Rechtshandbuch Private Equity

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1 Rechtshandbuch Private Equity von Dr. Thomas A. Jesch, Dr. Andreas Striegel, Lutz Boxberger, Dr. Ernst-Albrecht von Beauvais, Clemens von Berger, Markus Böhl, Dr. Hardy Fischer, Dr. Gottfried M. Freier, Dr. Gottfried Freier, Dr. Volker Geyrhalter, Dr. Anna Katharina Gollan, Dr. Christian Halasz, Dr. Marcus Helios, Dr. Peter Hellich, Dr. Klaus Herkenroth, Dr. Benedikt Hohaus, Dr. Thomas Ingenhoven, Dr. Michael Inhester, Dr. Tobias Klass, Stephan Klier, Dr. Lars Kloster, Dr. Adrian Körner, Prof. Dr. Thomas C. Knecht, Dr. Alexander von Kuhlberg, Martin Kuzmicki, Dr. Henrik Lay, Dr. Hans-Peter Löw, Markus Muhs, Dr. Kathrin Lübbe-Späth, Dr. Peter Nussbaum, Dr. Sönke Pinkernelle, Andreas C. Reusche, Dr. Andreas Richter, Dr. Christian Ries, Dr. Alexander Rinne, Dr. Christoph Rothenfußer, Adrian M. Schell, Christian Schatz, Dr. Michael Schlitt, Dr. Tobias Schneider, Dr. Oliver von Schweinitz, Holger Seidel, Dr. Udo Simmat, Dr. Jens Steinmüller, Dr. Arndt Stengel, Freddy Strottmann, Dr. Vassil Tcherveniachki, Gerwin Theiler, Thomas Töben, Dr. Axel Vogelmann, Dr. Michael Wiesbrock, Dr. Nikolas Zirngibl 1. Auflage Rechtshandbuch Private Equity Jesch / Striegel / Boxberger / et al. schnell und portofrei erhältlich bei beck-shop.de DIE FACHBUCHHANDLUNG Thematische Gliederung: Allgemeines Verlag C.H. Beck München 2010 Verlag C.H. Beck im Internet: ISBN

2 Kolumnentitel 0. Teil Jesch/Striegel/Boxberger Rechtshandbuch Private Equity Autor I

3 0. Teil Kolumnentitel II Autor

4 Kolumnentitel Rechtshandbuch Private Equity Dr. Thomas A. Jesch, LL.M. Herausgegeben von Lutz Boxberger Bearbeitet von 0. Teil Dr. Andreas Striegel, LL.M. RA Dr. Ernst-Albrecht von Beauvais, LL.M. (Berkeley), Taylor Wessing, Düsseldorf; RA Clemens von Berger, Triginta Capital GmbH, Düsseldorf; StB Markus Böhl, Ernst & Young GmbH Wirtschaftsprüfungsgesellschaft, Berlin; RA, StB Lutz Boxberger, SJ Berwin LLP, München; RA, StB Dr. Hardy Fischer, P+P Pöllath + Partners, Berlin; RA Dr. Gottfried M. Freier, Kaye Scholer (Germany) LLP, Frankfurt am Main; RA Dr. Volker Geyrhalter, Hogan Lovells International LLP, München; RA Dr. Anna Katharina Gollan, P+P Pöllath + Partners, Berlin; RA Dr. Christian Halasz, Bingham McCutchen (London) LLP, London; RA, StB Dr. Marcus Helios, KPMG AG Wirtschaftsprüfungsgesellschaft, Frankfurt am Main; RA Dr. Peter Hellich, Taylor Wessing, München; RA, StB Dr. Klaus Herkenroth, LL.M. (Michigan), Ashurst LLP, Frankfurt am Main; RA Dr. Benedikt Hohaus, P+P Pöllath + Partners, München; RA Dr. Thomas Ingenhoven, LL.M. (Cambridge), Milbank, Tweed, Hadley & McCloy LLP, Frankfurt am Main; RA Dr. Michael Inhester, P+P Pöllath + Partners, München; RA Dr. Thomas A. Jesch, LL.M. Taxation (Georgetown), Kaye Scholer (Germany) LLP, Frankfurt am Main; RA, StB Dr. Tobias Klass, Latham & Watkins LLP, Hamburg; Stephan Klier, Commerzbank AG, Frankfurt am Main; RA Dr. Lars Kloster, Hengeler Mueller, Frankfurt am Main; RA Dr. Adrian Körner, Bingham McCutchen (London) LLP, London; Prof. Dr. Thomas C. Knecht, Roland Berger Strategy Consultants GmbH, München; RA Dr. Alexander von Kuhlberg, Berenberg Bank Joh. Berenberg, Gossler & Co. KG, Hamburg; Martin Kuzmicki, Commerzbank AG, Frankfurt am Main; RA, StB Dr. Henrik Lay, Latham & Watkins LLP, Hamburg; RA Dr. Hans-Peter Löw, Hogan Lovells Internatio nal LLP, Frankfurt am Main; RA Markus Muhs, Clifford Chance Partnerschaftsgesellschaft, Frankfurt am Main; RA Dr. Peter Nussbaum, M.C.J. (NYU), Milbank, Tweed, Hadley & McCloy LLP, München; Dr. Sönke Pinkernelle, Union Asset Management Holding AG, Hamburg; Andreas C. Reusche, Triginta Capital GmbH, Düsseldorf; RA Dr. Andreas Richter, LL.M. (Yale), P+P Pöllath + Partners, Berlin; RA Dr. Christian Ries, Willkie Farr & Gallagher LLP, Frankfurt am Main; RA Dr. Alexander Rinne, Milbank, Tweed, Hadley & McCloy LLP, München; RA Dr. Christoph Rothenfußer, Milbank, Tweed, Hadley & McCloy LLP, München; RA Adrian M. Schell, Nobel Biocare Holding AG, Zürich; RA, StB Christian Schatz, SJ Berwin LLP, München; RA Prof. Dr. Michael Schlitt, Willkie Farr & Gallagher LLP, Frankfurt am Main; RA Dr. Tobias Schneider, CMS Hasche Sigle, Stuttgart; RA, StB Dr. Oliver von Schweinitz, LL.M. (Duke), Master of Law and Finance (Goethe), KSP Kanzlei Dr. Seegers, Dr. Frankenheim & Partner, Hamburg; Holger Seidel, BPE Fund Investors GmbH, Hamburg; RA Dr. Udo Simmat, CMS Hasche Sigle, Stuttgart; RA Dr. Jens Steinmüller, LL.M. (Boston), P+P Pöllath + Partners, Berlin; RA Dr. Arndt Stengel, Clifford Chance Partnerschaftsgesellschaft, Frankfurt am Main; RA, StB Dr. Andreas Striegel, LL.M. (Miami), mainfort Rechtsanwälte, Frankfurt am Main; Wirtschaftsprüfer Freddy Strottmann, Deloitte & Touche GmbH, Düsseldorf; StB Dr. Vassil Tcherveniachki, Flick Gocke Schaumburg, Bonn; Gerwin Theiler, capiton AG, Berlin; StB Dr. Thomas Töben, P+P Pöllath + Verlag C. H. Beck München 2010 Autor III

