NEWSLETTER. Nr. 91 September Inhaltsverzeichnis. Inhaltsverzeichnis Vorwort... 1

Transkript

1 NEWSLETTER Nr. 91 September 2011 Inhaltsverzeichnis Inhaltsverzeichnis... 1 Vorwort... 1 Datenschutzrechtliche Bewertung durch das ULD hinsichtlich Facebooks Reichweitenanalyse... 2 Bundeskabinett beschließt Entwurf zur Button-Lösung... 6 BGH: Kein Telekom-Anschluss nötig ; Bananabay II... 8 Neue Widerrufsbelehrung im Fernabsatzrecht Risiken und Nebenwirkungen von Kartellrechtsverstößen - Zur Quantifizierung des Schadensersatzes in Schadensersatzklagen Heute hier, morgen dort? Die Regelungen zu Anbieterwechsel und Umzug nach 46 TKG-E Digitalisierung der Medien weiter auf dem Vormarsch Digitalisierungsbericht 2011 der Landesmedienanstalten Bevorstehende Zusammenlegung von Marktdefinitions- und Marktanalyseverfahren im Rahmen der TKG-Novelle 2011/2012 in Österreich Termine Impressum Vorwort Liebe Leserinnen und Leser, mit dem vorliegenden Newsletter Nr. 91 melden wir uns aus der Sommerpause des Newsletters zurück und berichten insbesondere über aktuelle Entwicklungen im Datenschutz, die Entwicklung der Rechtsprechung zu Google AdWords und der TKG-Novelle in Deutschland und Österreich. Sie erreichen uns mit Anfragen, Kritik und Anregungen gerne unter newsletter@juconomy.de oder unter newsletter@juconomy.at Seite 1

2 Datenschutz und TK-Überwachung Datenschutzrechtliche Bewertung durch das ULD hinsichtlich Facebooks Reichweitenanalyse Das Unabhängige Landeszentrum für Datenschutz Schleswig-Holstein (ULD) hat eine datenschutzrechtliche Einschätzung zum Einbinden von Social Plugins insbesondere von Facebook Like-Buttons sowie zum Betrieb von Fanpages auf der Facebook Plattform abgegeben (Datenschutzrechtliche Bewertung der Reichweitenanalyse durch Facebook, Version 1.0, Ausgabedatum: ; Stand: ) Den Betreibern von solchen Webseiten und Fanpages in Schleswig-Holstein (Zuständigkeitsbereich des ULD) gab das ULD eine Umsetzungsfrist von einem Monat und stellt die Möglichkeit in den Raum, nach Aufforderung zur Einstellung der rechtswidrigen Datenverarbeitung ein Ordnungsgeld bis zu zu verhängen. Vor diesem Hintergrund wird nachfolgend die Sichtweise des ULD dargestellt, da es nicht auszuschließen ist, dass sich auch andere Datenschutzaufsichtsbehörden dieser Wertung anschließen. Technischer Hintergrund Damit die Wertung des ULD nachvollziehbar wird, muss zunächst der technische Hintergrund betrachtet werden, welchen das ULD in seiner Stellungnahme zugrunde legt: Sobald ein Facebook Like-Button in der von Facebook vorgesehenen Form in eine Webseite eingebunden wird und ein Internetnutzer auf diese Webseite surft, werden Daten direkt an Facebook gesendet. Das Senden von Daten (z. B. IP-Adresse, Webseiten-ID) erfolgt in jedem solchen Fall. Hierzu ist weder erforderlich, dass der Nutzer den Button anklickt noch dass er authentifizierter (und zudem eventuell angemeldeter) Facebook Nutzer ist. Klickt er jedoch auf den Button, so setzt Facebook ein zwei Jahre gültiges Cookie, das dafür sorgt, dass der Rechner für Facebook innerhalb dieses Zeitraumes - auch im Falle des späteren Anlegens eines Nutzerprofiles - erkennbar ist. Bei authentifizierten bzw. angemeldeten Nutzern werden die besagten Daten, laut ULD, von Facebook mit den Angaben im Profil des Nutzers zusammengeführt. Hieraus erstellt Facebook laut ULD die Nutzungsanalyse Insights. Mithilfe des Analysetools Insights stellt - nach unserem Verständnis der Ausführungen des ULD - Facebook Betreibern von Facebook-Seiten und Facebook-Plattform-Anwendungsentwicklern sowie Webseitenbetreibern, die Funktionen der Facebook-Plattform in ihrer Webseite per Social-Plugin wie dem Like-Button integrieren, statistische Informationen zur Verfügung. Diese statistischen Informationen beziehen sich auf authentifizierte Nutzende und die ihnen zugeordneten Facebook-Seiten oder Webseiten. Dies ermögliche Rückschlüsse auf die Nutzung der Angebote hinsichtlich Nutzerzuwachs, Demographie, Nutzung und Erstellung von Inhalten. Seite 2

3 Webseitenbetreiber als datenschutzrechtlich Verantwortliche Interessant ist zunächst, dass das ULD die Betreiber der Webseiten zur verantwortlichen Stelle und damit zum datenschutzrechtlich Verantwortlichen macht, obwohl so die Beschreibung der technischen Zusammenhänge in der Stellungnahme des ULD Facebook die Daten selbst erhebt und nicht durch den Betreiber der Webseite übermittelt erhält. Diese Begründung einer datenschutzrechtlichen Verantwortlichkeit scheint ein Novum zu sein. ULD: Keine ausreichende Einwilligung der Facebook-Mitglieder Zunächst tritt das ULD in seiner Stellungnahme dem Argument entgegen, dass der Nutzer, die einen Facebook Account unterhalten, gegenüber Facebook eine wirksame Einwilligung in die vorstehende Verarbeitung seiner Daten gegeben habe. Das ULD begründet dies zusammengefasst mit folgenden Argumenten: Die von Facebook gelieferten Informationen sind zwar teilweise sehr umfangreich aber nicht transparent und an wichtigen Stellen unvollständig ( wesentliche Formen der Datenverarbeitung nicht erwähnt ). Die Möglichkeit zum Opt-out (anstatt zum Opt-in) bezüglich der Standardeinstellungen zur weitreichenden Verarbeitung von personenbezogenen Daten durch Facebook wird von dem ULD nicht als wirksame Einwilligung erachtet. Facebooks Nutzungsbedingungen genügen laut ULD den Anforderungen an die rechtliche Bindungswirkung nach 305 ff. BGB weder inhaltlich noch formal. Das ULD zieht daraus den Schluss, dass die personenbezogene Datenverarbeitung bei Facebook nicht durch eine wirksame Einwilligung legitimiert werde. Zulässigkeit der Reichweitenanalyse Facebook Insights In der Konsequenz der Verneinung der wirksamen Einwilligung liegt, dass die Nutzung nur dann zulässig ist, wenn eine gesetzliche Erlaubnis dies datenschutzrechtlich legitimiert. Aus der Sicht des ULD kommt dafür nur 15 Abs. 3 TMG in Betracht. Für Betreiber von Fanpages und Webseitenbetreiber, die Social-Plugins einbinden, folgert das ULD hinsichtlich Facebook Insights aus 15 Abs. 3 TMG eine Pflicht zur Information der Nutzer über die Erstellung von Nutzungsprofilen auf pseudonymer Basis sowie über ihre Möglichkeit zum Widerspruch, eine Pflicht zur technischen Implementierung der Möglichkeit der Widerspruchserteilung, eine Pflicht der Webseitenbetreiber bei Verwendung von Social-Plugins im Falle des Widerspruches der Nutzer gegen die Reichweitenanalyse sicherzustellen, dass eine Übermittlung von identifizierenden Angaben gegenüber Facebook unterbleibt. Das Vorliegen dieses Teils der Voraussetzungen des 15 Abs. 3 TMG bezweifelt das ULD. Seite 3

