Personalwirtschaft. extra. Arbeitsrecht Krise als Turbo für Veränderungen. Magazin für Human Resources

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1 Personalwirtschaft Magazin für Human Resources extra Round Table Whistleblowing Dienstwagen Flash Mobs Datenschutz Arbeitsrecht Krise als Turbo für Veränderungen

2 EDITORIAL Tief Luft holen und loslegen Wenn es hart auf hart kommt, wie bei vielen Unternehmen in der aktuellen Wirtschaftskrise, dann sollen schnelle und effektive Mittel gefunden werden, um den Betrieb am Leben zu halten. Wenn da nicht das Arbeitsrecht wäre. In den verschiedensten Bereichen wirkt es sich bei der Krisenbewältigung von der Kostenkontrolle über Datenschutz bis zu betriebsbedingten Kündigungen aus. Im Round Table-Gespräch haben Arbeitsrechtler die derzeit wichtigsten Herausforderungen diskutiert und festgestellt, dass manches nicht ganz einfach zu ändern ist (Seite 4). Wie ein roter Faden zieht sich das Motiv der Krise durch dieses gesamte erste Sonderheft zum Arbeitsrecht. Ob es um die Kürzung von Boni geht (Seite 10), die Neuerungen im Streikrecht, mit denen sich krisengebeutelte Mitarbeiter neue Formen des Gehörs verschaffen (Seite 18) oder um das Sammeln von Gesundheitsdaten (Seite 32): Veränderungen stehen an und wollen bewältigt werden. Sehr schnell stoßen die Personalverantwortlichen dabei an rechtliche Grenzen, die sie oft gar nicht kennen. Und: Kommt es zu gerichtlichen Auseinandersetzungen über die gewünschten Änderungen, ist ein schneller Change eher nicht machbar. Aber es gibt sie, die Stellschrauben, die dem Unternehmen Beweglichkeit und Luft verschaffen man muss sie nur kennen. Ihre Nancy Schnittker Inhalt Keine Frage des Gesetzes Im Round Table-Gespräch diskutierten Arbeitsrechtler über die Handlungsmöglichkeiten und Herausforderungen der Personalentscheider in der Krise. 4 Es gilt das geschriebene Wort In Zeiten des Sparens rückt die Kürzung von Boni und anderen Gehaltsbestandteilen in den Blick. Dies ist aber nicht einfach. 10 Sich rüsten für die Zeit danach Bei manchen Aufgaben, die HR-Abteilungen in der Krise zu meistern haben, ist die Hilfe von Fachanwälten nötig. Doch oft geht es um rein bürokratische Angelegenheiten. Ein Krisenbericht. 14 Der akzeptierte Mob Flash Mobs als Aktionen im Arbeitskampf wurden gerichtlich vor Kurzem erlaubt. Doch müssen sich Unternehmen alles gefallen lassen? 18 Im Radar der Kostenkontrolle Auslandsentsendungen sind kostspielig. Ob und wie hier gespart werden kann, ist von vielen Faktoren abhängig. Dabei reicht es nicht, den Einsatz schlicht zu beenden. 20 Und immer wieder offene Fragen Der Dienstwagen ist Motivationsfaktor und wichtiges Arbeitsmittel. Obwohl weit verbreitet, treten hier oft Probleme auf, besonders bei der Rückgabe des Fahrzeugs. 24 Gefahrlos Aufklären Wer als Whistleblower Missstände aufdecken will, hat es schwer. Aber auch für aufklärungswillige Personalabteilungen stellen sich viele Fragen. 28 Blutprobe bitte, sonst kein Vertrag Scheinbar gar nicht so wenige Unternehmen lassen im Bewerbungsverfahren Bluttests durchführen. Dafür gibt es durchaus gute Gründe. Ginge es aber nicht auch ohne? 31 Das Leid mit den Krankheiten Längere Erkrankungen oder plötzliche Beeinträchtigungen der Arbeitsfähigkeit sind erhebungstechnisch ein heikles Thema. Welche Informationen über Krankheiten dürfen überhaupt dokumentiert werden? 32 Impressum 34 3

3 Round Table Keine Frage des Gesetzes Über arbeitsrechtliche Handlungsmöglichkeiten in der Krise diskutierten Arbeitsrechtler beim Round Table der Personalwirtschaft. Unter der Leitung von Professor Frank Maschmann, Dekan der juristischen Fakultät der Universität Mannheim, berichteten sie über die Problematik des Arbeitnehmerdatenschutzes und sprachen über den Regelungsbedarf von Compliance-Richtlinien in Unternehmen. D as deutsche Arbeitsrecht bietet zahlreiche Möglichkeiten, Personalabbau zu vermeiden und Personalkosten in der Krise zu steuern: Vom Ausgleich der Arbeitszeitkonten, Anordnung von Urlaub, dem Abbau übertariflicher Zulagen und Sondervergünstigungen bis zur Gewährung unbezahlten Sonderurlaubs und andere. Etliche dieser Maßnahmen greifen derzeit in Unternehmen, manche wurden durch das Konjunkturpaket II erst möglich, wie die Kombination von Kurzarbeit und Qualifizierung. Die meisten der Instrumente können nicht einseitig durch den Arbeitgeber eingeführt werden, sondern es bedarf einer Regelung im Arbeitsvertrag, Tarifvertrag oder in einer Betriebsvereinbarung. Spätestens an dieser Stelle ist das Know-how der Arbeitsrechtler gefragt. In der Praxis, so berichten die Experten, sind viele der Instrumente zur Anwendung gekommen, um Arbeitsplätze zu sichern. Im Gegensatz zu vergangenen Arbeitsmarktkrisen hat auch ein Paradigmenwechsel stattgefunden. Ulrich Fischer, der als Rechtsanwalt und Arbeitsrechtler vorrangig Arbeitnehmer vertritt, stellt fest: Anders als vor zehn Jahren ist das Thema Kurzarbeit positiv besetzt, da aufgrund der demografischen Entwicklung qualifizierte Mitarbeiter gehalten werden sollen. Auch denkt man jetzt kreativer über weitere Möglichkeiten nach, Arbeitszeit und -kosten zu verringern. Insgesamt ist die Krise ein Beispiel dafür, dass ein Lerneffekt sowohl auf Seiten der Arbeitgeber als auch bei den Arbeitnehmern und Betriebsräten eingetreten ist. Kapazitätsüberhänge ausgleichen Personalüberhänge frühzeitig zu erkennen, ist aktuell eine der zentralen Aufgaben der Personalplaner, die Beschäftigtenabbau in großem Umfang vermeiden wollen. Wenn die Gleitzeitkonten leer sind, die Kurzarbeit als Brücke auch nicht mehr greift und eine Kapazitätsauslastung noch nicht in Sicht ist, könnte der unbezahlte Urlaub etwa das Sabbatical ein probates Mittel darstellen. Allerdings beobachten die Arbeitsrechtler, dass von diesen Angeboten wenig Gebrauch gemacht wird. Bernd Weller von der Sozietät Heuking Kühn Lüer Wojtek sagt: Sabbaticals sind eher für Mitarbeiter in den Branchen geeignet, die in der Vergangenheit sehr gut verdient haben und finanziell abgesichert sind. Dies trifft auf gewerbliche Mitarbeiter nicht zu. Aber auch bei allen anderen Gruppen hat diese Form der Auszeit ein Akzeptanzproblem. Ein Grund: Vor einigen Jahren wurden Mitarbeiter, die ein Sabbatical in Anspruch nehmen wollten, dahingehend stigmatisiert, dass ihr Engagement in Zweifel gezogen wurde. Häufig unterstellte man, dass sie die Unternehmensziele nicht so mittragen, wie es das Unternehmen erwartet. Mittlerweile entwickelt sich der unbezahlte Urlaub zum Instrument, um in bestimmten Berei- 4