5 0. Teil Kolumnentitel Partners, Berlin; RA Dr. Axel Vogelmann, LL.M. (Edinburgh), Paul, Hastings, Janofsky & Walker LLP, Frankfurt am Main; RA Dr. Michael Wiesbrock, Flick Gocke Schaumburg, Frankfurt am Main; RA Dr. Nikolas Zirngibl, Hogan Lovells International LLP, München. Verlag C. H. Beck im Inernet: beck.de ISBN Verlag C. H. Beck ohg Wilhelmstraße 9, München Druck: Bercker graphische Betriebe GmbH Hooge Weg 100, Kevelaer Satz: ottomedien Birkenweg 12, Darmstadt Gedruckt auf säurefreiem, alterungsbeständigem Papier (hergestellt aus chlorfrei gebleichtem Zellstoff ) IV Autor

6 Kolumnentitel 0. Teil Vorwort Die deutsche Private-Equity-Branche kommt nicht zur Ruhe, und dies gerade auch in rechtlicher und steuerlicher Hinsicht: Wurde in den 80er Jahren mit der beginnenden Professionalisierung der Industrie durch verbindliche Auskünfte der bayerischen, insbesondere der Münchener, Finanzämter erste Sicherheit erlangt, was die Qualifizierung der nationalen Fondsvehikel als vermögensverwaltend anbelangt, so sollte dies nicht lange anhalten. Zwischen den einzelnen Bundesländern konnte sich insoweit von vornherein keine einheitliche Linie durchsetzen und schließlich wog man sich auch am Fondsstandort München nicht mehr ganz in Sicherheit und auch die Sitzverlagerung durch Bundesländer-Shopping ließ nach. Das BMF-Schreiben vom 16. Dezember 2003 brachte sodann immerhin einen Kriterienkatalog, der eine Abgrenzung der Vermögensverwaltung von der gewerblichen Tätigkeit erleichtern sollte faktisch aber viele neue Fragen aufwarf: Wie aktiv durfte sich der Fonds in die Belange seiner Portfolio-Unternehmen einmischen? Wie umfangreich durfte er sich organisieren und auf dem Markt gar unter Einsatz beruflicher Erfahrungen agieren? Parallel dazu wurde seit 1987 die Möglichkeit geboten, dem deutschen Fonds das Rechtskleid der Unternehmensbeteiligungsgesellschaft zu verleihen. Die Frage der Qualifizierung als vermögensverwaltend konnte damit zur Zufriedenheit des Initiators beantwortet werden. Aber konnte dieser auch mit den Einschränkungen der UBG leben? Diese Beispiele aus dem Bereich der Fondsstrukturierung sind exemplarisch für die rechtlichen Rahmenbedingungen der deutschen Private-Equity-Branche: Auch bei den Transaktionen sieht sich der Investor keinesfalls nur einem begünstigenden Umfeld ausgesetzt. Die Grenze für eine wesentliche Beteiligung, die bei natürlichen Personen zur Besteuerung von Veräußerungsgewinnen führt, lag früher bei 25 %. Dann bei 10 %. Nunmehr bei 1 %. Und mit den neuesten steuerlichen Reformen schlägt nunmehr auch darunter die sog. Abgeltungsteuer zu. Was zudem die Besteuerung des Carried Interest anbelangt, so kann man sich über die jahrelange Rechtsunsicherheit bei dessen steuerlicher Qualifikation nur wundern. Gerade junge Hochtechnologieunternehmen müssen auf der J-Curve zunächst einmal die Verlustphase durchschreiten. Essentiell ist insoweit, dass Verluste zumindest steuerlich berücksichtigt werden können. Der Gesetzgeber hat jüngst die generellen Möglichkeiten der Verlustnutzung weiter eingeschränkt um sie sogleich für einen Übergangszeitraum und unter bestimmten Bedingungen wieder zuzulassen. Die Milderungen für die jungen Hochtechnologieunternehmen sind zum Zeitpunkt des Redaktionsschlusses dieses Werkes über das Papierstadium noch nicht hinausgekommen, die EU-Kommission hat dem deutschen Gesetzgeber einen vorläufigen Strich durch die Rechnung gemacht. Werden wir nunmehr unter der neuen Regierung in den nächsten Monaten einen erneuten Anlauf zum vereinheitlichenden Private-Equity-Gesetz erleben? Wird dieses dann in Summe das Geschäft der Private-Equity-Investoren erleichtern? Die Spekulation ist müßig. Eine handfeste und belastbare Analyse des rechtlichen und steuerlichen Status Quo bieten die hier versammelten Autoren, die erstmalig versuchen, sämtliche, die deutsche Private-Equity-Branche betreffenden Rechts- und Steuerfragen zusammenhängend darzustellen. Hierbei wird der internationale Wettbewerb nicht gescheut und kurze Länderberichte bieten einen Überblick über die entsprechenden Rahmenbedingungen wichtiger Jurisdiktionen. Den Autoren sei mit dieser ersten Auflagen viel Erfolg beschieden möge die zweite Autor V