4 Außerdem nimmt das ULD einen Verstoß des Dienstes Facebook Insights gegen das Trennungsgebot ( 15 Abs. 3 S. 3 TMG) an. Danach dürfen Nutzungsprofile nicht mit Daten über den Träger des Pseudonyms zusammengeführt werden. Dies findet jedoch statt, wenn Facebook die Daten, die mittels Einbindens des Facebook Like Buttons erhoben wurden, mit denen über aus den Profilen seiner Nutzer kombiniert, um die Statistiken für den Service Insights zu erstellen. Facebook-Cookies zur Nutzungsanalyse Als kritisch bewertet das ULD auch das Setzen von Cookies in der oben beschriebenen Form bei Facebook Nutzern und Nichtnutzern, was ebenfalls der Erstellung von Nutzungsanalysen dient. Hier stellt das ULD direkt auf Art. 5 Abs. 3 E-Privacy-Richtlinie ab: Über 15 Abs. 3 TMG hinausgehend verlangt Art. 5 Abs. 3 E-Privacy-Richtlinie beim Setzen von Cookies, die nicht allein für die Erbringung des Dienstes erforderlich sind und genutzt werden, die Einwilligung des Nutzers. Diese inzwischen direkt anwendbare Regelung geht über die Anforderungen des 15 Abs. 3 TMG insofern hinaus, dass hier nicht nur eine Information mit einer Opt-out-Möglichkeit gefordert wird, sondern ein Opt-in. Diesen Anforderungen wird die Nutzung von Facebook-Social-Plugins nicht gerecht. [Hervorhebung nur hier] Die Annahme der direkten Anwendbarkeit des Art. 5 Abs. 3 E-Privacy-Richtlinie ist überraschend, da eine allgemeine direkte Anwendbarkeit von europäischen Richtlinien auf nationaler Ebene im Verhältnis zwischen Unternehmen und Nutzern grundsätzlich zunächst nicht in Betracht kommt. Hinzu kommt, dass der Düsseldorfer Kreis in seinem Beschluss vom 24./25. November 2010, und damit vor Ablauf der Umsetzungsfrist der E-Privacy Richtlinie, die Ansicht vertritt, dass eine gesetzliche Anpassung des TMG notwendig sei. Die Argumentation des ULD auf der Grundlage des Art. 5 Abs. 3 E- Privacy-Richtlinie ist daher zweifelhaft; jedenfalls deshalb, weil die direkte Anwendung mit keinem Satz begründet wird. ULD zu weiteren gesetzliche Regelungen für deutsche Webseitenbetreiber Abschließend und unter der Überschrift Weitere gesetzliche Regelungen für deutsche Webseitenbetreiber geht das ULD auf Pflichten der Diensteanbieter nach dem TMG hinsichtlich Datensicherheit sowie Information der Nutzer ein und verweist auf die Bußgeldvorschriften. Scheinbar sieht sich das ULD zu dem Hinweis auf diese Pflichten (z. B. nach 5 Abs. 1 TMG ein Impressum auf den Fanpages zu führen und nach 13 Abs. 1 TMG Nutzer zu Beginn des Nutzungsvorgangs über Art, Umfang und Zweck der Erhebung und Verwendung personenbezogener Daten zu unterrichten) veranlasst, weil es davon ausgeht, dass diese Pflichten von den Webseitenbetreiber vernachlässigt werden. Die Aufsichtspraxis wird zukünftig also auch hierauf ein Augenmerk haben, weshalb wir diesen Hinweis hier erwähnen. Des Weiteren führt das ULD die Pflichten der Webseitenbetreiber zur Datensicherheit aus 13 Abs. 4 Nrn. 2, 3 und 6 TMG an. Diese beinhalten Löschung oder Sperrung der anfallenden personenbezogenen Daten über den Ablauf des Zugriffs oder der sonstigen Nutzung unmittelbar nach deren Beendigung, die Möglichkeit für Nutzer Telemedien gegen Kenntnisnahme Dritter geschützt in Anspruch nehmen zu können und die Sicherstellung dass Nutzungsprofile nach 15 Abs. 3 TMG eben gerade nicht mit Angaben zur Identifikation des Trägers des Pseudonyms zusammengeführt Seite 4

5 werden können. Ferner sei dem Nutzer nach 13 Abs. 5 TMG die Weitervermittlung zu einem anderen Diensteanbieter anzuzeigen. Weitere Ausführungen in den FAQ des ULD Auf seiner Internetseite geht das ULD in FAQs (Letzte Aktualisierung des ULD: , 10:00 Uhr, Version 1.0; Stand: ) weiter auf Facebooks Reichweitenanalyse ein. Dort kommt es in Bezug auf den Betrieb von Fanpages zu dem Ergebnis, dass nach seiner Kenntnis momentan keine Möglichkeit bestehe, Fanpages datenschutzkonform zu nutzen, da dies Änderungen durch Facebook bedürfe. Für eine datensparsame Lösung des Einsatzes von Social-Plugins sei es notwendig, dass diese erst geladen würden, nachdem eine Einwilligung des Nutzers gegenüber dem Webseitenbetreiber in die mit der Einbindung von Social- Plugins verbundene Übertragung personenbezogener Daten an Facebook erfolgt sei. Pressemitteilung des ULD vom In einer Pressemitteilung vom ( facebook-muss-sich-gewaltig-bewegen.htm; zuletzt aufgerufen am ) berichtet das ULD, dass ein erster Meinungsaustausch mit Facebook stattgefunden habe, welches wenig überraschend behaupte, sich an geltende Datenschutzstandards zu halten. Gegenüber dem Innen- und Rechtsausschuss des Landtags Schleswig-Holstein habe das ULD darauf hingewiesen, dass ab Oktober nicht alle Webseitenbetreiber in Schleswig-Holstein sanktioniert würden, sondern öffentliche Stellen sowie große private Anbieter im Vordergrund stünden. Der Landesbeauftragte für den Datenschutz Schleswig-Holstein lässt den Vorwurf, dass durch ein Vorgehen gegen Privatunternehmen, diese einen Wettbewerbsnachteil erlitten, nicht gelten. Hierzu wird er folgendermaßen zitiert: Derzeit haben die Stellen gemäß dem geäußerten Verständnis einen Wettbewerbsnachteil, die sich an Recht und Gesetz halten. Diese Aussage ist insbesondere vor dem Hintergrund des Beschlusses des KG Berlin (Beschluss vom W 88/11) interessant, da das KG einen datenschutzrechtlichen Verstoß im Zusammenhang mit dem Facebook Like-Button als wettbewerbsrechtlich unerheblich angesehen hatte. Ausblick Das ULD will die Webseitenbetreiber offensichtlich in die Verantwortung nehmen oder doch zumindest zu verantwortungsbewussterem Handeln anleiten, indem es betont, dass Facebook funktionaler Auftragsdatenverarbeiter sei, wenn es die Nutzungsinformationen aus der Reichweitenanalyse erstellt und mit den Angaben über den angemeldeten und authentifizierten Nutzer aus dem Nutzerkonto zusammen führe. Diese Unzulässigkeit schlage aufgrund der eigenen datenschutzrechtlichen Verantwortlichkeit der Webseitenbetreiber auf diese durch. Ob es sich um bloße Drohgebärden des ULD handelt, ist unklar. Fest steht jedoch, dass Facebook für das ULD schwer greifbar und zur Verantwortung zu ziehen sein mag. Die Webseitenbetreiber zumindest in Schleswig-Holstein sind seiner datenschutzrechtlichen Aufsicht unterstellt. Seite 5

