboom 29 C. Die Problematik der Zweckförderung durch Vermögenserträge in Zeiten der Niedrigzinsphase und globalpolitischer Unsicherheit 32 I. Notleidende Stiftungen 33 II. Pooling von Stiftungsvermögen 36 III. Befund und weiterer Gang der Untersuchung 38 D. Der Begriff der Vermögensverwaltung 41 I. 14 AO 41 II. Die Entscheidung des BFH vom 25. Mai 2011 I R 60/10 43 Kapitel 2: Grundlagen der Pflichten und der Haftung des Stiftungsvorstands bei der Anlage von Stiftungsvermögen nach Gesetz und Stiftungsverfassung A. Gesetzlicher Rahmen 47 I. Vermögensverwaltungsspezifische Pflichten des Vorstands 47 II. Das bundesrechtliche Haftungsregime Anspruchsgrundlagen Pflichtverletzung Verschuldensmaßstab 57 III. Landesrechtliche Kriterien Bedeutung des Landesrechts neben den 80 ff. BGB Inhalt der landesrechtlichen Vermögensverwaltungsregelungen 64 a) Vermögenserhaltungsgebot 64 b) Vermögenstrennung

6 c) Sonstige Kriterien 67 B. Konkretisierung durch Stiftungsverfassung und By-Laws 67 I. Satzung 67 II. Anlagerichtlinien Rechtsnatur von Anlagerichtlinien Bedeutung für die Haftung des Vorstands 74 C. Kontrolle des Vorstands im Hinblick auf die Einhaltung seiner gesetzlichen und verfassungsmäßigen Pflichten 75 I. Interne Kontrolle Kontrollmöglichkeiten Kontrolldefizit 77 II. Externe Kontrolle Kontrolle durch Destinatäre Kontrolle durch den Stifter Behördliche Rechtsaufsicht 83 D. Folgerungen und weiterer Gang der Untersuchung 85 Kapitel 3: Konkretisierung der Vorstandshaftung bei der Vermögensverwaltung durch gesetzliche Referenzmodelle? A. Mündelsicherheit als bürgerlich-rechtlicher Ausgangspunkt 89 I. Inhalt und Aussage der 1803 ff. BGB 89 II. Relevanz der Mündelsicherheit für das Stiftungswesen heute Mündelsicherheit als Negativkriterium für die Vermögensanlage Die Entscheidung des OLG Oldenburg vom 8. November Entlastung des Stiftungsvorstands im Wege der Vorbestimmung der Anlageklassen durch den Stifter als Konsequenz aus 1806 ff. BGB BGB als Schranke für das Pooling von Stiftungsvermögen 97 III. Fazit und Fortgang der Untersuchung

7 B. 93 Abs. 1 Satz 2 AktG Unternehmerisches Handeln als prägendes Merkmal der Vermögensverwaltung? 101 I. Sinn und Zweck der Business Judgement Rule Anreizfunktion Haftungsbegrenzung 103 II. Anwendungsbereich der Business Judgement Rule Ausschließlich unternehmerische Entscheidungen 105 a) Kennzeichen der privilegierungswürdigen unternehmerischen Entscheidung 105 aa) Unternehmerisches Ermessen 105 bb) Zukunftsbezogene Prognoseentscheidung 107 cc) Entscheidung unter Unsicherheit 108 dd) Zum Wohle der Gesellschaft 109 ee) Auf Basis angemessener Informationsgrundlage 110 b) Kein sicherer Hafen für illegale Entscheidungen Folgerungen 112 III. Grundsätzliche Übertragbarkeit des 93 Abs. 1 Satz 2 AktG Rezeption der Business Judgement Rule für andere Rechtsformen Übertragung der Business Judgement Rule im GmbH- Recht 114 a) Sachliche Rechtfertigung 114 b) Grenzen Fazit 118 IV. Vergleichbarkeit der gemeinnützigen Stiftung mit der AG hinsichtlich der Anwendbarkeit der Business Judgement Rule bei der Vermögensverwaltung Anforderungen des Gemeinnützigkeitsrechts an die Stiftung 119 a) Pflicht zur zeitnahen Mittelverwendung 119 aa) Mittelbegriff 119 bb) Zeitnahe Verwendung 121 b) Thesaurierungsverbot und eingeschränkte Rücklagenbildung 122 c) Folgen für die Vergleichbarkeit der Interessenlage 124 aa) Thesaurierung bzw. Rücklagenbildung als Instrument zur Absicherung unternehmerischer Risiken in der AG