7 Vorwort Kolumnentitel Auflage, so der Wunsch des Verfassers als praktischem Juristen, sich einer abnehmenden Zahl von Gesetzen und Zweifelsfragen ausgesetzt sehen! Rolf Christof Dienst General Partner Wellington Partners Venture Capital GmbH VI Autor

8 Kolumnentitel 0. Teil Dankeswort der Herausgeber Private Equity hat stürmische Zeiten hinter sich. Eine nicht immer sachlich geführte Mediendiskussion wurde abgelöst von einer Finanz- und später globalen Wirtschaftskrise. Diese führte zu einem Einbruch bei Anzahl und Volumina der Transaktionen. Private Equity hat spannende und ertragreiche Zeiten vor sich. Die Preisvorstellungen der potentiellen Verkäufer werden realistischer und so versprechen die Vintage Years 2009 und 2010 für die Private-Equity-Fonds durchaus attraktiv zu werden. In rechtlicher und steuerlicher Hinsicht sind Vergangenheit wie Gegenwart durch unsichere Rahmenbedingungen gekennzeichnet es bleibt die Hoffnung, dass die zum Zeitpunkt des Manuskriptabschlusses noch zu bildende neue Regierung hier auch neue Akzente setzt. Die Herausgeber danken RA Dr. Klaus U. Eyber und RA Matthias Götz für eine gründliche Durchsicht von Manuskriptteilen. Dank gilt weiterhin stud. iur. Christopher Bragrock, stud. iur. Semiha Ercik, stud. iur. Julia Pomer, Katja Putschke und cand. iur. Alexander Wüst für die Unterstützung bei der Erstellung des Manuskripts. Beim Erstellen und Redigieren der Texte haben wir uns um größtmögliche Sorgfalt bemüht. Für eventuell verbleibende Ungenauigkeiten und Lücken kann allerdings keine Haftung übernommen werden. Die Herausgeber freuen sich schon jetzt über Kritik und Ergänzungsvorschläge das jetzige Werk kann nur eine erste Bestandsaufnahme sein. Frankfurt am Main/Stuttgart/München, im April 2010 Thomas A. Jesch Andreas Striegel Lutz Boxberger Autor VII

9 0. Teil Kolumnentitel VIII Autor

10 Kolumnentitel 0. Teil Inhaltsübersicht 1. Teil. Investoren 1 Stiftungen als Investoren (Richter/Steinmüller/Gollan) Versicherungsunternehmen und Pensionskassen als Investoren (von Berger/Reusche) Dachfonds als Investoren (von Kuhlberg/Seidel) Teil. Fondsstrukturierung 4 Inländische Fondsstrukturen (Schatz) Fondsstrukturen (Inbound) (Klass/Lay) Fondsstrukturen (Outbound) (Boxberger) Teil. Due Diligence 7 Legal Due Diligence (Geyrhalter/Zirngibl) Tax Due Diligence (Böhl) Financial Due Diligence und Unternehmensbewertung (Strottmann/Pinkernelle) Teil. Beteiligungsstrukturierung 10 Management-Beteiligung (Hohaus) Beteiligungsvertrag (Inhester) Fremdfinanzierung (Ingenhoven) Steuerliche Fragen der Akquisitionsfinanzierung und Rekapitalisierung einer deutschen Zielgesellschaft (Helios/Kloster/Tcherveniachki) Beteiligungscontrolling (Theiler) Teil. Exit-Strukturierung 15 Exit-Option Anteilsveräußerung (von Beauvais/Hellich) Exit-Option Börsengang (Schlitt/Ries) Dual-Track-Verfahren (Simmat/Schneider) Teil. Einzelrechtsgebiete 18 Steuerrechtliche Fragestellungen (Herkenroth/Striegel/Wiesbrock) Kartellrechtliche Fragestellungen (Rinne) Arbeitsrechtliche Fragestellungen (Löw) Teil. Spezielle Beteiligungsformen 21 PIPEs (Nussbaum/Rothenfußer) Mezzanine Investments (Klier/Kuzmicki/von Schweinitz) Distressed Equity Investments (Knecht/Jesch) Distressed Debt Investments (Halasz/Vogelmann/Körner) Real Estate Investments (Töben/Fischer) Infrastructure Investments (Stengel/Muhs) Biotechnology Investments (Freier/Schell) Teil. Länderberichte/Country Reports 1 USA (Skilken/Spangler) UK (Fleet/Spangler/Lewin) Autor IX