4 chen Überhänge für eine begrenzte Zeit zu managen, so Gerhard Schmalz von der Kanzlei Schmalz Rechtsanwälte. Allerdings erlebten die Mitarbeiter in der Vergangenheit auch, dass die Rückkehr nach einem Sabbatical ähnlich wie nach einer Auslandsentsendung nicht unproblematisch ist. Wer nicht im Unternehmen ist, geht das Risiko ein, dass er möglicherweise nachher nicht mehr gebraucht wird. Gerade in der jetzigen Wirtschaftslage begeben sich weniger Mitarbeiter in eine unbezahlte Urlaubszeit, deshalb stellt es in der Breite kein geeignetes Instrument dar, meint Roland Falder, Arbeitsrechtler bei Taylor Wessing. Aber es gibt auch andere Erfahrungen, nach denen es gerade jetzt Mitarbeitern leichter fällt, ein Sabbatical zu nehmen. Die äußere Motivlage ist nicht mehr nur egoistisch, sondern altruistisch die Mitarbeiter bringen sogar zuvorderst ein Sonderopfer in der Krise, und zeigen damit Solidarität mit dem Arbeitgeber, so Volker Werxhausen, CBH Cornelius Bartenbach Haesemann & Partner. Beschäftigungssicherung: Geben und Nehmen In der Krise beschäftigen sich viele Arbeitsrechtsexperten aber besonders mit der Gestaltung von Beschäftigungssicherungsvereinbarungen, die Unternehmen finanzielle Verbesserungen gegenüber der gegenwärtigen (tariflichen) Situation einräumen sollen. Als Gegenleistung kommen verschiedene, zeitlich befristete Regelungen zum Einsatz wie das Verbot betriebsbedingter Kündigungen, Ausgliederungsverbote, die Reduzierung oder Erhöhung der Wochenarbeitszeit (letzteres ohne Erhöhung der Bezüge), die Kürzung von Vergütungsbestandteilen oder sonstige Maßnahmen mit vergleichbaren Einspareffekten. Umgesetzt werden sie beispielweise durch einen firmenbezogenen Verbandstarifvertrag. Alternativ kommt ein solcher Sanierungstarifvertrag in Form eines Haustarifvertrages in Betracht. Grundsätzlich möglich, jedoch faktisch kaum rechtlich umsetzbar, ist der Abschluss einer Betriebsvereinbarung. Auch kommen formlose Regelungsabreden mit dem Betriebsrat in Betracht. Diese müssen jedoch, da sie nicht unmittelbar auf die Arbeitsverhältnisse einwirken, jeweils einzelvertraglich bestätigt werden. Denn Arbeitsverträge weisen regelmäßig Bezugnahmen auf Tarifverträge auf, erklärt Prof. Dr. Stefan Lunk von Latham & Watkins. Diese Gefahr sehen aber sowohl Arbeitgeber als auch Betriebsräte nicht. Ist ein Sanierungstarifvertrag abgeschlossen, besteht das Risiko, dass über die Bezugnahmeklausel Mitarbeiter die Vereinbarungen später unterlaufen, indem sie sich auf die alten Regelungen berufen, so Lunk. Arbeitgeber sollten am Besten eine möglichst hohe Quote von einzelvertraglichen Bestätigungen vor Abschluss von Sanierungstarifverträgen umsetzen. Erfahrungsgemäß lasse sich das im Mittelstand eher umsetzen als bei Großunternehmen. Optionen offenhalten Wenn sich die wirtschaftlichen Rahmenbedingungen jedoch nicht wie gewünscht entwickeln, müssen Exit-Möglichkeiten Die Anforderungen des Marktes und die zunehmende Häufigkeit gerichtlicher Auseinandersetzungen werden dazu führen, dass mittelständische Unternehmen sich mit Compliance- Regeln auseinandersetzen müssen. Roland Falder, Rechtsanwalt, Fachanwalt für Arbeitrecht, Taylor Wessing Die Mitarbeiter müssen die Compliance-Regeln einhalten, deshalb sollten HR und Betriebsrat rechtzeitig eingebunden werden. Ulrich Fischer, Rechtsanwalt, Fachanwalt für Arbeitsrecht, Kanzlei Ulrich Fischer gesichert sein. Entscheidend ist, dass eine Klausel eingeführt wird, in der eine Sachlage definiert wird, die ein Sonderkündigungsrecht gewährt, betont Roland Falder. Beispielsweise kann man betriebswirtschaftliche Kenndaten festlegen, um nicht mit einem letzten rechtlichen Rettungsanker, wie Wegfall der Geschäftsgrundlage, argumentieren zu müssen. Aus Arbeitgebersicht ist die Vereinbarung von Sonderkündigungsklauseln immer oberstes Ziel. Eine Vereinbarung zur Standort- oder Beschäftigungssicherung birgt Risiken schließlich gehen die Arbeitnehmer häufig durch Lohnverzicht oder ähnliches in Vorleistung. Wie auf geänderte Umstände reagiert wird, hängt davon ab, wer die Beschäftigungssicherung vereinbart hat, berichtet Bernd Weller. Der Betriebsrat versuche einen möglichst großen Belegschaftskern auch auf Kosten der Gekündigten zu retten. Bei gewerkschaftlich betriebenen Beschäftigungssicherungen würden hingegen auch die gekündigten Mitarbeiter bedacht. Eine weitere Exit-Möglichkeit sieht so aus, dass anstelle des Ausschlusses betriebsbedingter Kündigungen vereinbart wird, dass während der Dauer des Beschäf- 5