8 C. D. 2. bb) Divergenz der Ausprägung des Ermessensspielraums bei unternehmerischen Entscheidungen und Vermögenverwaltung 127 Das Verhältnis von 93 Abs. 1 Satz 2 AktG zu 31a BGB 129 a) Ratio legis des 31a BGB 129 b) Wirkungen des 31a BGB 130 c) Folgen für die Frage der Anwendung der Business Judgement Rule im Stiftungsrecht 131 Strukturelle Unterschiede zwischen Aktiengesellschaft 3. und Stiftung a) Die dienende Funktion der Wirtschaftlichkeit einer Stiftung für ihre Zweckerfüllung insbesondere im Hinblick auf ihre Gemeinnützigkeit b) Weitgehend fehlende Professionalisierung im Stiftungswesen c) Vermögensverwaltung als nichtunternehmerische Betätigung der Stiftung d) Die Wettbewerbsneutralität der Vermögensverwaltung als Kennzeichen nichtunternehmerischen Handelns V. Folgerungen 158 Versicherungsrechtliche Anlagegrundsätze: 54 VAG i.v.m. der Anlageverordnung ( 54 Abs. 3 VAG mit AnlV-Richtlinien) 161 I. Sinn und Zweck des 54 VAG 161 II. Wesentliche Aussage der Anlagevorschrift 163 III. Vergleichbarkeit der auf Gegenseitigkeit beruhenden Versicherung mit der gemeinnützigen Stiftung 164 IV. Ergebnis 168 Das Kapitalanlagegesetzbuch (KAGB) als maßstabstiftende Rechtsquelle für Stiftungsvorstände? 169 I. Anwendungsbereich, Systematik und Zweck der kapitalanlagerechtlichen Vorschriften Anwendungsbereich Systematik Zweck 172 II. Anwendbarkeit auf Stiftungen 172 E. Fazit

9 Kapitel 4: Übertragbarkeit der gesetzlichen Referenzmodelle auf Stiftungen aus rechtsmethodischer Sicht A. Planwidrige Regelungslücke 179 I. Feststellung einer Regelungslücke Der richterliche Entscheidungszwang als Grundlage der Lückenfeststellung Der Gleichheitsgrundsatz als Lückenfeststellungsinstrument Sprachliche Unzulänglichkeiten des Gesetzestextes 187 II. Eingeschränkte Ausfüllbedürftigkeit von augenscheinlichen Lücken Verhältnis von Auslegung und Analogiebildung 189 a) Vorrang der Auslegung 189 b) Unbestimmtheit von Rechtsnormen als Aufgabe der Auslegung Rechtliche Begründungsversuche der Lückenfüllung 194 a) Lückenfüllung als Loslösung von der Bindung an das Gesetz 194 b) Rechtsfortbildung als Gerechtigkeitsfrage 195 III. Planwidrigkeit Planwidrigkeit als entscheidendes Moment der Analogiebildung Feststellung der Planwidrigkeit 195 B. Vergleichbare Interessenlage 197 C. Fazit 198 Kapitel 5: Leitlinien für die Haftung des Stiftungsvorstands im Rahmen der Vermögensverwaltung aus dem geltenden Stiftungsrecht A. Die für den Stiftungsvorstand geltenden Grundsätze des Auftragsrechts 201 I. Die höchstpersönliche Pflicht zur Führung der Vermögensverwaltung Inhalt und Grenzen des 664 Abs. 1 BGB Eingrenzung der Höchstpersönlichkeit durch die jüngere Rechtsprechung