11 Inhaltsübersicht Kolumnentitel 3 Frankreich (Dutton/Goldschmidt/Teissier/Dufrêne) Österreich (Sauer/Aigner/Pucher) Spanien (Hödl/von Thunen) Belgien (Liebman/Rousselle) Niederlande (van Asbeck/Reumkens) Schweden (Busch/Bärlin) Kanada (Dietrich/Johnston) Japan (Shirai/Hafermalz) Volksrepublik China (Liew/Xing) Indien (Krause/von Ilsemann) Russland (Heidemann) Rechtsprechungs- und Literaturverzeichnis Stichwortverzeichnis X Autor

12 Kolumnentitel 0. Teil Inhaltsverzeichnis 1. Teil. Investoren 1 Stiftungen als Investoren (Richter/Steinmüller/Gollan) Einleitung Stiftungen als Anleger Rechtsformen Die rechtsfähige Stiftung bürgerlichen Rechts Die nichtrechtsfähige Stiftung Die Stiftungs-GmbH Der Stiftungs-Verein Stiftungen der öffentlichen Hand Allgemeine rechtliche Grundlagen der Vermögensanlage für Stiftungen Zivilrechtliche Rahmenbedingungen für die Vermögensanlage Gemeinnützigkeitsrechtliche Rahmenbedingungen für die Vermögensanlage Charakteristika von Private-Equity-Fonds Rechtliche Fragestellungen im Zusammenhang mit der Anlage von Stiftungen in Anteile an Private-Equity-Fonds Verlustrisiko Stiftungsrechtliches Gebot der sicheren Vermögensanlage Gemeinnützigkeitsrechtliches Gebot der Selbstlosigkeit Beteiligung an gewerblichen Private-Equity-Fonds Folgen der Gewerblichkeit für steuerpflichtige Stiftungen Folgen der Gewerblichkeit für gemeinnützige Stiftungen Abgrenzung von Gewerblichkeit und Vermögensverwaltung bei Private-Equity-Fonds Illiquidität von Anlagen in Private-Equity-Fonds Gebot der ertragreichen Vermögensanlage Gebot der zeitnahen Mittelverwendung Kostenstrukturen von Private-Equity-Fonds Stiftungsrechtliche Vorgaben beim Einsatz von Vermögensverwaltern Gemeinnützigkeitsrechtliches Begünstigungsverbot Zusammenfassung Versicherungsunternehmen und Pensionskassen als Investoren (von Berger/Reusche) Einleitung Anforderungen durch Regulierung Zweck und Umfang der Versicherungsaufsicht Vermögensbegriff des Versicherungsaufsichtsgesetzes Anlagebeschränkungen Qualitative Beschränkungen Quantitative Beschränkungen Kontrolle durch die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht Anforderungen durch Kapitalmarkt und Steuergesetze Erfordernis einer niedrigen Volatilität der Anlagen Vermeidung einer gewerblichen Infektion Autor XI

13 Inhaltsverzeichnis Kolumnentitel 3.3. Master-Feeder-Struktur für Private-Equity-Fonds Zukünftige Anforderungen durch Solvency II Entwicklung der Versicherungsaufsicht zu Solvency I Fortentwicklung der Versicherungsaufsicht zu Solvency II Konsequenzen für die Anlage in Private Equity Fazit Dachfonds als Investoren (von Kuhlberg/Seidel) Vorbemerkung Dachfonds als Investoren Struktur eines Private-Equity-Dachfonds ( Fund-of-Funds ) Multi-Fonds-Strategie oder Feeder Fund Blind Pool- oder Pre-Commitment-Strategie Private-Equity-Allokationen über Dachfonds Dachfondskonzepte für private und institutionelle Investoren Diversifizierte Retail -Produkte für private Investoren Spezialisierte Konzepte für institutionelle Investoren Typische Merkmale für die Strukturierung von Private-Equity- Dachfonds Trennung von Vermögensanlage und Vermögensverwaltung Vergütungsstrukturen Weitere typische Fondsstrukturierungsmerkmale Erfolgsfaktoren eines Private-Equity-Dachfonds Risikoreduktion durch Diversifikation Qualität des Managements Kontinuität Track Record Commitment-Struktur Weitere Erfolgsfaktoren Private-Equity-Dachfonds in der Rechtsform einer GmbH & Co. KG Steuerliche Gesichtspunkte für die Wahl der Rechtsform einer GmbH & Co. KG Besteuerung der Investoren Erfordernis der Abgrenzung zwischen privater Vermögensverwaltung und gewerblicher Tätigkeit Haftungsrechtliche Gesichtspunkte für die Wahl der Rechtsform einer GmbH & Co. KG Gesellschafterstruktur eines Dachfonds in der Rechtsform der GmbH & Co. KG Komplementärin Gründungskommanditisten Investoren als Kommanditisten Andere Beteiligungsformen Gesellschaft mit beschränkter Haftung Aktiengesellschaft Wagniskapitalbeteiligungsgesellschaft Unternehmensbeteiligungsgesellschaft Strukturen nach Luxemburger Recht Société d Investissement à Capital Variable (SICAV) Société d Investissement en Capital à Risque (SICAR) Erlaubnispflicht Erlaubnispflicht nach dem Kreditwesengesetz Verwaltungspraxis der BaFin in Bezug auf Treuhandkommanditmodelle XII Autor