5 Round Table tigungssicherungspakets Kündigungen mit der Zustimmung des Betriebrates durchgeführt werden können, ergänzt Volker Werxhausen. Früh die Weichen stellen Die Änderungskündigung ist meist kein kurzfristiges Heilmittel in der Krise, da sie erst zum Ablauf der Kündigungsfrist, also nach Monaten, wirkt. Dietmar Heise, Rechtsanwalt und Partner, Luther Rechtsanwaltsgesellschaft Vor Abschluss von Sanierungstarifverträgen sollten Arbeitgeber eine möglichst hohe Quote von einzelvertraglichen Bestätigungen der Sanierungsregelungen erreichen. Prof. Dr. Stefan Lunk, Rechtsanwalt, Fachanwalt für Arbeitsrecht, Latham & Watkins Wenn Personalabbau jedoch unvermeidbar ist, greift zunächst die Sozialauswahl. Wie man das arbeitsmarktpolitische Instrument zielführend nutzt, will Moderator Professor Frank Maschmann wissen. Die Sozialauswahl ist leichter geworden, weil die sogenannte Dominotheorie nicht mehr greift, so Dietmar Heise, Luther Rechtsanwaltsgesellschaft. Will heißen: Seit 2006 führt ein Fehler bei der Ermittlung der Sozialauswahl nicht mehr dazu, dass die Kündigungen aller gekündigten Arbeitnehmer als unwirksam angesehen wird. Nun kommt der Fehler nur dem einen Arbeitnehmer zugute, der bei korrekter Sozialauswahl nicht zur Kündigung angestanden hätte. Generell sollten Personalentscheider bei der Sozialauswahl die Weichenstellungen früh vornehmen, rät Stefan Lunk. Sie sollten sich zwischen Rechtssicherheit und der Möglichkeit entscheiden, im Rahmen von größeren Umstrukturierungen auch Kündigungen gegenüber Mitarbeitern auszusprechen, von denen sie sich eher aus Leistungsgesichtspunkten trennen möchten. Rechtssicherheit lässt sich beispielsweise durch Punkteschemata erreichen, nimmt dem Arbeitgeber dann jedoch die Möglichkeit, Leistungsgesichtspunkte jedenfalls unterschwellig bei der Auswahlentscheidung mit einfließen zu lassen. Die Rechtsexperten sehen viele Stellschrauben, mit denen die Sozialauswahl beeinflusst werden kann: beginnend bei der Definition der Vergleichbarkeit bis zur zielgerichteten Gewichtung der Sozialkriterien. Auch die Bildung von Altersgruppen ist ein geeignetes Mittel. Die Leistungsträger können aus der Sozialauswahl herausgenommen werden. Sollen viele Mitarbeiter auf diese Weise gerettet werden und kommt man mit der Vergleichbarkeit nicht zum Ziel, sind Alternativen beispielsweise der Wechsel des Arbeitnehmers innerhalb eines Konzerns und die Schaffung von Beförderungsstellen, sagt Bernd Weller. Letztlich bleibt die Sozialauswahl immer eine Wertungsfrage. Das Fazit von Arbeitnehmeranwalt Fischer lautet: Auch wenn einige gesetzliche Änderungen in den vergangenen Jahren Erleichterungen brachten, ist man vor Gericht doch überwiegend von der Entscheidung des einzelnen Richters abhängig. Da ein effektiver Arbeitsplatzschutz fehlt, geht es deshalb eigentlich nur um Kündigungen mit oder ohne Abfindung. Streitpunkt Namensliste Der Gesetzgeber hat es 1996 und 2004 den Arbeitgebern leichter gemacht, Mitarbeitern betriebsbedingt zu kündigen. Eine wichtige Rolle spielt dabei die Namensliste: Wenn sich Arbeitgeber und Betriebsrat gemeinsam auf die Namen von Arbeitnehmern einigen, denen gekündigt werden soll, so wird vermutet, dass die Kündigung durch dringende betriebliche Erfordernisse bedingt ist. Die Sozialauswahl selbst kann dann vom Gericht nur auf grobe Fehlerhaftigkeit überprüft werden: Arbeitgeber und ihre Anwälte würden gerne auf eine Namensliste zurückgreifen. Aber Namenslisten scheitern sehr häufig aus ideologischen Gründen. Betriebsräte lehnen sie ab, weil sie meinen, damit dem Arbeitgeber die Hand zur Kündigung der Kollegen zu reichen, so Dietmar Heise. Oft gelingt es nicht, die Namensliste und die Auswahlkriterien nach den Vorstellungen des Arbeitgebers im Rahmen einer kollektiven Regelung festzulegen. Wenn dies in Einzelfällen gelungen ist, haben die Betriebsräte ihre Zugeständnisse von deutlich höheren Abfindungsregelungen abhängig gemacht, berichten die Teilnehmer. Arbeitsrechtler Fischer setzt dagegen: Wenn man als Arbeitgeber mit seinem Betriebsrat eine Namensliste zum Interessenausgleich vereinbaren will, kommt es vor allem darauf an, dem Betriebsrat zu vermitteln, dass die verbleibenden Arbeitnehmer die Zukunftsfähigkeit des Betriebs eher gewährleisten können, als wenn es zu gerichtlichen Auseinandersetzungen um die richtige Sozialauswahl und die Leistungsträger kommt. Arbeitgeber, die das glaubwürdig vermitteln, hätten sehr große Chancen, denn 6

6 Wenn der Gesetzgeber die Gesetzeslage nicht verbessert, kann durch Betriebsvereinbarungen bei der Leistungs- und Verhaltenskontrolle Sicherheit erzielt werden. Gerhard Schmalz, Rechtsanwalt, Schmalz Rechtsanwälte Arbeitgeber nutzen derzeit alle arbeitsrechtlichen Möglichkeiten, um Kapazitätsüberhänge auszugleichen. Michael Magotsch, Office Managing Partner, DLA Piper Betriebsräte wollen nicht unbedingt die Leistungsschwächsten halten, wenn sie im Sozialplan adäquat und sozial ausgewogen abgefunden würden. (K)eine Frage des Gesetzes Eine Welle der Entrüstung lösten in den vergangenen beiden Jahren umfassende Datenscreenings von Mitarbeitern aus, was das Thema Arbeitnehmerschutz ins Bewusstsein rückte. Als Begründung für das Screening von Arbeitnehmerdaten wurde die präventive Korruptionsbekämpfung ins Feld geführt, vor allem von US- Unternehmen, sagt Michael Magotsch, Office Managing Partner bei DLA Piper. Hierzulande gibt es bereits strenge datenschutzrechtliche Grenzen, die den gläsernen Mitarbeiter nicht befürchten lassen. Aber ein Arbeitnehmerdatenschutzgesetz könnte möglicherweise für zusätzliche Klarheit sorgen. Vorausgesetzt, dass die berechtigten Interessen von Arbeitnehmern an ihrem Persönlichkeitsschutz und von Arbeitgebern an wirksamer Korruptionsbekämpfung zu einem ausgewogenen Ausgleich gebracht werden. Arbeitnehmerdatenschutzgesetz ja oder nein? Darüber diskutierten die Arbeitsrechtler genauso kontrovers wie die Politiker. Bislang richten sich Juristen und Personaler nach den Regelungen des BSDG, des Grundgesetzes, des Telekommunikations- und Betriebsverfassungsgesetzes und der EU-Richtlinie zum Arbeiternehmerschutz. Laut Koalitionsvertrag soll es einen verstärkten Arbeiternehmerdatenschutz geben, innerhalb des Bundesdatenschutzgesetzes. Ich habe keine Hoffnung, dass neue Gesetze Rechtssicherheit schaffen. Sie sind selten eindeutig formuliert. Außerdem sollte bedacht werden, dass neue Regulierungen meist Handlungsspielräume für Arbeitgeber einschränken, bezweifelt Dietmar Heise. Außerdem sei ein neuer Arbeitnehmerdatenschutz für den Arbeitgeber zweischneidig: Einerseits treffen ihn immer mehr Pflichten, andererseits werde ihm verboten, Verstöße effektiv zu verfolgen und zu ahnden. Die Betriebsräte würden dies häufig noch verschärfen, indem sie verhindern, dass mit der EDV rechtswidriges Verhalten der Arbeitnehmer aufgedeckt oder geahndet werden kann. Dagegen plädiert Lunk für mehr Rechtssicherheit seitens des Gesetzgebers. Dabei spielt es keine Rolle, ob ein eigenes Arbeit- 7