6 Auch in weiteren Bundesländern können vergleichbare Verfahren drohen, weshalb die Stellungnahme des ULD auch dort beachtet werden sollte. Laut Pressebereichten sehen neben dem ULD auch andere Aufsichtsbehörden die Praxis der Datenabfrage als nicht rechtmäßig an. Verschiedene Bundesländer prüfen laut Presse offenbar die rechtliche Lage und streben ein abgestimmtes Vorgehen an. In jedem Fall zeigen die neuen Entwicklungen umso mehr, dass Firmen auch und insbesondere bei der Nutzung der neuen Medien und sozialen Netzwerken ihre Datenschutz-Compliance eigenverantwortlich prüfen (lassen) und realisieren sollten. Weitere Informationen: RA Dr. Jens Eckhardt, Tel.: +49 (211) , RAin Sonja Bildhäuser, Tel.: +49 (211) , Bundeskabinett beschließt Entwurf zur Button-Lösung Das Bundeskabinett hat am dem Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Bürgerlichen Gesetzbuchs zum besseren Schutz der Verbraucherinnen und Verbraucher vor Kostenfallen im elektronischen Geschäftsverkehr zugestimmt. Fast parallel dazu hat das Europäische Parlamentes am dem Vorschlag für eine Richtlinie über die Rechte der Verbraucher zugestimmt. Beide Regelungen enthalten eine sog. Button-Lösung für Internetgeschäfte. Überblick zum Entwurf der Bundesregierung Der durch das Bundeskabinett beschlossene Entwurf ist zwar dem Entwurf der Rechte der Verbraucher Richtlinie ausgerichtet aber nicht inhaltsgleich. Der Entwurf weist insbesondere darauf hin, dass einige Details - etwa zum Umfang der Informationspflicht - der vollständigen Umsetzung der Richtlinie über die Rechte der Verbraucher in innerstaatliches Recht vorbehalten bleiben sollen. Der durch das Bundeskabinett beschlossene Entwurf begründet in den erfassten Fällen im Wesentlichen weitere Anforderungen hinsichtlich der Informationspflichten und als formale Voraussetzung an das Zustandekommen des Vertrages eine Bestätigung der Kenntnisnahme der Kostenpflichtigkeit. Von diesen Pflichten nicht betroffen sind Verträge, die mittels individueller Kommunikation zustande kommen. Hierbei wird der Begriff der individuellen Kommunikation wohl eher eng verstanden. Anforderungen an Informationspflichten Im elektronischen Geschäftsverkehr soll der Unternehmer verpflichtet werden, den Verbraucher bei Verträgen über eine entgeltliche Leistung in verständlicher Form und unmittelbar bevor dieser seine Bestellung abgibt, zu informieren über die wesentlichen Merkmale der Ware oder Dienstleistung; Seite 6

7 die Mindestlaufzeit des Vertrags, wenn dieser eine dauernde oder regelmäßig wiederkehrende Leistung zum Inhalt hat; den Gesamtpreis der Ware oder Dienstleistung einschließlich aller damit verbundenen Preisbestandteile sowie alle über den Unternehmer abgeführten Steuern oder, wenn kein genauer Preis angegeben werden kann, seine Berechnungsgrundlage; zusätzlich anfallende Liefer- und Versandkosten sowie einen Hinweis auf mögliche weitere Steuern oder Kosten, die nicht über den Unternehmer abgeführt oder von ihm in Rechnung gestellt werden. Diese Informationspflichten aus Artikel Absatz 1 Nummer 4 erster Halbsatz und Nummer 5, 7 und 8 des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuche (EGBGB) bestehen bereits. Es sind aber dahingehend weitere Anforderungen vorgesehen, als diese Informationen durch den Unternehmer unmittelbar bevor der Verbraucher seine Bestellung abgibt, klar und verständlich zur Verfügung zu stellen sind. Formale Voraussetzungen und die Regelungen zum Button Ferner soll Voraussetzung für das Zustandekommen eines Vertrages sein, dass der Verbraucher mit seiner Bestellung ausdrücklich bestätigt hat, dass diese Bestellung für ihn eine Zahlungspflicht auslöst, wobei bei Bestellung über eine Schaltfläche ( Button ), eine wirksame Bestätigung nur vorliegen soll, o wenn diese Schaltfläche mit nichts anderem als den Wörtern zahlungspflichtig bestellen" oder o mit einer entsprechenden eindeutigen Formulierung beschriftet ist. Es ist begrüßenswert, dass in der Begründung des Entwurfes Beispiele für eine eindeutige Beschriftung einer Schaltfläche angeführt werden. Ferner wird in der Begründung des Entwurfs auf den Ausdruck Schaltfläche näher eingegangen. Zu beachten ist, dass nicht nur die Online-Präsenzen von Unternehmer im Internet, die der Verbraucher mit einem Browser aufrufen kann, in der Begründung angesprochen werden. Als grafische Oberflächen, bei denen eine Interaktion des Verbrauchers gefordert wird, werden auch Programmoberflächen im Display eines Smartphones oder einer Spielekonsole genannt. Pflichten nur gegenüber Verbrauchern Beide Regelungen sowohl die Verbraucherschutzrichtlinie als auch der Entwurf der Bundsregierung - sollen nur für den B2C Bereich - also für Verträge zwischen Unternehmer und Verbraucher - gelten. Theoretisch wäre daher eine Trennung zwischen B2B und B2C Angeboten mit verschiedenen rechtlichen Anforderungen möglich; die praktisch wirksame Realisierung ist aber problematisch. Fazit und Ausblick Der Entwurf der Bundesregierung geht mit dem Vorschlag der Richtlinie über die Rechte der Verbraucher in dem Hauptpunkt der Button-Lösung für Verträge zwischen Unternehmer und Verbraucher weitgehend konform. Seite 7