14 Kolumnentitel Inhaltsverzeichnis Gegenauffassung der Rechtsprechung Keine Erlaubnispflicht von Private-Equity-Fonds nach dem Kreditwesengesetz Erlaubnispflicht nach dem Investmentgesetz Prospektpflicht Rechtsgrundlagen Öffentliches Angebot Prospektinhalt Prospektprüfung und Veröffentlichung Prospekthaftung Vertragsdokumentation Gesellschaftsvertrag/ Limited Partnership Agreement Managementvertrag Treuhandvertrag Mittelverwendungsvertrag Teil. Fondsstrukturierung 4 Inländische Fondsstrukturen (Schatz) Einleitung Was ist ein Private-Equity-Fonds? Was sind die Parameter für inländische Fondsstrukturen? Personengesellschaftsmodelle Die vermögensverwaltende GmbH & Co. KG Gewerbliche GmbH & Co. KG Das GbR mbh-modell Stille Gesellschaft als Beteiligungsmodell Kapitalgesellschaftsmodelle AG/GmbH-Modell GmbH & Co. KGaA-Modell Unternehmensbeteiligungsgesellschaft und Wagniskapitalbeteiligungsgesellschaft Unternehmensbeteiligungsgesellschaft Wagniskapitalbeteiligungsgesellschaft Ausblick: Die AIFM-Richtlinie Wie geht es weiter? Fondsstrukturen (Inbound) (Klass/Lay) Einleitung Ertragsteuerliche Behandlung von Inlandsinvestitionen durch Steuerausländer Grundlagen Steuersubjekte und Abkommensberechtigung Beschränkte Steuerpflicht Steuereffiziente Repatriierung von Gewinnen Direktbeteiligung Indirekte Beteiligung Sonderfall Immobilieninvestment US-amerikanische Vorgaben für Inlandsinvestitionen durch Steuerausländer US-amerikanische Besteuerungstatbestände auf Investorenebene Hinzurechnungsbesteuerung/CFC-Rules ECI/UBTI ERISA Voraussetzungen der Plan Assets Regulation Rechtsfolgen des ERISA Vermeidungsstrategien Autor XIII

15 Inhaltsverzeichnis Kolumnentitel 6 Fondsstrukturen (Outbound) (Boxberger) Einleitung Typische Outbound-Fondsstruktur: US-Fonds Typische Outbound-Fondsstruktur: Pan-Asienfonds Typische Outbound-Fondsstruktur: VR China-Fonds Aufsichtsrechtliche Strukturerwägungen Geographische Beschränkung der Anlagemöglichkeiten Schuldnerbezogene Beschränkungen Beschränkungen von Fremdwährungsengagements Anlagesicherheit: Monitoring Fungibilität/Treuhändervermerk Aufsichtsrechtlich probate Feeder-Vehikel Steuerrechtliche Strukturerwägungen Verfahrensrecht Erhöhte Anzeige- und Erklärungspflichten bei Auslandssachverhalten Steuererklärungspflichten ( 179, 180 AO) Besteuerung der Investoren Institutionelle Investoren Private Investoren Steuerbefreite Investoren Investmentsteuerrecht Anwendbarkeit des InvG/InvStG Vermeidung der Strafbesteuerung Außensteuergesetz (AStG) Steuerliches Einlagekonto ( 27 Abs. 8 KStG) EU-Gesellschaften Drittstaaten- (und EWR-)Gesellschaften Carried Interest Übergangsregelung unter MoRaKG Vermögensverwaltender Fonds/gewerbliches Carry-Vehikel Auszahlungs- und Zuflusszeitpunkt Lohnsteuerrechtliche Aspekte Fazit Teil. Due Diligence 7 Legal Due Diligence (Geyrhalter/Zirngibl) Die Due Diligence als Bestandteil einer Unternehmenstransaktion Einordnung der Due Diligence in den Transaktionsprozess Wechselwirkung von Due Diligence und Vertragsgestaltung Zulassung einer Due Diligence Die Due Diligence im Spannungsverhältnis von Informations offenlegung und Geheimhaltung Materieller Inhalt der Entscheidung über die Zulassung der Due Diligence Entscheidung über die Zulassung einer Due Diligence bei der Aktiengesellschaft Formelle Zuständigkeit für die Entscheidung Maßgebliche Entscheidungskriterien Abwägung der verschiedenen Interessen Zurückhaltung bestimmter Informationen aufgrund besonderer Verpflichtungen Entscheidung über die Zulassung einer Due Diligence bei der GmbH. 150 XIV Autor