7 Round Table nehmerdatenschutzgesetz geschaffen wird oder die bisherigen Regelungen des BDSG konkretisiert werden. Wir erleben ständig Beratungssituationen, in denen derzeit eindeutige, gesetzliche Regelungen fehlen. Wenn die Regierung die Gesetzeslage nicht verbessert, können Arbeitgeber im innerbetrieblichen Bereich der Leistungs- und Verhaltenskontrolle durch Betriebsvereinbarungen Sicherheit erzielen. Gerhard Schmalz sagt: Jede technische Einrichtung, die eine Leistungs- und Verhaltenskontrolle herbeiführt, löst Mitbestimmungsrechte des Betriebsrates aus. Arbeitgeber können aber im Rahmen der Betriebsvereinbarung die Einführung und Nutzung der technischen Einrichtung regeln und die jeweiligen Auswertungen vereinbaren insbesondere, wenn der Verdacht einer strafbaren Handlung vorliegt. Es gibt viele Stellschrauben, mit denen die Sozialauswahl beeinflusst werden kann. Auch können Leistungsträger aus der Sozialauswahl herausgenommen werden. Bernd Weller, Rechtsanwalt, Fachanwalt für Arbeitsrecht, Heuking Kühn Lüer Wojtek Engagierte Betriebsräte verwehren sich nicht grundsätzlich gegen eine Namensliste, sondern nehmen ihrerseits die Gestaltungsmöglichkeiten aktiv an. Volker Werxhausen, Rechtsanwalt, Fachanwalt für Arbeitsrecht, CBH Cornelius Bartenbach Haesemann & Partner Compliance: Ein Job für HR? Bei der Frage nach der Regelung strafbarer Handlungen ist das Thema Compliance nicht fern. Es steht für die Einhaltung von zahlreichen Bestimmungen, wie den Vorschriften des Kapitalmarkt-, Wirtschafts- und Kartellrechts sowie gesetzlichen Standards wie AGG, Sarbanes Oxley Act und anderen. Darüber hinaus umfasst Compliance interne Standards und Werte der Unternehmenskultur, wie beispielsweise das Verbot der Korruption. Die im Dax notierten Unternehmen, die auch die Regeln nach dem US-Recht einhalten müssen, haben meist entsprechende Vorbeuge- und Kontrollmechanismen installiert. Aber auch Mittelständler und kleine Unternehmen müssen nach dem Gesellschaftsrecht eine angemessene Sorgfaltspflicht nachweisen, verdrängen jedoch oft noch die Auswirkungen von Non-Compliance. Das größte Problem liegt bei der Implementierung von Compliance-Regelwerken nicht auf juristischer Ebene, sondern in der kulturellen und konzeptionellen Organisation. Es fehlt das Verständnis bei Betriebsrat und Mitarbeitern, gesetzliche Pflichten aus den USA in Deutschland einzuhalten, erläutert Bernd Weller. Er sieht das HR-Management vor einem dramatischen Problem der Gestaltung. Häufig müsse HR die Anweisungen der Muttergesellschaften im Ausland eins zu eins umsetzen. Sinnvoller ist es, die Thematik proaktiv anzufassen und zu klären, welche spezifischen Risiken bestehen und wie Compliance sinnvoll umgesetzt werden kann. Ein anderes Problem in der Praxis: Ein hoher Anteil an Regelungen unterliegt der betrieblichen Mitbestimmung. Es gibt auch die Möglichkeit, die einzelnen Regelungen innerhalb eines Code of Conduct zu strukturieren und Regeln zu bündeln, die nicht der Mitbestimmung des Betriebsrats unterliegen, so Volker Werxhausen. Die übrigen Regelungen könnten dann einem Mitbestimmungsverfahren mit dem Betriebsrat zugeführt und nach erfolgreichem Abschluss durch Betriebsvereinbarung eingeführt werden. Sicherheit für alle Seiten Insgesamt müssen Arbeitgeber die Akzeptanz der Mitarbeiter und des Betriebsrats für Compliance-Regelungen deutlich verbessern. Den Arbeitnehmern ist in der Regel ohne entsprechende Aufklärung nicht bewusst, dass Compliance für sie und das Unternehmen von maßgeblicher Bedeutung ist und auch bei den Mitarbeitern für Sicherheit sorgt, sagt Gerhard Schmalz. Ein Schritt auf diesem Weg wäre die breite Einbindung der Compliance-Beauftragten, die häufig in den Rechtsabteilungen angesiedelt sind. Zur erfolgreichen Erledigung ihrer Aufgaben sind sie auf die Kooperation anderer Unternehmensbereiche und gerade auch der HR-Abteilungen angewiesen. Die zwangsläufig größere Nähe zu den Arbeitnehmern machen diese aus meiner Sicht unverzichtbar, so Michael Magotsch. Werden heute Compliance-Regelwerke installiert, sind vorrangig Controller und Gesellschaftsrechtler damit befasst, bestätigt Ulrich Fischer. Erst ganz zum Schluss, wenn es um die ordnungsgemäße Einhaltung geht, werden die Arbeitsrechtler und das HR-Management eingebunden, kritisiert er. Compliance ist ein Thema für Menschen und nicht für Sachen. Die Mitarbeiter müssen die Regeln einhalten, deshalb müssen HR und Betriebsrat rechtzeitig eingebunden werden. Christiane Siemann, freie Journalistin, Düsseldorf 8

8 Vergütung Es gilt das geschriebene Wort Kosten sparen bei den Gehältern: Ein oft gehegter Gedanke vieler Personalabteilungen. Doch vor allem bei vereinbarten variablen Anteilen wie Boni ist es nicht ganz trivial, diese dem Mitarbeiter vorzuenthalten. D Schwierigkeiten bereiten hingegen die Fälle, in denen ein Bonus für die Erreichung individuell definierter persönlicher Ziele zugesagt wird, die nicht in unmittelbarer Beziehung zur gesamtwirtschaftlichen Situation des Unternehmens stehen. Als Beispiel kann auch hier eine jüngere Entscheidung des Arbeitsgerichts Frankfurt dienen. Einem hochrangigen Investmentbanker war eine Bleibeprämie unbedingt vertragie Zahlung von Boni und anderer Formen variabler Vergütung ist durch die Wirtschaftskrise in den Fokus der öffentlichen Aufmerksamkeit gerückt. Der Blick richtet sich dabei meist auf den Bankensektor, darüber hinaus wird die Vergütung von Managern ganz allgemein kritisch beleuchtet. In den Medien wird vielfach der Eindruck erweckt, dass der Wegfall oder zumindest die Kürzung von Bonuszahlungen bei Führungskräften in Zeiten der Krise als einzig richtige Reaktion rechtens und geboten sind. Auch wenn diese Sichtweise sehr populär und vielfach auch menschlich nachvollziehbar sein mag, juristisch ist sie in den meisten Fällen nicht haltbar. Während sich die öffentliche Diskussion zumeist ohne weitere Differenzierung um den Bonus dreht, sind juristisch in der Praxis eine Vielzahl von Varianten leistungs- und/oder zielbezogener variabler Vergütungssysteme zu prüfen und zu bewerten. So kann ein Bonus an Umsatz oder Gewinn des Unternehmens oder einzelner Organisationseinheiten anknüpfen, er kann in Abhängigkeit von der Entwicklung eines Kundenstamms oder konkreter Akquiseerfolge stehen oder von ganz individuell vereinbarten persönlichen Zielen abhängen. Die in den jeweiligen Regelungen verwendeten Begriffe sind entsprechend unscharf und vielfältig. So gibt es neben dem Bonus oder der Prämie auch Tantiemen, Sonderzahlungen, Stabilisierungszahlungen und mehr. Wie wird die Vereinbarung ausgelegt? Für alle Erscheinungsformen gilt, dass vor der Frage nach einem möglichen Eingriff in die variable Vergütung zunächst die Auslegung der jeweils getroffenen Vereinbarung oder der gegebenen Zusage steht. Nicht selten wird sich schon dabei eine Anknüpfung an wirtschaftliche Kennzahlen und den Erfolg des Unternehmens ergeben. Dann richtet sich das Ob und die Höhe einer Zahlung bereits nach der wirtschaftlichen Entwicklung des Unternehmens. Ein Bedarf zur Anpassung in der Krise besteht nicht. In anderen Fällen liegt die Höhe der variablen Vergütung ganz oder teilweise im billigen Ermessen des Unternehmens. Hier sind weite Gestaltungsspielräume gegeben, eine Orientierung an der wirtschaftlichen Ertragslage ist ohne Weiteres möglich. Exemplarisch steht ein aktueller Rechtsstreit vor dem Arbeitsgericht Frankfurt: Mehreren Mitarbeitern einer Bank waren hohe Bonuszahlungen, allerdings unter Vorbehalt, in Aussicht gestellt worden. Nach Bekanntwerden hoher Unternehmensverluste kam nur ein Bruchteil der ursprünglich angekündigten Summe zur Auszahlung. Die Klage der Mitarbeiter scheiterte, da es an einem vertraglichen Anspruch auf die Bonuszahlungen fehlte. Die Entscheidung des Unternehmens, in der Krise geringere Boni auszuschütten, war angesichts der vorbehaltenen Gestaltungsfreiheit nach Meinung des Arbeitsgerichts nicht zu beanstanden. Pacta sunt servanda 10