8 Die Situation wird auf nationaler Ebene offenbar als dringlich empfunden, und der durch das Bundeskabinett beschlossene Entwurf sieht eine Frist von weniger als drei Monaten nach Verkündung der Änderung zur Umsetzung der neuen Verpflichtungen vor. Da aber nach unseren Informationen der Bundestag bis zum in Sommerpause weilt, bleibt noch ausreichend Zeit, sich jetzt mit den voraussichtlich notwendigen Umstellungen der Prozesse im E-Commerce zu befassen. Der Abschluss des Verfahrens bezüglich der Verabschiedung der Richtlinie über die Rechte der Verbraucher wird im Herbst 2011 erwartet. Deutschland wird bezüglich der Button-Lösung die von dem Entwurf der Richtlinie vorgesehene Frist zur Umsetzung in innerstaatliches Recht voraussichtlich nicht in Anspruch nehmen. Weitere Informationen: RA Dr. Jens Eckhardt Tel.: +49 (211) , RAin Sonja Bildhäuser, Tel.: +49 (211) , Wettbewerbs- und AGB-Recht BGH: Kein Telekom-Anschluss nötig ; Bananabay II In zwei jüngst veröffentlichten Entscheidungen hat sich der I. Zivilsenat des BGH mit sehr unterschiedlich gelagerten Fällen von Wettbewerbs- und Markenverletzungen befasst. Einerseits geht es um die Irreführung über die Verwendungsmöglichkeiten eines Telefontarifes mit der Werbebotschaft Kein Telekom-Anschluss nötig. Andererseits steht die Zulässigkeit der Verwendung eines markenrechtlich geschützten Begriffes als Google AdWord im Mittelpunkt. Zu diesem Fall betreffend das AdWord Bananabay liegt bereits eine Vorabentscheidung des Europäischen Gerichtshofs (EuGH) vor. 1. Nach Ansicht des BGH ist die Werbeaussage für einen Flatrate-Tarif Kein Telekom- Anschluss nötig irreführend, wenn der Kunde bei Inanspruchnahme der Flatrate keine Callby-Call -Telefonate mehr führen kann (Urt. v , I ZR 28/09). Die Deutsche Telekom nahm einen TV-Kabelnetzbetreiber auf Unterlassung in Anspruch. Die Richter gaben der Klägerin Recht, weil die Werbung bei dem Adressaten unzutreffender Weise den Eindruck hervorrufe, dass die von der Telekom angebotenen Dienstleistungen vollwertig ersetzt werden können. Nach dem Verständnis der angesprochenen Verkehrskreise handle es sich bei Call-by-Call und Preselection um Optionen, die regelmäßig mit einem Telefonanschluss verbunden seien. Ohne weitere Hinweise würden Interessenten für Telefonanschlüsse bei den Leistungen anderer Anbieter von Telefondienstleistungen davon ausgehen, dass ihnen diese Tarifoptionen auch hier zur Verfügung stehen. Hierbei handle es sich insbesondere für Auslandsgespräche um die kostengünstigsten Varianten. Die Beklagte könne sie mit ihrem Tarif jedoch nicht anbieten, so dass ihr Tarif den Telekom-Anschluss nach Auffassung der Richter gerade nicht gleich- und vollwertig ersetzt. Allerdings war die Beklagte nicht verpflichtet, darauf hinzuweisen, dass ein Kunde bei Nutzung des von ihr angebotenen Telefonanschlusses auch die Option Preselection nicht in Anspruch nehmen kann. Da mit Preselection eine (vorerst) dauerhafte Änderung der Voreinstellung verbunden sei, habe der Telefonkunde bei Inanspruchnahme von Preselection Seite 8

9 keine Möglichkeit mehr zur Nutzung der Flatrate für Gespräche ins Festnetz. Gleichwohl sei er verpflichtet, die Kosten der Flatrate zusätzlich zu dem an einen Drittanbieter zu entrichtenden Preselection -Tarif zu zahlen. Unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten, so der BGH (im Anschluss an seine Entscheidung vom I ZR 124/08), ist daher die Kombination von Flatrate und Preselection im Allgemeinen nicht sinnvoll. Das Fehlen eines insoweit aufklärenden Hinweises begründe folglich keine Gefahr der Irreführung (vgl. dazu auch OLG Oldenburg Urt. v U 116/07 (rechtskräftig) sowie den Beitrag in Newsletter Nr. 74/Dezember 2009). 2. In der rechtlichen Auseinandersetzung um die als Google-AdWord genutzte Marke Bananabay liegen nun die Entscheidungsgründe des BGH vor (Urt. v , I ZR 125/07). In seiner Entscheidung lehnt der BGH einen Anspruch auf Unterlassung der Verwendung des - für einen Wettbewerber der Beklagten markenmäßig geschützten - Begriffes Bananabay in Form eines AdWord durch die Beklagte ab. Nach Eingabe von Bananabay erschien die Werbeanzeige der Beklagten in der Anzeigenspalte rechts von den Suchergebnissen. Die klägerische Marke war in der Anzeige nicht enthalten. Laut BGH fehlt es an einer markenmäßigen Verwendung des Zeichens. Die Verwendung als AdWord beeinträchtige die Herkunftsfunktion der Marke nicht. Denn der Internetnutzer sei durchaus in der Lage, zwischen dem Suchergebnis und dem als solchen gekennzeichneten Anzeigenteil zu unterscheiden. Anhaltspunkte, die ihn zu der Annahme verleiten könnten, die Anzeige stamme von der Klägerin oder einem mit ihr verbundenen Unternehmen bestünden somit nicht. Auch berühre der Gebrauch nicht die Werbefunktion. Denn die Produkte des Markeninhabers erschienen üblicherweise innerhalb des regulären Suchergebnisses von Google. Durch Anzeigen rechts des Suchergebnisses werde die Werbefunktion nicht beeinträchtigt. Das OLG Braunschweig hatte der Klage des Markeninhabers zuvor in zweiter Instanz stattgegeben (Urt. v U 24/07). Der im Wege der Revision angerufene BGH legte die Angelegenheit dem EuGH vor (BGH, Beschl. v I ZR 125/07 - bananabay). Der EuGH hat darauf abgestellt, ob erkennbar ist, dass die in der Anzeige beworbenen Produkte von dem Markeninhaber bzw. einem mit diesem wirtschaftlich verbundenen Unternehmen oder von einem Dritten stammen in diesem Fall verneint er eine Markenverletzung oder ob die Anzeige hinsichtlich der Herkunft der Produkte so vage gehalten ist, dass ein normal informierter und angemessen aufmerksamer Nutzer dies nicht zu erkennen vermag (EuGH, Beschl. v C-91/09 eis.de). Im Unterschied zu der Vorinstanz betont der BGH den Unterschied zwischen Keywords/AdWords und Metatags. Während ein Metatag zur Folge hat, dass ein Angebot in der Liste der Google-Suchergebnisse erscheint, hat das Keyword den Effekt, dass eine als Anzeige gekennzeichnete Werbung neben dem Suchergebnis eingeblendet wird. Im Suchergebnis, so der BGH, erwarte der Nutzer anders als bei den rechts davon abgebildeten Anzeigen - ein Angebot des Markeninhabers oder eines mit ihm verbundenen Unternehmens. Weitere Informationen: RAin Dr. Karen Scheunemann, Tel.: +49 (211) , scheunemann@juconomy.de Seite 9

10 Neue Widerrufsbelehrung im Fernabsatzrecht Bereits am ist eine Neuregelung zu Widerrufsbelehrungen für den Widerruf von Fernabsatzverträgen in Kraft getreten. Aufgrund dieser Änderung muss die Musterwiderrufsbelehrung angepasst werden. Zwar können die bisherigen Musterwiderrufsbelehrungen noch bis zum verwendet werden. Es empfiehlt sich jedoch aus mehreren Gründen, die alten Belehrungen umgehend anzupassen. 1. Dem Unternehmer steht Wertersatz für gezogene Nutzungen nur noch dann zu, wenn der Verbraucher die Ware in einer Art und Weise genutzt hat, die über die Prüfung der Eigenschaften und der Funktionsweise hinausgeht ( 312e Abs. 1 BGB n.f.). Der Händler muss den Verbraucher auf diese Rechtsfolge hinweisen und ihn über sein Recht zum Widerruf zutreffend belehren. Überdies kann der Unternehmer auch Wertersatz für eine Verschlechterung der Kaufsache nur noch verlangen, wenn diese auf einen Umgang mit der Sache zurückzuführen ist, der über die Prüfung der Eigenschaften und der Funktionsweise hinausgeht. Wird dem Käufer statt des Widerrufsrechtes ein Rückgaberecht eingeräumt, so gelten die Änderungen entsprechend auch für dieses Recht. Erforderlich wurde die Neuregelung infolge einer Entscheidung des Europäischen Gerichtshofes (EuGH), welche die Bestimmungen des deutschen Rechts zum Nutzungswertersatz teilweise für gemeinschaftsrechtswidrig erklärt hat (Urt. v , C-489/07). Allerdings hat die deutsche Rechtsprechung den Wertersatzanspruch bislang ohnehin sehr restriktiv gehandhabt. Es wird daher überwiegend davon ausgegangen, dass der Anspruch durch den neuen 312e BGB nicht eingeschränkt, sondern lediglich neu formuliert wird. 2. Wird abweichend vom gesetzlichen Regelfall - vereinbart, dass ein Verbraucher die Rücksendekosten für Gegenstände tragen muss, deren Preis Euro 40,- nicht übersteigt ( 40- Euro-Klausel ), ist in die entsprechende Widerrufsbelehrung das Wort regelmäßig aufzunehmen. Auch diese Regelung entspricht der geltenden Rechtslage ( 357 Abs. 2 Satz 3 BGB) und macht deutlich, dass außergewöhnliche Kosten nicht vom Verbraucher zu übernehmen sind. Zu beachten ist, dass eine solche Übernahme der Rücksendekosten zusätzlich vertraglich festgelegt werden muss, etwa in AGB. Auch dort ist die Formulierung regelmäßige [Kosten der Rücksendung] zu verwenden. 3. Die bisherigen, seit geltenden, Musterwiderrufsbelehrungen können übergangsweise noch 3 weitere Monate, d.h. bis zum , verwendet werden. Auch wenn Verwender veralteter Belehrungen bis zu diesem Zeitpunkt nicht abgemahnt werden können, ist es empfehlenswert, die Widerrufsbelehrungen möglichst zeitnah anzupassen. Denn bei Weiterverwendung der bisherigen Musterbelehrung besteht dass Risiko, dass Online-Händler keinen Wertersatz für gezogene Nutzungen verlangen können, die über eine Prüfung der Eigenschaften und der Funktionsweise hinausgehen. Außerdem haben sich die Paragraphennummern geändert - der bisherige 312e BGB ist nun 312g BGB -, so dass der Hinweis auf den Fristbeginn in der bislang geltenden Widerrufsbelehrung nicht mehr korrekt ist und die Verweisung angepasst werden muss. Seite 10