16 Kolumnentitel Inhaltsverzeichnis Gesellschafterbeschluss über die Zulassung der Due Diligence Maßgebliche Entscheidungskriterien Pflicht zur Zulassung der Due Diligence durch die Geschäftsführung aufgrund Informationsanspruchs des Gesellschafters Entscheidung über die Zulassung einer Due Diligence bei Personenhandelsgesellschaften Vorbereitung der Due Diligence Vorbereitung durch den Verkäufer Aufbereitung der Information entsprechend der Due Diligence Request List Einrichtung eines Datenraums Erstellung von Datenraumregeln, Q&A-Process, Data Request Forms Vorbereitung der Management Presentation Vorbereitung durch den Käufer Vorüberlegungen Erstellen einer Due Diligence Request List und Übermittlung an den Verkäufer Aufstellung des Due Diligence Teams Festlegen der Reportingstandards Durchführung der Due Diligence Nutzung aller verfügbaren Informationsquellen Kommunikation während der Due Diligence Erstellung der Due Diligence Reports Aufbau Darstellung Sonderfall Vendor Due Diligence Vor- und Nachteile Nutzen des Vendor Due Diligence Report für den Käufer Typische Prüfungsschwerpunkte Gesellschaftsrecht Arbeitsrecht Immobilienrecht Commercial: Wichtige Vertragsbeziehungen Gewerbliche Schutzrechte Finanzierung/Banking Versicherungen Rechtsstreitigkeiten Öffentliche Zuschüsse und Beihilfen Besonderheiten bei Private Equity Transaktionen Einführung Besonderheiten im Hinblick auf die Strukturierung von Private Equity Transaktionen Übernahme oder Ablösung der bestehenden Finanzierung der Zielgesellschaft Erweiterter Adressatenkreis der Due Diligence Besonderheiten im Hinblick auf den Anlagehorizont von Private Equity Investoren Restrukturierungsmöglichkeiten der Zielgesellschaft Geplanter Exit Besonderheiten bei Secondary Buy-outs Tax Due Diligence (Böhl) Einführung Autor XV

17 Inhaltsverzeichnis Kolumnentitel 1.1. Begriff, Inhalt und Ziele Vorgehensweise Vorbereitung Auftragsvergabe und Festlegung des Untersuchungsprogramms Steuerlich relevante Informationen und ihre Beschaffung Durchführung Aufnahme des steuerlichen Status Abgeschlossene Betriebsprüfungen Offene Veranlagungszeiträume Untersuchung ausgewählter Bilanzpositionen Allgemeines Eigenkapital Rückstellungen Wertaufholung nach Teilwertabschreibungen Immaterielle Wirtschaftsgüter Organschaften Inhalt und Bedeutung der Organschaft Ausgewählte Prüfungsfelder Steuerliche Verlustvorträge Rechtslage bis Rechtslage ab Rechtslage ab Verträge mit Gesellschaftern/nahe stehenden Personen Gesellschaftsrechtlich verursachte Gewinnverschiebungen Verdeckte Gewinnausschüttung Finanzierung Allgemeines Gesellschafterfremdfinanzierung Zinsschranke Beziehungen zu ausländischen verbundenen Unternehmen Fremdvergleichsmaßstab als Prüfungsschwerpunkt Dokumentation von Verrechungspreisen Einkünfteberichtigung Umsatzsteuer Ausgewählte Prüfungsschwerpunkte Umsatzsteuerliche Konsequenzen der Geschäftsveräußerung Umsatzsteuerliche Risiken des Zielunternehmens Grunderwerbsteuer Ausgewählte Prüfungsschwerpunkte Übertragung von Grundstücken (Asset Deal) Übertragung von Gesellschaftsanteilen (Share Deal) Restrukturierungen Auswertung Berichterstattung und Auswertung Steuerklauseln Maßnahmen zur Risikobegrenzung Financial Due Diligence und Unternehmensbewertung (Strottmann/Pinkernelle) Einführung Financial Due Diligence Zielsetzung einer Financial Due Diligence Bilanz, GuV und Business Plan als Informationsgrundlage Analyse des Working Capital XVI Autor

18 Kolumnentitel Inhaltsverzeichnis 2.4. Analyse des Cash Flow Analyse von Planungsrechnungen Unternehmensbewertung Grundsätzliche Problemstellung Direkte und indirekte Bewertungsverfahren Anwendung der Multiplikatormethode Anwendung der Discounted Cash Flow Methode Ertragswertverfahren Substanzwertverfahren Realoptionen Besonderheiten für Start-Up-Unternehmen IDW S EVCA and PEIGG Valuation Guidelines Zusammenfassung und Fazit Teil. Beteiligungsstrukturierung 10 Management-Beteiligung (Hohaus) Vorbemerkung Grundlagen Zielrichtungen von Managementbeteiligungen und vergleichbaren Anreizen Gestaltungsmöglichkeiten Echte Kapitalbeteiligung Tantiemen und virtuelle Kapitalbeteiligung Optionsrechte Kombinationsmodelle Tantiemen und Optionsrechte Allgemeine Rahmenbedingungen für Tantiemen Arbeitsrechtliche Grundsätze Problematik der verdeckten Gewinnausschüttung Optionsrechte Formelle Vorgaben des Aktiengesetzes Einbeziehung von Aufsichtsratsmitgliedern Arbeitsrechtliche Aspekte Eigenkapitalbeteiligungen Arten des Beteiligungserwerbs und dessen Finanzierung Wesentliche Vertragselemente Vesting-Schedule und Leaver-Scheme Ausgestaltung von Call- und Put-Optionen im Leaver Scheme Rechtliche Wirksamkeit von Call-Optionen Zwangseinziehung Rückkaufpreis Ratchets Steuerrechtliche Rahmenbedingungen Steuerliche Gestaltungsziele Lohnsteueranrufungsauskünfte Offenlegung der Vergütungen der Führungsorgane Beteiligungsvertrag (Inhester) Grundlagen zur Begriffsbestimmung Rechtsnatur von Beteiligungsvereinbarungen Wechselwirkung von Beteiligungsvereinbarung und Satzung Der Letter of Intent als Produkt der Investitionsentscheidung des Investors Bedeutung des Letter of Intent für den Transaktionsverlauf Autor XVII