9 lich zugesagt worden. Das Unternehmen weigerte sich, die Prämie zu zahlen, und berief sich auf die wirtschaftliche Schieflage des Unternehmens. Das Gericht bestätigte den Anspruch des Bankers auf ungekürzte Prämienzahlung, weil die Vereinbarung als echte Bleibeprämie von Beginn an nicht in Zusammenhang mit der wirtschaftlichen Lage des Unternehmens stand, sodass diese später auch keinen Einfluss auf Grund und Höhe der Prämiengewährung haben konnte. Diese Entscheidung verdeutlicht den zentralen Grundsatz des Vertragrechts: Verträge sind einzuhalten. Auf dieser Grundlage beruht das gesamte (Arbeits-)Vertragsrecht. Jede Partei trägt bei Abschluss eines Vertrages das Risiko, sich verkalkuliert zu haben. Realisiert sich dieses Risiko später, kann es nicht auf den Vertragspartner abgewälzt werden. Eine Durchbrechung dieses Grundsatzes kommt nur unter ganz eingeschränkten Voraussetzungen in Betracht. Ausnahme: Störung der Geschäftsgrundlage Eine beschränkte Handhabe zur Anpassung eines Vertrags kann das Rechtsinstitut der sogenannten Störung der Geschäftsgrundlage bieten. Dieses Instrument wurde von der Rechtsprechung in der Zeit nach dem 1. Weltkrieg entwickelt. Aufgrund der historischen Umstände von Weltwirtschaftskrise und Nachkriegswirren sah das Reichsgericht die Notwendigkeit, in besonderen Ausnahmefällen gravierende Störungen des ursprünglichen vertraglichen Gleichgewichts (die Juristen sprechen vom vertraglichen Äquivalenzinteresse) zu reparieren. Es entwickelte einen Anspruch auf Vertragsanpassung und in schweren Fällen sogar das Recht, sich vom Vertrag ganz zu lösen. Seit 2002 ist dieses Instrument der Störung der Geschäftsgrundlage in 313 BGB ausdrücklich gesetzlich normiert. Geschäftsgrundlage in diesem Sinn sind die Umstände, die beide Parteien (es reicht nicht, dass eine Partei bestimmte Erwartungen hegt) erkennbar zur Grundlage ihres Vertragsabschlusses gemacht haben. Wenn nun nicht vorhergesehene Umstände diese Grundlage gravierend verändern, kann für eine Partei ein weiteres Festhalten am Vertrag in seiner bisherigen Form unzumutbar werden. Voraussetzung dafür ist, dass die eintretende Veränderung weder vorhersehbar war, noch der Risikosphäre einer der Parteien zugewiesen ist. Anerkannt sind beispielsweise unvorhersehbare Störungen im Verhältnis der Wertigkeit von Leistung und Gegenleistung, Leistungshindernisse oder Störungen, die verhindern, dass der vertragliche Zweck überhaupt erreicht werden kann. Die Verschlechterung der wirtschaftlichen Lage eines Unternehmens kann danach regelmäßig nicht als Störung der Geschäftsgrundlage angesehen werden. Für das Arbeitsrecht wird das Risiko einer unternehmerischen Tätigkeit am Markt ausschließlich dem Arbeitgeber zugeordnet (klassisches Arbeitgeberrisiko). Eine wirtschaftliche Krisensituation ist ein immanentes und damit auch vorhersehbares Risiko unternehmerischer Betätigung. Dieses Risiko kann ohne ausdrückliche Vereinbarung nicht nachträglich auf den Arbeitnehmer abgewälzt werden. Für diese grundsätzliche Bewertung spielt es auch keine Rolle, welche Stellung der Arbeitnehmer im Unternehmen bekleidet und wie hoch seine Vergütung ist. Ausnahme: Änderungskündigung Stattdessen greift die arbeitsrechtliche Praxis im Einzelfall auf die Änderungskündigung zurück. Eine solche richtet sich auf die Änderung von Arbeitsbedingungen, die der Arbeitnehmer billigerweise hinnehmen muss. Dazu unterbreitet der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer ein Angebot über geänderte Vertragsbedingungen und verbindet dies mit einer Kündigung für den Fall, dass der Arbeitnehmer das Angebot ablehnt. Anders als bei einer Vertragsanpassung, die mit dem Instrument der Störung der Geschäftsgrundlage aufgezwungen wird, hat der Arbeitnehmer bei der Änderungskündigung immer die Möglichkeit, zu wählen. Er kann die Änderung akzeptieren oder das Vertragsverhältnis beenden. Besteht die vom Arbeitgeber angebotene Vertragsänderung allein in einer Absenkung der bisherigen Vergütung (zum Beispiel der variablen Vergütung), gelten nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts strenge Maßstäbe für die Wirksamkeit der Kündigung. Der Arbeitgeber greift nachhaltig in das arbeitsvertraglich vereinbarte Verhältnis von Leistung und Gegenleistung ein. Dies ist nur durch entsprechend dringende betriebliche Gründe zu rechtfertigen. Solche Gründe können darin liegen, dass eine unveränderte Personalkostenstruktur absehbar dazu führt, dass die Belegschaft in erheblichem Umfang reduziert oder der Betrieb geschlossen werden muss. Das Bundesarbeitsgericht verlangt im Regelfall einen umfassenden Sanierungsplan des Arbeitgebers, der aufzeigt, dass trotz aller Kosteneinsparungsmöglichkeiten die Änderungskündigung zur Entgeltabsenkung als Sanierungsbeitrag zusätzlich notwendig ist. Die Änderungskündigung ist damit außerhalb einer existenzgefährdenden Krise des Unternehmens kein taugliches Mittel, Personalkosten einzusparen. Damit folgt die Rechtsprechung den dargestellten Grundsätzen der Vertragstreue, die es nur 11