11 Weitere Informationen: RAin Dr. Karen Scheunemann, Tel.: +49 (211) , Telekommunikation Risiken und Nebenwirkungen von Kartellrechtsverstößen - Zur Quantifizierung des Schadensersatzes in Schadensersatzklagen Die Europäische Kommission, GD Wettbewerb, bringt es in ihrem am veröffentlichten Entwurfs eines Leitfadens Zur Quantifizierung des Schadens in Schadensersatzklagen wegen Verletzung des Artikels 101 oder 102 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union auf den Punkt: Schadensersatzklagen wegen Zuwiderhandlungen gegen die EU- Wettbewerbsvorschriften ergänzen die behördliche Durchsetzung, da sie den Geschädigten die Möglichkeit bieten, Ersatz für den ihnen entstandenen Schaden zu erhalten. Der Anspruch auf Schadensersatz ist zwar unionsrechtlich anerkannt, die Geschädigten müssen jedoch zurzeit zahlreiche Hindernisse überwinden, um die Entschädigung zu erhalten, auf die sie Anspruch haben. uidance_paper_de.pdf Die vom Geschädigten zu überwindenden Hindernisse sind besonders hoch, wenn eine Schadensermittlung wegen Behinderungsmissbrauch erforderlich ist. Die gegen Art. 102 AEUV verstoßende missbräuchliche Ausnutzung einer marktbeherrschenden Stellung etwa im Falle einer Preis-Kosten-Schere führt bei den mit dem Marktbeherrscher wettbewerbenden Unternehmen zu entgangenem Gewinn ( lucrum cessans ), der logischerweise die Hypothese eines Kausalverlaufes ohne Marktbehinderung beinhalten muss. Der tatsächliche Lebenssachverhalt mit Marktbehinderung muss daher an den Was-wäre-wenn-gewesen-Annahmen gespiegelt werden. Die EU-Kommission nennt diesen Vergleich ein kontrafaktisches Szenario. Einen naturwissenschaftlicher Beweis des entgangenen Gewinns kann es in diesem Fall nicht geben. Nach 287 ZPO und der Rechtsprechung des BGH muss in diesem Fall anhand von Anknüpfungstatsachen aus dem tatsächlichen Geschehensverlauf eine Schadensschätzung erfolgen (vgl. BGH NJW 1992, 2753 ( Tchibo/Rolex II ) sowie BGH NJW-RR- 2007, 325). Allerdings können die Behinderungspraktiken nicht nur bei den auf dem Markt bereits präsenten Wettbewerber sich auswirken, sondern auch den Markteintritt potenzieller Wettbewerber verhindern. Gerade Preis-Kosten-Scheren verhindern oder verlangsamen extrem den Markteintritt von Wettbewerbern. Seite 11

12 Ein historisches Beispiel dafür ist die Preis- Kosten-Schere für Festnetzanschlüsse in Deutschland seit Beginn der vollständigen Marktliberalisierung 1998 bis mindestens Mai Nach rechtskräftiger Feststellung des EuGH (vgl. Urteil des EuGH vom , Rs. C-280/08 P) hat die Deutsche Telekom ihre Wettbewerber durch missbräuchliches Preissetzungsverhalten gehindert, in einen chancengleichen Wettbewerb zu treten. Daher trat eine Situation des verfälschten Wettbewerbs ein, der den Markteintritt erheblich behinderte und auch verhinderte. Das historische Beispiel dieser Preis- Kosten-Schere zeigt aber auch, wie lange der Zeitraum dauern kann, bis - nach Ausschöpfung aller Rechtsmittel gegen die kartellbehördliche Entscheidung - endlich die follow-on Schadensersatzklagen geführt werden können. Im Geschäftsbericht 2010 hat die Deutsche Telekom veröffentlicht, dass nach dem Urteil des EuGH zivilgerichtliche Schadensersatzprozesse in einer bezifferten Gesamt-Streitwerthöhe von 475 Mio. geführt werden (siehe nebenstehenden Textblock). Diese Summe könnte sich ggf. noch erhöhen, wenn weitere vom Markteintritt abgehaltene Wettbewerber Schadensersatz geltend machen. Es ist in den Schadensersatzprozessen zu erwarten, dass seitens des missbräuchlich handelnden Marktbeherrschers versucht wird, die Anforderungen an die Schadensdarlegung der Kläger möglichst hoch zu setzen und seinerseits den Schaden durch Szenariorechnungen klein- oder wegrechnet. Dass nicht die Strategie des Verletzers ausschließlich erfolgreich ist, sondern der Geschädigte in die Lage versetzt wird, seine Ansprüche effektiv geltend machen zu können, ist das Verdienst der Arbeiten für einen EU-Leitfaden. Der Entwurf des Leitfadens wird noch bis öffentlich konsultiert; Stellungnahmen von Bürgern, Organisationen und Behörden können hierzu unter der -adresse comp-damages-actions@ec.europa.eu eingereicht werden. Die Kommission plant eine Veröffentlichung aller eingereichten Stellungnahmen. Weitere Informationen können über die Internetseite der Kommission abgerufen werden: e.html Weitere Informationen: RA Dr. Martin Geppert, Tel.: +49 (211) , geppert@juconomy.de RA Dr. Peter Schmitz, Tel.: +49 (211) , schmitz@juconomy.de Seite 12