19 Inhaltsverzeichnis Kolumnentitel 2.2. Abgrenzung zum Vorvertrag Beteiligungsvereinbarung im engeren Sinn Beteiligung des Investors Beitritt durch Kapitalerhöhung Kombination mit Fremdkapitalinstrumenten Festlegung der (weiteren) Finanzierungsleistungen, Milestone- Finanzierung Disquotale Einlagen Garantieverpflichtungen der Gründungsgesellschafter Vertragliche Rechtsfolgenvereinbarungen (Garantien) Garantiegeber Maßgeblicher Zeitpunkt Rechtsfolgen der Garantieverletzung (Haftung) Verwässerungsschutz (Anti-Dilution) Typische Gesellschaftervereinbarungen im Rahmen der Beteiligung Corporate Governance Regelungen Besetzung der Management- und Aufsichtsgremien Informationsrechte Zustimmungsvorbehalte des PE-Investors Key-Man Klauseln, Vesting Wettbewerbsverbote Technologietransfer Anteilsverfügungen, Andienungs- und Vorkaufsrechte Verfügungsbeschränkungen, Vinkulierungsklauseln Andienungs- und Vorkaufsrechte Exitvereinbarungen Verpflichtung zum Trade Sale oder Börsengang Mitverkaufspflichten (Drag Along) Mitverkaufsrechte (Tag Along) Erlösverteilungspräferenzen Besondere Rechtsfragen im Zusammenhang mit der Beteiligungsvereinbarung Formfragen Laufzeit Fremdfinanzierung (Ingenhoven) Einführung Beschreibung einer typischen Akquisitionsfinanzierungsstruktur Übersicht über die klassischen Fremdfinanzierungstranchen Senior-Kredite Laufzeitkredite Term Facilities Betriebsmittellinie Revolving Facility Ergänzende bilaterale Linien Ancillary Facilities Second-Lien-Kredite Mezzanine-Kredite Sonderformen der Fremdfinanzierung PIK-Kredite Verkäuferdarlehen (Vendor Loans) Hochzinsanleihen (High Yield Bonds) Asset Based Lending Finanzierungszusage und Certain Funds Finanzierungszusage Commitment Papers Sicherstellung der Kaufpreisfinanzierung Certain Funds Wege zu Certain Funds XVIII Autor

20 Kolumnentitel Inhaltsverzeichnis Bankgarantie und Treuhandkonto Unterzeichneter Kreditvertrag Aufhebung des Dokumentationsvorbehaltes Fundable Commitment Papers Übergangsfinanzierung Interim Facility Agreement Erfüllung der Auszahlungsvoraussetzungen Vertragsdokumentation der Kreditfinanzierung Vertragsmuster für Kreditverträge Überblick über die wichtigsten Regelungen des Kreditvertrages Zusicherungen der Kreditnehmer Representations Allgemeine Auflagen für Kreditnehmer General Undertakings Finanzkennzahlen Financial Covenants Kündigungsgründe Events of Default Konsortialbestimmungen und die Intercreditor-Vereinbarung Die Konsortialbestimmungen Die Intercreditor-Vereinbarung Die Besicherung der Kredite Struktur der Besicherung Aufhebung des strukturellen Nachrangs Aufsteigende Sicherheiten und Garantien Refinanzierung auf Ebene der Zielunternehmen Schuldübernahme Debt Push-Down Verschmelzung mit der Zielgesellschaft Beherrschungsverträge und Gewinnabführungsverträge Steuerliche Aspekte im Zusammenhang mit der Akquisitionsfinanzierung Abzugsfähigkeit des Zinsaufwandes beim Kreditnehmer Besteuerung des Kreditgebers Kapitalertragsteuer Steuerliche Fragen der Akquisitionsfinanzierung und Rekapitalisierung einer deutschen Zielgesellschaft (Helios/Kloster/Tcherveniachki) Einleitung: Ziele einer aus steuerlicher Sicht optimierten Akquisitionsfinanzierung Überblick über die steuerrechtlichen Parameter einer Akquisitionsfinanzierung Grundsatz der Finanzierungsfreiheit Zinsschranke ( 4 h EStG, 8 a KStG) Tatbestandsvoraussetzungen und Wirkungsweise Praktisch relevante Finanzierungsgestaltungen außerhalb der gesetzlichen Ausnahmetatbestände Gesetzliche Ausnahmen von der Zinsschranke Gewerbesteuerliche Abzugsbeschränkungen Besonderheiten einer grenzüberschreitenden Akquisitionsstruktur Nutzung einer ausländischen Holdinggesellschaft Zwischenschaltung einer LuxCo Nutzung grenzüberschreitender Akquisitionsstrukturen Steuerfolgen für die inländische Akquisitionsgesellschaft (NewCo) Steuerfolgen für die inländische Zielgesellschaft Ausgewählte Debt-push-down Strukturen Überblick Organschaft Voraussetzungen und Funktionsweise Zeitliche Fragen Pro- und con Autor XIX