10 Vergütung im Ausnahmefall zulassen, Risiken des Arbeitgebers auf den Arbeitnehmer abzuwälzen. Ausnahme: Finanzsektor? Nachdem die allgemeinen Instrumente des Vertragsrechts ersichtlich nicht dafür bestimmt sind, außerhalb der dargestellten Ausnahmesituation in das vertragliche Entgeltgefüge einzugreifen, soll nach verbreiteter Ansicht jedenfalls für den Finanzsektor etwas anderes gelten. Im Fokus stehen dabei die Unternehmen, die vom staatlichen Rettungsfonds profitieren. Tatsächlich ist unter dem sperrigen Begriff des Finanzmarktstabilisierungsgesetzes eine Neuregelung in Kraft getreten, die in der zugehörigen Verordnung auch Vorschriften zur Anpassung von Vergütungssystemen solcher Unternehmen enthält. Bei genauerem Hinsehen erweisen sich diese Regelungen aber als wenig tauglich. In Gesetz und Verordnung werden zwar Soll-Kriterien eines Vergütungssystems umschrieben, besondere Eingriffsbefugnisse in bestehende Systeme jedoch nicht definiert. Der Gesetzgeber hat sich also trotz der außergewöhnlichen Situation, in der sich diese Unternehmen befinden auch hier bewusst für die Beibehaltung der dargestellten allgemeinen Grundsätze des Zivilrechts entschieden. Möglichkeiten der Gestaltung Für ein Unternehmen ergibt sich nach alledem die zwingende Folgerung, rechtzeitig Vorsorge zu treffen, um sich Einfluss auf die Höhe der variablen Vergütung in wirtschaftlichen Krisen zu sichern. Eine nachträgliche Intervention kann unter den gegebenen Voraussetzungen nur sehr begrenzt wirken. Geeignete Handlungsinstrumente müssen vielmehr von vornherein auf der vertraglichen Ebene ansetzen und dem Unternehmen Spielräume eröffnen, die es in der Krise nutzen kann. Dabei gibt es keine allgemeine Patentlösung. Das Recht bietet aber vielfältige Möglichkeiten, für die jeweils verfolgten Zwecke angemessene Regelungen zu finden. Denkbar ist, die Bonussysteme inhaltlich offen und rechtlich unverbindlich zu gestalten und dem Unternehmen auf diese Weise weitgehende Gestaltungsfreiheit einzuräumen. Dies bietet maximale Sicherheit für das Unternehmen. Für die Mitarbeiter bleibt allerdings ungewiss, ob es einen Bonus gibt und wie hoch dieser ausfällt. Die wohlüberlegte Koppelung von Bonuszusagen an wirtschaftliche Kennzahlen des Unternehmens stellt demgegenüber sicher, dass Boni auch nur im Erfolgsfalle gezahlt werden müssen. Dabei können auch persönliche Zielvorgaben einfließen, solange das Ob und die Höhe der Zahlung durch die Erreichung wirtschaftlicher Mindestkennziffern entsprechend abgesichert werden. Eine Alternative kann eine sehr detaillierte Vereinbarung über die individuelle variable Vergütung darstellen, die von einem Widerrufsvorbehalt flankiert wird. Während die Vereinbarung eines Widerrufsvorbehalts einerseits dem Bedürfnis des Arbeitgebers entgegenkommt, in der Krise auch bei den Personalkosten gegensteuern zu können, bietet die Vereinbarung dem Mitarbeiter andererseits für den Regelfall Planungssicherheit. Nicht vollständig abwälzbar Als eine Abweichung von dem allgemeinen Grundsatz Pacta sunt servanda unterliegen Widerrufsklauseln, die vom Arbeitgeber vorgegeben sind, einer strengen gerichtlichen Inhaltskontrolle. Ein Interesse des Arbeitgebers, wegen der Ungewissheit der wirtschaftlichen Entwicklung bestimmte Leistungen von vorneherein flexibel auszugestalten, wird zwar anerkannt. Durch den Vorbehalt darf aber das Wirtschaftsrisiko des Unternehmers nicht vollständig auf den Arbeitnehmer verlagert werden. Die Vereinbarung eines Widerrufsvorbehalts ist zulässig, wenn der widerrufliche Teil des Gesamtverdienstes unter 25 Prozent liegt. Außerdem verlangt das Bundesarbeitsgericht eine möglichst konkrete Regelung des Grads der wirtschaftlichen Störung in der Klausel (beispielsweise: wirtschaftliche Notlage des Unternehmens, negatives Ergebnis der Betriebsabteilung, nicht ausreichender Gewinn, Rückgang oder Nichterreichen der erwarteten wirtschaftlichen Entwicklung). Ein anderer Weg ist die Vereinbarung einer Betriebsvereinbarung über die variable Vergütung der (nicht leitenden) Mitarbeiter. Hier bestimmt das Unternehmen die Gesamtdotation frei, die Verteilung obliegt dann Arbeitgeber und Betriebsrat gemeinsam. Anpassungen in der Krise können durch Kündigung der Betriebsvereinbarung und gänzlichen Wegfall für die Zukunft oder anschließende Neuverhandlung auf Basis einer neuen Festlegung des Dotierungsrahmens umgesetzt werden. Krise allein reicht nicht Entgegen verbreiteter Meinung ist die Anpassung variabler Vergütung nicht allein aus einer Krisensituation des Unternehmens zu rechtfertigen. Nur wenn die bestehenden Vereinbarungen aus sich heraus Spielräume eröffnen, ist eine Anpassung möglich. Soweit die Bonuszahlung aber vertraglich festgelegt ist, gilt das Vereinbarte und zwar unabhängig davon, ob ein dreistelliger oder aber ein sechsstelliger Bonus infrage steht. Die Grundsätze des Vertragsrechts erlauben dem Unternehmen erst in einer bestandsgefährdenden Krisensituation, die Vergütung im Wege der Änderungskündigung und auch das nur für die Zukunft anzupassen. Entscheidende Bedeutung kommt nach alledem einer vorausschauenden Vertragsgestaltung zu. Nur hier können die Grundlagen dafür gelegt werden, auch in der Krise handlungsfähig zu bleiben. Angesichts vielfältiger Gestaltungsmöglichkeiten und hoher Anforderungen der Rechtsprechung an Transparenz und inhaltliche Angemessenheit empfiehlt es sich, dazu fachlichen Rat einzuholen. Autorin Dr. Susanne Clemenz, Rechtsanwältin und Fachanwältin für Arbeitsrecht, Tschöpe Schipp Clemenz, Gütersloh, 12

11 Krise und HR Sich rüsten für die Zeit danach In der Krise sind im Personalwesen keine Schönwetterkapitäne gefragt. HR-Manager müssen sich um die dringenden betrieblichen Probleme kümmern. Häufig braucht es die Hilfe von Arbeitsrechtlern. A uch wenn gerade ein gemeinsames neues Logo vorgestellt wurde, unter dem die frisch fusionierten Bankhäuser Commerzbank und Dresdner Bank nun firmieren, ist der Zusammenschluss noch lange nicht abgeschlossen. Rainer Dahms, Leiter Policies und Guidelines in der Personalabteilung der Commerzbank in Frankfurt am Main, muss deshalb derzeit Vollgas geben. Natürlich ist die Fusion bei uns zurzeit ein großes Thema für HR, sagt er. Aus zwei Belegschaften wird derzeit in Frankfurt eine. Nicht nur in der Firmenzentrale werden die Abteilungen aus zwei Häusern in einer neuen Organisation zusammengeführt. Auch in den Filialen in ganz Deutschland werden Teams umgebaut und neu kombiniert. Zugleich müssen Vergütungs- und Arbeitszeitregelungen harmonisiert werden. In nur fünf Monaten füllten Dahms und seine Kollegen mit den Betriebsräten zwei Leitzordner mit wichtigen Verträgen. Einer davon ist der Sozialplan. Darin geht es etwa um Regelungen zu Abfindungen und Altersteilzeit, die einen möglichst sozialverträglichen Abbau von Stellen sicherstellen sollen. Im Laufe der Zeit werden im Rahmen der Fusion voraussichtlich weltweit 9000 Vollzeitstellen abgebaut, davon 6500 in Deutschland. Im Interessenausgleich wurde festgelegt, wie die Frankfurter Bank neu aufgestellt wird. Außerdem wird beschrieben, in welcher Weise die dritte und vierte Führungsebene des fusionierten Instituts besetzt werden sollen. Großprojekt mit vielen Herausforderungen Bei diesen Projekten nahm die Commerzbank auch externe Arbeitsrechtler zur Hilfe. In der Regel erledigen wir die Dinge mit Bordmitteln, sagt Dahms. Wir haben her- vorragende Arbeitsrechtler in unserer Abteilung und in der Rechtsabteilung. Aber eine so große Fusion ist eben nicht alltäglich, deswegen haben wir uns externe Unterstützung geholt. Derzeit arbeitet das Projektteam daran, die Vereinbarungen aus dem Interessenausgleich praktisch umzusetzen. Dabei geht es darum, wie die Besetzungsprozesse für die Stellen in der neuen, einheitlichen Organisationsstruktur vonstatten gehen, wie die Bank also letztlich zusammenwächst. Während die erste und zweite Führungsebene bereits im vorigen Jahr benannt wurden, werden nun auch die dritte und die vierte Führungsriege in der Zentrale benannt Mitarbeiter sind damit der neuen Struktur zugeordnet und rund 1000 Führungskräfte sind besetzt worden, sagt Dahms. Die Fusion in der Zentrale ist damit organisatorisch umgesetzt. In der Fläche hat die Bank aber noch Arbeit vor sich. Bevor die Teams in den 1200 Filialen endgültig zusammengestellt und Filialleitungen ernannt werden, muss die Commerzbank eine gemeinsame Betriebsratswahl stemmen. Aus den beiden Betriebsratsorganisationen eine zu machen, ist ein komplexer Vorgang, weil die Strukturen dieser Organsationen sehr unterschiedlich sind, sagt Dahms. Erst wenn der neue Betriebsrat gewählt wurde, beginnen die Versetzungen in den Filialen in einer durch einen abzuschließenden Haustarif geregelten neuen Struktur. Bis dahin wird auch das Vergütungssystem der beiden Banken harmonisiert sein. Die tariflichen Regelungen sind klar definiert, aber bei den außertariflichen Leistungen haben wir noch unterschiedliche Strukturen, so der Personalchef. So zahlte die Dresdner Bank etwa bisher 14 Gehälter, aber keinen Grundbonus, während die Commerzbank 14