13 Heute hier, morgen dort? Die Regelungen zu Anbieterwechsel und Umzug nach 46 TKG-E Einige der wichtigsten Neuerungen im Verbraucherschutz im TKG-E betreffen die Regelungen zu Anbieterwechsel und Umzug nach 46 TKG-E. Die Regelungen in 46 TKG-E basieren wesentlich auf Art. 30 der reformierten Universaldienstrichtlinie. Gegenüber dem derzeitigen 46 TKG 2004, der die Übertragbarkeit von Rufnummern regelt, wurde 46 TKG-E stark erweitert und regelt außer der Rufnummernportierung auch umfassend den gesamten Prozess des Anbieterwechsels sowie die Rechte des Kunden beim Wohnortwechsel. Dementsprechend wird eine Anpassung der Verträge an die Neuregelungen notwendig. Im neuen 46 TKG-E sind im Wesentlichen folgende Bereiche geregelt: Regelung des Anbieterwechsels: Bei einem Anbieterwechsel muss nach 46 Abs. 1 Satz 1 TKG-E gewährleistet sein, dass die Leistung des abgebenden Unternehmens gegenüber dem Teilnehmer nicht unterbrochen wird, bevor die vertraglichen und technischen Voraussetzungen des Anbieterwechsels vorliegen. Bei der Umstellung darf der Dienst des Teilnehmers nicht länger als einen Kalendertag unterbrochen werden (Abs.1 Satz 2). Schlägt der Wechsel innerhalb dieser Frist fehl, gilt Satz 1 entsprechend, d.h. die Leistung muss dann wieder durch den abgebenden Anbieter erbracht werden. Entgeltanspruch beim Anbieterwechsel: 46 Abs. 2 TKG-E regelt pauschal einen finanziellen Ausgleich zwischen dem alten Anbieter und dem Teilnehmer für den Zeitraum zwischen Vertragsende und Durchführung der Neuschaltung beim neuen Anbieter. Abs. 2 Satz 1 sieht hierfür einen Entgeltanspruch des abgebenden Unternehmens im Zeitraum zwischen Beendigung der vertraglich vereinbarten Leistung bis zum Ende der Leistungspflicht nach Abs. 1 Satz 1 vor. Es wird laut Gesetzesbegründung ein gesetzliches Schuldverhältnis geschaffen, das die Lücke ausfüllt, die zwischen Beendigung des alten Vertrages und der Neuschaltung beim neuen Anbieter entsteht. Dabei richtet sich die Entgelthöhe nach den ursprünglich vereinbarten Bedingungen mit Ausnahme der Anschlussentgelte: Diese sind nach 46 Abs. 2 Satz 2 TKG-E um 50 Prozent reduziert, wenn nicht das abgebende Unternehmen nachweist, dass der Teilnehmer das Scheitern des Anbieterwechsels zu vertreten hat. Diese Verringerung der Anschlussentgelte soll einen Anreiz für das abgebende Unternehmen darstellen, den Wechsel möglichst schnell durchzuführen. Im Falle des erfolgten Wechsels nach Abs. 1 Satz 1 hat der Teilnehmer Anspruch auf eine taggenaue Abrechnung gegen das abgebende Unternehmen. Das aufnehmende Unternehmen hat erst nach erfolgreichem Abschluss des Anbieterwechsels einen Anspruch auf Entgeltzahlung gegen den Teilnehmer. Rufnummernportierung: In den Absätzen 3 bis 6 des 46 TKG-E ist die Rufnummernübertragung im Falle des Anbieterwechsels geregelt. Nach Abs. 4 Satz 1 muss beim Anbieterwechsel die Möglichkeit bestehen, die Rufnummer beizubehalten. Die technische Aktivierung der Rufnummer hat nach Abs. 4 Satz 2 innerhalb eines Kalendertages zu erfolgen. Im Bereich des Mobilfunks räumt Abs. 4 Satz 3 dem Endkunden einen Anspruch gegen seinen Mobilfunkanbieter ein, jederzeit die Übertragung der Rufnummer verlangen zu können also auch vor Ablauf der Vertragslaufzeit. Hiervon bleibt der Vertrag ansonsten unberührt und läuft weiter. Der abgebende Anbieter ist verpflichtet, über alle anfallenden Kosten zu informieren. Auf Seite 13

14 Vorschlag des Bundesrates (Stellungnahme des Bundesrates zum TKG-E, Drucksache 129/11, Nr. 24) soll auch der aufnehmende Mobilfunkanbieter verpflichtet werden, den Kunden in Textform darauf hinzuweisen, dass der bestehende Vertrag des Kunden mit dem Alt - Anbieter durch die Rufnummernportierung unberührt weiterläuft. Gemäß 46 Abs. 5 TKG-E können dem Kunden wie auch schon nach 46 Abs. 3 Satz 1 TKG 2004 nur die Kosten in Rechnung gestellt werden, die einmalig beim Wechsel entstehen. Umzug des Teilnehmers: Der neue 46 Abs. 8 TKG-E regelt die Rechte der Teilnehmer beim Umzug. Grundsätzlich ist der Anbieter verpflichtet, im Falle eines Umzugs die vertraglich vereinbarte Leistung auch am neuen Wohnort des Teilnehmers zu erbringen, und zwar ohne Änderung der Vertragslaufzeit (Abs. 8 Satz 1). Ebenso sollen wiederum auf Vorschlag des Bundesrates die bisherigen Vertragsinhalten weiter gelten. Für den durch den Umzug verursachten Aufwand kann der TK-Anbieter ein angemessenes Entgelt verlangen (Abs. 8 Satz 2). Höchstgrenze für dieses Entgelt soll nach einem Vorschlag des Bundesrates das für die Schaltung eines Neuanschlusses vorgesehene Entgelt sein. Ist die Leistungserbringung am neuen Wohnort nicht möglich, hat der Kunde ein Sonderkündigungsrecht mit einer Kündigungsfrist von drei Monaten zum Ende eines Kalendermonats (Abs. 8 Satz 3). Mit dieser Regelung wird das Risiko, dass die Leistung am neuen Wohnort nicht mehr erbracht werden kann, auf die Unternehmen verlagert. Damit weicht der Gesetzgeber bewusst von der Rechtsprechung des BGH ab, der entschieden hatte, dass ein Inhaber eines DSL-Anschlusses kein vorzeitiges Kündigungsrecht hat, wenn bei einem Umzug am neuen Ort ein DSL-Anschluss technisch nicht möglich ist (BGH, Urt. v III ZR 57/10). Das Sonderkündigungsrecht soll laut Begründung zum TKG-E bei Bündelprodukten auch die mobile Komponente umfassen (Begründung zum TKG-E, BT-Drs. 17/5707, S. 125). Gemäß Abs. 8 Satz 4 muss der Dienstanbieter den Betreiber des Telekommunikationsnetzes, über das der Dienst erbracht wird, über den Auszug des Verbrauchers unverzüglich nach Kenntniserlangung vom Auszug informieren. Dies soll sicherstellen, dass die in der alten Wohnung freiwerdende Infrastruktur schnellstmöglich durch den neuen Bewohner genutzt werden kann (BT-Drs. 17/5707 S. 125). Die Bundesnetzagentur kann nach 46 Abs. 9 TKG-E die Einzelheiten des Verfahrens des Anbieterwechsels und die Informationsverpflichtung nach Abs. 8 Satz 4 festlegen. Hierbei hat sie das Vertragsrecht, die technische Entwicklung, die Notwendigkeit der Gewährleistung der Kontinuität der Dienstleistung für den Teilnehmer und ggf. Maßnahmen zum Schutz des Teilnehmers vor einer ungewollten Umstellung auf einen anderen Anbieter zu berücksichtigen ( 46 Abs. 9 Satz 2 Nrn. 1-4 TKG-E). Die beschriebenen Änderungen sind nicht unumstritten und im Rahmen der Beratungen des TKG-E in den Ausschüssen wurden einige der Neuregelungen kritisiert. Dennoch dürfte alsbald die Einarbeitung der Regelungen in die entsprechenden Vertragswerke notwendig werden. Denn trotz der in vielen Mitgliedstaaten noch nicht abgeschlossenen Gesetzgebungsverfahren zur Umsetzung der reformierten Richtlinien teilte die Vizepräsidentin der EU-Kommission Neelie Kroes bereits kurz vor Ablauf der Umsetzungsfrist am mit, dass sie alle notwenigen Maßnahmen ergreifen werde, um durchzusetzen, dass die in den Richtlinien gewährten Verbraucherrechte gewährt werden (IP/11/622 vom ). Seite 14