10 3. Keine Abwälzung der Verantwortlichkeit durch Hinzuziehung einer externen Vermögensverwaltung Ergebnis 208 II. Die Reichweite der Entscheidungsbindung des Vorstands und 665 BGB Die Weisungsgebundenheit im Auftragsrecht, 665 BGB Bindung an Stiftungszweck und Stifterwille und Bedeutung des 665 für die Vermögensverwaltung des Vorstands 209 a) Bindungswirkung und Vorrang des Stiftungszwecks 209 b) Bindung an die Satzung 211 c) Bindungswirkung der vom Stifter aufgestellten Anlagerichtlinien Konsequenz: Auftragsrechtsspezifisches Ermessen des Vorstands 216 III. 670 BGB als ermessenstragende Norm: den Umständen nach für erforderlich halten Anwendbarkeit des 670 BGB auf Vermögensverwaltungsentscheidungen des Stiftungsvorstands Grundsatz der Verhältnismäßigkeit der Ermessensausübung Handeln auf Basis angemessener Information Der schuldlose Irrtum als Haftungsfreiraum Zeitpunkt der Ermessensbeurteilung 227 B. Inhalt und Grenzen der pflichtgemäßen Vermögensverwaltung 228 I. Grundsätze Risikosensibilität Diversifikation Verbot der Spekulation Produktivität der Verwaltung 237 II. Stiftungsindividuelle Grenzen bei der Vermögensverwaltung Risikotragfähigkeit des Stiftungsvermögens Fungibilität des Stiftungsvermögens Professionalität der Vermögensverwaltung Qualitätssicherung in der Vermögensverwaltung

11 C. Fazit 249 Kapitel 6: Das Pooling im Bereich der Vermögensverwaltung 255 A. Vermögenspooling 255 I. Begriff des Vermögenspoolings Fehlende Definition des Begriffs des Vermögenspoolings Kollektive Vermögensverwaltung Stiftungsgetragener Vermögenspool 258 a) Dachstiftung als Poolingvehikel 259 b) Vermögenspooling unter bestehenden selbstständigen Stiftungen 260 II. Stiftungsrechtliche Hürden für das stiftungsgetragene Kapital-Pooling Vermögenstrennungsgebot Grundsatz der ungeschmälerten Erhaltung des Grundstockvermögens 263 a) Einlagensicherung 263 b) Stiftungen als Vermögensverwalter Zulegung und Zusammenlegung 269 III. Pool-Spezialfonds Begrifflichkeiten und rechtliche Grundlagen Gründung durch Stiftungen 273 a) Umbrella-Fonds 273 b) Geschlossene AIF 274 c) Stiftungen als semiprofessionelle Anleger 277 B. Sachwert-Pooling 278 C. Pooling-GbR 282 I. Vermögenstrennung 283 II. Stiftungsfeindliche Nachteile gesellschaftsrechtlicher Bindung 284 III. Steuerrechtliche Unsicherheiten 290 IV. 128 HGB als Schranke für das Pooling in Form der GbR 292 V. Folgerungen 296 D. Pooling-GmbH 298 E. Know-How-Pooling 300 F. Verwaltungspooling

12 G. Fazit 306 Et Ceterum: Entlastung des Vorstands 311 A. Die Stiftungsaufsichtsbehörde als externe Entlastungsinstanz 311 B. Entlastung durch stiftungsinterne Organe 314 I. Eigenentlastung des Vorstands 314 II. Grundlage für die Entlastungsbefugnis interner Kontrollorgane 314 II. Wirkungsreichweite interner Entlastung Staatlicher Schutz der Stiftung als Schranke interner Entlastung Das Spannungsfeld von Privatautonomie des Stifters und Subsidiarität staatlicher Aufsicht 317 III. Fazit 321 Schlussbemerkung 323 Literaturverzeichnis