21 Inhaltsverzeichnis Kolumnentitel 4.3. Verschmelzung der Erwerbszweck- auf die Zielgesellschaft (Down-stream Verschmelzung) Voraussetzungen und Funktionsweise Weitere Rechtsfolgen Zeitliche Fragen Pro- und con Verschmelzung der Ziel- auf die Erwerbszweckgesellschaft (Up-stream merger) Voraussetzungen und Funktionsweise Weitere Rechtsfolgen Zeitliche Fragen Pro- und con Formwechsel der Zielgesellschaft und sich anschließende Anwachsung Debt-push-down durch Umhängen der Fremdfinanzierung Erwerb eigener Anteile Fremdfinanzierte Dividende bzw. fremdfinanziertes Up-stream Darlehen Konzerninterne Veräußerung (insbesondere beim internationalen Debt-push-down) Besonderheiten bei der Übernahme börsennotierter Gesellschaften Gewinnrepatriierung Ausgangsstruktur Besteuerung des Target/NewCo beim full-exit aus der Struktur Besteuerung von Ausschüttungen des Target/NewCo ( Teil-Exit ) Körperschaftsteuer Gewerbesteuer Besteuerung der Repatriierung von Lux S.ar.l an den PE-Fonds Rekapitalisierung (Leveraged Re-Capitalization) als wirtschaftlicher Teil-Exit Wirtschaftliche Hintergrund Struktur der Leveraged Recap Ablauf der Leveraged Recap Zusammenfassendes Beispiel einer Leveraged Recap Gesellschaftsrechtliche Rahmenbedingungen Beteiligungscontrolling (Theiler) Einleitung Begriffsabgrenzungen und Definitionen Skizzierung des Private Equity Geschäftsmodells Begriff des Beteiligungscontrolling in Private Equity Gesellschaften Abgrenzung zum allgemeinen Controllingbegriff Merkmale des Private Equity Beteiligungscontrolling Abgrenzung des Private Equity Beteiligungscontrolling gegenüber dem Beteiligungs controlling aus Konzernsicht Aufgaben des Private Equity Beteiligungscontrolling in den unterschiedlichen Investmentphasen Aufgaben des Private Equity Beteiligungscontrolling in der Investitionsphase Allgemeine Aufgaben und Zielsetzungen Ergebnisse der Investitionsphase Wertsteigerungskonzept/Finanzplan für das Portfolio- Unternehmen Maßnahmenplan ( 6-Monatsplan ) für das Portfolio- Unternehmen XX Autor

22 Kolumnentitel Inhaltsverzeichnis 3.2. Aufgaben des Private Equity Beteiligungscontrolling in der Betreuungsphase Abweichungsanalyse/Laufender Soll-/Ist-Vergleich Dem Private Equity Controller kommen in dieser Phase somit drei wesentliche Aufgabenbereiche zu Aufgaben des Private Equity Beteiligungscontrolling in der Exitphase Wichtige Instrumente des Private Equity Beteiligungscon trolling Einordnung Wesentliche Kennzahlen des Private Equity Beteiligungscontrolling zur Informationsgewinnung Kennzahlen der Liquidität und Kapitalverzinsung Weitere Kennzahlen des Private Equity Controlling Zusammenfassung wesentlicher Kennzahlen des Private Equity Beteiligungscontrolling Informationsaufbereitung im Portfoliobericht Überblick und Zusammenfassung Kennzahlensystem Informationsverdichtung im Controlling-Gespräch Erfolgsfaktoren des Private Equity Beteiligungscontrolling aus Anwendersicht Aufhebung Informationsasymmetrien zwischen Management des Beteiligungsunternehmens und der Private Equity Gesellschaft Konsequenz der Kontrolle/Effiziente Verzahnung der Controlling- Instrumente Funktionale Träger des Beteiligungscontrolling Fazit Teil. Exit-Strukturierung 15 Exit-Option Anteilsveräußerung (von Beauvais/Hellich) Vorbemerkung Arten des Exit durch Anteilsveräußerung Trade Sale Secondary Purchase Buy Back Bewertung der Exit-Möglichkeiten Trade Sale Secondary Purchase Buy Back Exit-Regelungen in Beteiligungsvereinbarung und Satzung Mitveräußerungspflicht (drag along) Mitveräußerungsrecht (tag along) Liquidationspräferenz Call Option, Vorerwerbsrecht/Voranbietungspflicht, Vorkaufsrecht Rechtliche Ausgestaltung Allgemeines Kaufpreis Fusionskontrollrechtliche Anmeldepflichten Trade Sale Rechtliche Struktur Haftung Gewährleistung und Garantie Meldepflichten Besonderheiten Trade Sale durch Asset Deal Autor XXI