15 Weitere Informationen: RA Jan Petersen, Tel.: +49 (211) , RAin Christine Nolden, LL.M., Tel.: +49 (211) , Digitalisierung der Medien weiter auf dem Vormarsch Digitalisierungsbericht 2011 der Landesmedienanstalten Seit einigen Jahren veröffentlichen die Landesmedienanstalten jährlich den sog. Digitalisierungsbericht ( Hierin wird aufbauend auf repräsentativen Erhebungen der Stand der Digitalisierung in den Medien in Deutschland wiedergegeben. Präsentiert wurde der Bericht 2011 am 6. September in Berlin als Teil der IFA. Demnach hat es gegenüber 2010 einen Zuwachs von ca. 10 % gegeben. 25,5 Millionen von 37,7 Millionen sog. Fernsehhaushalte könnten digitales Fernsehen empfangen, demnach ein Zuwachs von 2,4 Millionen neuer Digital-TV-Haushalte. Berücksichtigt sind dabei alle vier Übertragswege: Kabel, Satellit, Terrestrik (DVB-T) und Internet. Laut dem Digitalisierungsbericht gab es den größten absoluten Zuwachs beim Kabel: Von den 18,9 Millionen Haushalten, die Fernsehen via Kabel empfangen, haben aktuell 42,5 Prozent einen digitalen Anschluss (gegenüber 37,8 Prozent im Vorjahr). Das entspricht einer Zuwachsrate von etwa 12 %. Am größten sind die anteiligen Zuwächse bei DSL-TV mit rund 30 Prozent, allerdings nutzen nach Angaben des Digitalisierungsberichts diesen Übertragungsweg insgesamt nur 3 % der Haushalte (Vorjahr: 2,3 %). Zu beachten ist, dass beim Übertragungsweg Satellit das analoge Signal bald sein Ende findet: Es wird am 30. April 2012 abgeschaltet. Zwar würden bereits 86,4 % der Satelliten- Haushalte digitales Fernsehen gegenüber 79,1 % im Vorjahr, empfangen (Zuwachsrate rund 9 %). Dennoch hätten aktuell ca. 2,3 Millionen Satellitenhaushalte noch einen analogen Zugang. Mit der zunehmenden Digitalisierung liegt ein Augenmerk der Medienanstalten auch auf der zukünftigen Zugangsoffenheit der Geräteebene. Hierfür hat der 10. Rundfunkänderungsstaatsvertrag u. a. die Plattformregulierung im Jahr 2009 neu eingeführt und die Landesmedienanstalten haben hierfür den Beauftragten für die Plattformregulierung und den Digitalen Zugang institutionalisiert. Plattformbetreiber ist, wer über die Zusammenstellung von Programmangeboten entscheidet, etwa durch die klassische Kanalbelegung oder auch durch Bündelung von ausgewählten Programmen zu Programmpaketen. Wie schon bisher müssen diese einen chancengleichen und diskriminierungsfreien Zugang zu Zugangsdiensten gewähren. Hierzu sind Verschlüsselungssysteme ebenso zu rechnen wie EPGs (Elektronische Programmführer). Wer zugleich Netzbetreiber und Anbieter technischer Übertragungskapazitäten ist, hat außerdem Vielfaltsvorgaben zu beachten. Damit kommen auch die klassischen TK-Anbieter in den Fokus der Rundfunkregulierung, die immer mehr Rundfunkangebote bspw. über sog. hybride Smart-TV-Geräte zu den Menschen bringen und umgekehrt die Fernsehgeräte zugleich Empfangsgeräte für Internetangebote werden. So hatte auch die sog. ARD/ZDF-Onlinestudie 2011 vom herausgestellt, dass sich immer mehr Menschen Fernseinhalte im Internet anschauen ( Zeitgleich und unmittelbar mit dem Digitalisierungsbericht 2011 zusammenhängend melden sich die Landesmedienanstalten auch im Bereich der sog. Netzneutralität zu Wort und verlängern diese Diskussion unter dem Stichwort der sog. Geräteneutralität. Meinungsvielfalt im Rundfunk wird daher nicht nur als Thema der Rundfunkherstellung, sondern auch des Rundfunkempfangens verstanden. Seite 15

16 Die Anbieter von Übertragungswegen rücken damit zunehmend in den Fokus unterschiedlichster Regulierungsbetrachtungen. Fest steht dabei in dieser teilweise noch sehr schwimmenden Diskussion bislang nur eines: am digitalen Fernsehen und am Fernsehen via Internet geht kein Weg vorbei. Weitere Informationen: RA Dr. Marc Schütze, Tel.: +49 (211) Bevorstehende Zusammenlegung von Marktdefinitions- und Marktanalyseverfahren im Rahmen der TKG-Novelle 2011/2012 in Österreich Es ist sozusagen ein austriacum, dass Marktdefinitionsverfahren und Marktanalyseverfahren zeitlich und kompetenzmäßig getrennt von einander und durch unterschiedliche Rechtsformen erfolgen bzw. abgeschlossen werden. Ersteres durch Verordnung der weisungsgebundenen RTR-GmbH, als Geschäftsstelle der Telekom-Control-Kommission (TKK). Letzteres durch die weisungsungebundene TKK, welche als Kollegialbehörde mit richterlichem Einschlag (Art. 133 Z 4 B-VG Behörde) eingerichtet und damit ein Tribunal i. S. d Art. 6 EMRK ist. Die Trennung in zwei Verfahren führt bisher gegebenenfalls zu einer deutlichen Reduktion des Rechtsschutzes und zu einer erheblichen Rechtsunsicherheit, wenn man in Betracht zieht, dass man einerseits den Bescheid der TKK beim Verwaltungsgerichtshof (VwGH) und die Gesetzwidrigkeit der zu Grunde liegenden Verordnung der RTR beim Verfassungsgerichtshof (VfGH) anfechten muss, um umfassenden Rechtsschutz zu erhalten. Diese aus Rechtsschutzsicht unbefriedigende Situation wird unter anderem dadurch bestärkt, dass sich die TKK an die in der Verordnung der RTR erfolgte Marktabgrenzung gebunden fühlt. Weiters kommt dazu, dass im Zuge des Marktdefinitionsverfahrens regelmäßig ein wirtschaftliches Gutachten von Mitarbeitern der RTR erstattet und diesem zu Grunde gelegt wird und diese Mitarbeiter im anschließenden Marktanalyseverfahren der TKK in der Regel als Amtssachverständige beigezogen werden. Dort erstatten dieselben Mitarbeiter regelmäßig Gutachten über konkret in Betracht kommende Regulierungsinstrumente, die wiederum den Anwendungsbereich der civil rights i. S. d Art. 6 EMRK eröffnen. Durch diesen Mechanismus werden sowohl die Marktdefinition als Grundlage der späteren Marktanalyse, wie auch die wesentlichen Fragen der Marktanalyse selbst, der Kompetenz eines Tribunals i. S. d des Art. 6 EMRK faktisch entzogen und von einer weisungsgebundenen Behörde (RTR) entschieden, welche kein solches Tribunal darstellt. Zukünftige Rechtslage Eine wesentliche Änderung würde das geltende Regime der Marktdefinition und -analyse durch die geplante TKG-Novelle (1389 d. b. XXIV. GP) erfahren. Nimmt der Gesetzgeber die am 30. August 2011 im Ministerrat beschlossene Regierungsvorlage an, werden die beiden Verfahren zu einem einheitlichen Verfahren zusammengelegt und durch Bescheid der TKK sowohl die sachlich relevanten Märkte definiert, als auch das Vorliegen von SMP analysiert und abschließend je nach Ergebnis über allfällige Maßnahmen i. S. d TKG für betroffene Unternehmen abgesprochen ( 36 i. V. m. 117 Z 6 TKG nf). Damit ist frühestens im November dieses Jahres zu rechnen. Seite 16