12 auf zwölf Monatssaläre und einen variablen Grundanteil setzt. Wie das neue Vergütungssystem aussieht, ist intern mit den Arbeitnehmervertretern bereits ausgehandelt. Hilfe bei Fördergeldern Dass Fusionsfolgen und Vergütungsfragen Arbeitsrechtsexperten mitten in der Finanz- und Wirtschaftskrise in Atem halten, ist aber die Ausnahme. Vor allem Themen wie Kurzarbeit, Entlassungen und interne Qualifikationsmaßnahmen beschäftigen derzeit die Personalentscheider. Randnotizen sind dagegen etwa die Neuregelungen im Arbeitnehmerdatenschutz oder Compliance-Fragen. Detlef Gagg, Leiter des Bereichs Arbeitsbeziehungen und Personalgrundsatzfragen bei ZF Friedrichshafen, setzt sich derzeit vor allem mit den Bestimmungen zur Kurzarbeit auseinander. Im Laufe eines Jahres ist die Nachfrage nach Lastkraftwagen, für die sein Arbeitgeber Komponenten herstellt, um etwa die Hälfte eingebrochen. Besonders interessant sind für ihn die Sonderregelungen zu Kurzarbeitergeld, Qualifizierung und Arbeitslosengeld, wie sie im 421t des Sozialgesetzbuchs definiert sind. Bei ZF Friedrichshafen setzt man auf Schulungen, um den Leerlauf während der im Februar 2009 gestarteten Kurzarbeit zu minimieren. Diese Bildungsinitiativen verursachen einen erheblichen administrativen Aufwand, weil sie mit der Bundesagentur für Arbeit abgestimmt werden müssen, wenn diese einen Teil der Qualifizierungskosten übernehmen soll. Zusammen mit den internen Arbeitsrechtlern hat Gagg ausgearbeitet, wie die Anträge auf diese Förderung an die Bundesagentur formuliert und begründet werden müssen, damit die Unterstützung fließt. Die Förderung für Referenten und Lehrgangskosten durch die Bundesagentur zu bekommen, ist für uns enorm attraktiv, sagt der Personalchef. In der Hochkonjunktur in den Jahren 2007 und 2008 kam das Thema Qualifikation oft zu kurz. Jetzt können wir es angehen, und das in einem Wir haben hervorragende Arbeitsrechtler. Aber eine so große Fusion ist eben nicht alltäglich, deswegen haben wir uns externe Unterstützung geholt. Rainer Dahms, Leiter Policies und Guidelines, Commerzbank Umfeld, das für uns kostenseitig absolut vorteilhaft ist. Lediglich 23 Prozent des Bruttogehalts müssen die Firmen als Remanenzkosten ab dem siebten Kurzarbeitsmonat tragen. Mit dem Betriebsrat hat Gagg ausgehandelt, dass es eine Anwesenheitspflicht für die SAP-Schulungen und die übrigen Qualifizierungsmaßnahmen gibt. Bis Ende 2010 wollen wir mit insgesamt 7000 Mitarbeitern Schulungstage durchziehen, sagt er. Gesund schrumpfen Die Übernahme seiner neuen Aufgabe hätte für Klaus Hofer kaum schwieriger sein können. Seit dem 1. Dezember 2008 ist der 52-jährige Jurist Personalchef der Heidelberg-Gruppe. Er übernahm sein Amt fast zeitgleich mit dem Ausbruch der Finanz- und Wirtschaftskrise, in deren Folge sich der Auftragsbestand des Druckmaschinenproduzenten halbiert hat. Im laufenden Geschäftsjahr sollen nun in Heidelberg die Kosten im Vergleich zum Vorjahr um mehr als 250 Millionen Euro reduziert werden. Vor allem die Personalausgaben sind dafür eine Stellschraube. Weltweit sollen bis zum Geschäftsjahr 2010/2011 bis zu 5000 der derzeit Stellen wegfallen. Hofer ist kein Manager, der sich in so einer Zeit duckt. Gerade in schwierigen Zeiten sind keine Schönwetterkapitäne, sondern erfahrene Personalmanager gefragt, die zeigen können, welchen Bei- trag sie für ihr Unternehmen zu leisten vermögen, sagt er. Im Zuge unserer Restrukturierung sind wir gezwungen, uns von zahlreichen Mitarbeitern zu trennen, um die Zukunft der Heidelberg- Gruppe zu sichern. Zu dem bisher größten Personalabbau in der Unternehmensgeschichte gibt es aufgrund der bestehenden Überkapazitäten im Druckmaschinenmarkt keine Alternative. Bei den Verhandlungen mit dem Betriebsrat und der IG Metall ist es jedoch gelungen, vernünftige Lösungen für die an den deutschen Standorten betroffenen Mitarbeiter zu finden. Dazu gehört ein ausgewogener Sozialplan mit entsprechenden Abfindungen sowie das Angebot an alle ausscheidenden Mitarbeiter, für die Dauer von zwölf Monaten in eine Transfergesellschaft zu wechseln, berichtet Hofer. Mehr als 95 Prozent der Mitarbeiter haben sich für den Abschluss von Aufhebungsverträgen entschieden. Akzeptierter Verzicht Doch auch die verbleibende Belegschaft musste Opfer bringen. Wir haben mit Instrumenten wie der Kurzarbeit, flexiblen Arbeitszeitmodellen sowie Einsparungen bei tariflichen Sonderzahlungen und übertariflichen Leistungen alle Möglichkeiten genutzt, um möglichst viele Mitarbeiter an Bord zu halten ohne die erforderlichen Einsparziele zu verfehlen, sagt Hofer. Schließlich benötigen wir Gerade in schwierigen Zeiten sind keine Schönwetterkapitäne, sondern erfahrene Personalmanager gefragt, die zeigen können, welchen Beitrag sie für ihr Unternehmen zu leisten vermögen. Klaus Hofer, Personalchef, Heidelberg-Gruppe 15