17 Als weitere Neuerung ist die Verlängerung der Minimalfrist von bisher zwei auf drei Jahre innerhalb der das Verfahren durchzuführen ist, vorgesehen. Diese Frist kann im Einvernehmen mit der Europäischen Kommission auf insgesamt sechs Jahre verlängert werden. Allerdings besteht die Möglichkeit bei erheblichen Änderungen der Wettbewerbsbedingungen auf einem relevanten Markt in begründeten Einzelfällen das Verfahren innerhalb kürzerer Fristen einzuleiten, wobei zu fragen bleibt, was unter erheblichen Änderungen der Wettbewerbsbedingungen zu verstehen sein wird. Einen weiteren Ausnahmefall, in dem ein Verfahren innerhalb von zwei Jahren einzuleiten ist, wie es nach geltender Rechtslage allgemein gilt, sieht 36 Abs 7 TKG n. F. vor. Danach ist das Verfahren hinsichtlich jener Märkte einzuleiten, die der Europäischen Kommission nach Änderung ihrer Empfehlung über relevante Produkt- und Dienstemärkte nicht nach dem Koordinationsverfahren gemäß 129 TKG n. F. notifiziert werden. Des Weiteren wird das Stellungnahmerecht des Kartellgerichts, Oberkartellgerichts, Bundeskartellanwalts und der Bundeswettbewersbehörde durch die Zusammenlegung der Verfahren auch auf das Marktdefinitionsverfahren ausgeweitet ( 37a Abs 1 TKG n. F.). Die praktische Bedeutung dieses Rechts ist als eher gering anzusehen, da bspw. nicht geregelt wird, in welcher Form diesen Stellungnahmen Rechnung zu tragen ist. Zumindest rechtlich muss man m. E. die geplanten Bestimmungen durch das Zusammenziehen der beiden Verfahren als Ausweitung des Stellungnahmerechts verstehen, wenn auch ein solches bisher faktisch möglich und rechtlich gedeckt zu sein scheint. Fazit Die geplante TKG-Novelle ist aus mehreren Gründen durchaus zu begrüßen. Erstens würde durch die Übertragung des Verfahrensvollzuges in die alleinige Zuständigkeit der TKK, als materielles Gericht i. S. d. Art. 6 EMRK und 267 AEUV, letztendlich dafür gesorgt werden, dass den Vorgaben des europäischen Gesetzgebers betreffend die Unabhängigkeit der nationalen Regulierungsbehörden bei der Vollziehung bestimmter Aufgaben, auch in Bezug auf die Marktabgrenzung Rechnung getragen und dem nationalen Gesetzgeber zumindest formal die Möglichkeit einer Einflussnahme genommen wird. Inwieweit die weisungsgebundene RTR bzw. deren Mitarbeiter auch in Zukunft durch die TKK mit der Erstattung von Gutachten und sonstigen wichtigen Aufgaben im Rahmen der Durchführung des neuen Verfahrens betraut werden würden und dem nationalen Gesetzgeber somit faktisch eine Einflussmöglichkeit verbliebe, wird abzuwarten sein, ist allerdings auf Grund der bisherigen Praxis wohl nicht unwahrscheinlich. Zweitens würde durch die einheitliche bescheidmäßige Erledigung in einem Verfahren für die Betroffenen zugleich ein einheitliches Rechtsschutzregime gegen diesen Bescheid gewährleistet werden. Es wäre nunmehr möglich in einer einzigen Bescheidbeschwerde an den VwGH gemäß Art. 131 B-VG in unterschiedlichen Beschwerdepunkten gleichzeitig sowohl Marktdefinition als auch -analyse zu bekämpfen. Dadurch würde letztendlich wiederum den Vorgaben des Unionsrechts im Hinblick auf den Grundsatz eines effektiven gerichtlichen Rechtsschutzes wie er in den allgemeinen Rechtsgrundsätzen (insb. Art. 6 u 13 EMRK), der RahmenRL und der Charta der Grundrechte der EU (Art. 47) verankert ist, auf nationaler Ebene Rechnung getragen werden. Weitere Informationen: RA MMag. Ewald Lichtenberger, Wien, Tel: , lichtenberger@juconomy.at Hannes Knapp, Wien, Tel: , knapp@juconomy.at Seite 17

18 Termine BME-Thementag Cloud Computing; Vortrag: Rechtsanwalt Dr. Jens Eckhardt von JUCONOMY Rechtsanwälte Ort: Maritim Hotel Köln Internet: Ende Stellungnahmefrist zur Konsultation der EU-Kommission eines Leitfadens Zur Quantifizierung des Schadens in Schadensersatzklagen wegen Verletzung des Artikels 101 oder 102 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union Internet: Öffentliche Mündliche Anhörung zum Entgeltantrag der Deutschen Telekom AG vom bezüglich der Genehmigung der Entgelte für Carrier Festverbindungen (CFV) und für die Express Entstörung Ort: Bonn, BNetzA, BK2 Internet: Impressum JUCONOMY Rechtsanwälte Graf-Recke-Straße 82, D Düsseldorf Tel: ++49-(0) , Fax: ++49-(0) und JUCONOMY Rechtsanwälte Wollzeile 17, A-1010 Wien Tel: , Fax: newsletter@juconomy.de und newsletter@juconomy.at; URL: und Die am Standort Düsseldorf tätigen anwaltlichen Berufsträger von JUCONOMY Rechtsanwälte sind Mitglieder der Rechtsanwaltskammer Düsseldorf. Sie sind durch den Präsidenten des Landgerichts Düsseldorf bzw. durch die Rechtsanwaltskammer Düsseldorf als Rechtsanwälte zur Ausübung des Rechtsanwaltsberufes in der Bundesrepublik Deutschland zugelassen. Sie unterliegen berufsrechtlichen Regelungen, deren Einhaltung von der Rechtsanwaltskammer Düsseldorf überwacht wird. Zu den berufsrechtlichen Regelungen gehören u. a. die Bundesrechtsanwaltsordnung (BRAO), das Rechtsanwaltsvergütungsgesetz (RVG), die Berufsordnung der Rechtsanwälte (BORA), die Berufsregeln der Rechtsanwälte der Europäischen Gemeinschaft, das Gesetz über die Tätigkeit europäischer Rechtsanwälte in Deutschland (EuRAG) sowie die Fachanwaltsordnung (FAO), deren Texte u. a. auf der Homepage der Bundesrechtsanwaltskammer (BRAK) abgerufen werden können. Seite 18

19 Die am Standort Wien tätigen anwaltlichen Berufsträger von JUCONOMY Rechtsanwälte sind Mitglieder der Rechtsanwaltskammer Wien. Sie unterliegen den standesrechtlichen Pflichten für Rechtsanwälte, die in der Rechtsanwaltsordnung und dem Disziplinarstatut festgelegt sind. Berufsrechtliche Aufsichtsbehörde ist die Rechtsanwaltskammer Wien. Die geltenden berufsrechtlichen Regelungen finden Sie unter Trotz gewissenhafter Bearbeitung aller Beiträge wird für deren Inhalt keine Haftung übernommen. Seite 19