13 Krise und HR Wir erleben momentan die Nachwirkungen der Kurzarbeit als sehr arbeitsintensiv. So ist der administrative Aufwand bei der Betreuung der Fachabteilungen, der Pflege der Anwesenheitslisten und der Klärung von Mitarbeiterfragen enorm hoch. 16 Jürgen Zürlein, Personalleiter, Webasto kompetente Mitarbeiter, wenn wir die Talsohle durchschritten haben und die Konjunktur in der Print-Medien-Industrie wieder anzieht. In diesem Jahr verzichten die Mitarbeiter etwa auf das Weihnachtsgeld und erhalten stattdessen eine Einmalzahlung von 900 Euro. Im kommenden Jahr verzichtet die Belegschaft auf das Urlaubs- und Weihnachtsgeld, wobei das Unternehmen jedem Mitarbeiter anstelle der vorgenannten tariflichen Sonderzahlungen pauschal 1050 Euro zahlt, erklärt Hofer. Der mit dem Betriebsrat und der IG Metall vereinbarte Verzicht auf die tarifvertraglichen Sonderzahlungen beinhaltet somit eine soziale Staffelung. Diejenigen, die über ein höheres Einkommen verfügen, verzichten stärker als die Mitarbeiter aus dem mittleren oder niedrigen Lohnsegment. Diese Komponente war für beide Verhandlungsparteien von besonderer Bedeutung. Auch das Top-Management und die Führungskräfte bringen durch einen Tantiemeverzicht Opfer. Vor allem eine Regelung zur Flexibilisierung der Arbeitszeit hat Heidelberg neuen Spielraum verschafft. Wir haben die bestehende Vereinbarung zur 37,5-Stunden-Woche durch eine neue Regelung ersetzt, die es uns im Rahmen der tarifvertraglichen Arbeitszeit ermöglicht, innerhalb eines Zeitkorridors bis zu 40 Wochenstunden ohne die entsprechenden Mehrarbeitszuschläge abzurufen. Zusätzlich verpflichten sich die Mitarbeiter, unentgeltlich Mehrarbeit zu leisten, sobald der Auftragseingang wieder anzieht. Dazu werden im kommenden Jahr entsprechende Soll-Arbeitszeitkonten eingerichtet. Das Unternehmen kann so sowohl in der Produktion als auch in den administrativen Funktionen flexibel reagieren. Das ist ein erheblicher Wettbewerbsvorteil gerade wenn es wieder aufwärts geht und es mehr zu tun gibt, skizziert Hofer das Modell. Mit Weiterbildung Zeichen setzen Die Konzeption eines flexiblen Beschäftigungsmodells wäre ein klassisches Thema für externe Berater gewesen. Hofer zog es jedoch vor, es gemeinsam mit dem Betriebsrat und der IG Metall in mehreren Verhandlungsrunden zu entwickeln. Beide Seiten sind mit den spezifischen Besonderheiten des Unternehmens vertraut und schon im eigenen Interesse bestrebt, sachgerechte Lösungen zu finden, beschreibt Hofer die Vorteile dieser Vorgehensweise. Außerdem schade es nie, selbst nachzudenken, bevor man externe Berater hinzuzieht. Mit eigenen Ressourcen werden auch die umfangreichen Weiterbildungsprogramme gestemmt, die man bei Heidelberg ins Leben gerufen hat, um die Kurzarbeit für Qualifizierungsmaßnahmen zu nutzen. Aufgrund der Einführung der Kurzarbeit Ende vergangenen Jahres, den damit verbundenen Einkommenseinbußen sowie den seinerzeit noch bevorstehenden Personalanpassungsmaßnahmen waren unsere Mitarbeiter verständlicherweise verunsichert und zum Teil demotiviert. Mit unserer Qualifizierungsoffensive signalisieren wir, dass wir trotz der Krise bewusst in die Weiterbildung unserer Leute investieren, sagt Hofer. Dabei möchte er die zahlreichen Fortbildungen indes nicht nur als Motivationsinstrument verstanden wissen. Gerade jetzt kommt es darauf an, die Voraussetzungen dafür zu schaffen, beim kommenden Aufschwung durchstarten zu können. Kompetente und hochqualifizierte Mitarbeiter sind die Basis, um unsere Technologie- und Marktführerschaft weiter auszubauen. Neben Fach-, Methodenund IT-Trainings umfasst das Angebot für die gesamte Belegschaft auch Kurse in Management und Führung sowie die Vermittlung von Strategiekompetenzen. Hoher Aufwand als Folge Auch bei Webasto vom Great Place to Work-Institut als einer von Deutschlands besten Arbeitgebern 2009 gekürt steht die Personalarbeit momentan im Zeichen der Krise. Doch die Kurzarbeit ist nicht mehr Thema Nummer eins, sondern ihre Folgen. Wir erleben momentan die Nachwirkungen der Kurzarbeit als sehr arbeitsintensiv, sagt Jürgen Zürlein, Personalleiter des Standorts Stockdorf. So ist der administrative Aufwand bei der Betreuung der Fachabteilungen, der Pflege der Anwesenheitslisten und der Klärung von Mitarbeiterfragen enorm hoch. Dabei geht es aber weniger um arbeitsrechtliche Aspekte als vielmehr um die notwendige Kommunikation. Anfang 2009 hatte der Hersteller von Dachsystemen und Standheizungen ebenfalls zu diesem Instrument gegriffen. Inzwischen wurde die Kurzarbeit an den Zentralstandorten in Stockdorf und Gilching wieder ausgesetzt. Sollte sich die Unternehmenssituation verschlechtern, könnte Webasto aber dieses Instrument in Abstimmung mit dem Betriebsrat wieder einsetzen. Darüber hinaus hatten die Personaler bei Webasto Ideen entwickelt, wie man das Thema Kostensenkung HR-seitig angehen kann etwa die Stundung von Gehaltsbestandteilen, die die Mitarbeiter befristet dem Unternehmen überlassen. Dabei handelt es sich zum Beispiel um Urlaubsgeld, Prämien oder Gewinnbeteiligungen, erklärt Zürlein. Durch diese Maßnahme können wir den Cash Flow des Unternehmens mit für die Mitarbeiter verträglichen Aktionen positiv beeinflussen. Lars Reppesgaard, freier Journalist, Hamburg

14 Arbeitskämpfe Der akzeptierte Mob Das Bundesarbeitsgericht hat entschieden, dass spontane Zusammenkünfte als ergänzende Maßnahmen zum Arbeitskampf grundsätzlich der durch das Grundgesetz geschützten Koalitionsfreiheit unterfallen. O b auf Sylt oder beim Einzelhändler um die Ecke die als Flash Mobs bezeichneten Blitzaufläufe von Menschen auf öffentlichen oder halböffentlichen Plätzen beschränken sich nicht mehr auf politische oder künstlerische Aktivitäten, sondern haben Einzug in deutsche Gerichtssäle gehalten. In dem Fall, der das Bundesarbeitsgericht beschäftigte, hatte sich Ver.di die neuen Kommunikationsmöglichkeiten zunutze gemacht und via Internet um Teilnahme an Flash Mob-Aktivitäten geworben. Interessierte Flash Mobber konnten ihre Handy-Nummer übermitteln und wurden dann per SMS zu einer bestreikten Rewe-Filiale bestellt. Dort hatten 40 bis 50 Personen für etwa eine dreiviertel Stunde teils Pfennigartikel gekauft oder randvoll gefüllte Einkaufswagen mit dem Hinweis auf vergessenes Geld an der Kasse stehen gelassen und so Belegschaft und Kunden gestört. Die übrigen Teilnehmer klatschten Beifall oder gaben durch laute Zurufe ihr Gefallen kund. Hiergegen wehrte sich der zuständige Arbeitgeberverband, in allen drei Instanzen jedoch erfolglos. Legitimationsbasis Grundgesetz Mit dem Arbeitsgericht Berlin und dem Landesarbeitsgericht (LAG) Berlin-Brandenburg bestätigte der 1. Senat des Bundesarbeitsgerichts (BAG) in seiner Entscheidung vom 22. September 2009 diese Maßnahme als zulässiges Arbeitskampfmittel (Az.: 1 AZR 972/08). In der bislang lediglich als Pressemitteilung vorliegenden Begründung der Entscheidung geht das BAG zunächst darauf ein, dass mit einer derartigen Flash Mob-Aktion zwar in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb eingegriffen würde. Allerdings könne ein solcher Eingriff aus Gründen des Arbeitskampfes gerechtfertigt sein. Gewerkschaftliche Maßnahmen, die zur Durchsetzung tariflicher Ziele auf eine Störung betrieblicher Abläufe gerichtet seien, unterfielen der durch Artikel 9 Abs. 3 Grundgesetz gewährleisteten Betätigungsfreiheit der Gewerkschaften. Zu dieser gehöre auch die Wahl der Arbeitskampfmittel. Deren Zulässigkeit richte sich nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, die hier gegeben sei. Auch wenn dem BAG der Vorwurf gemacht wird, die bisherigen Grenzziehungen zugunsten eines diffusen Verhältnismäßigkeitsmaßstabes aufzulösen, setzt es doch lediglich die in diesem Bereich ergangenen Urteile des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG) um. Denn nach ständiger Rechtsprechung des BVerfG ist der Schutzbereich des Artikel 9 Abs. 3 Grundgesetz nicht nur auf einen Kernbereich koalitionsmäßiger Betätigung beschränkt, der für die 18

15 Sicherung des Bestandes der Koalitionen unerlässlich ist. Er erstreckt sich vielmehr auf alle koalitionsspezifischen Verhaltensweisen, das heißt auf Betätigungen, die dem Zweck dienen, die Arbeitsund Wirtschaftsbedingungen zu wahren und zu fördern. Dabei ist die Wahl der Mittel, die die Koalitionen für die Erfüllung ihrer Aufgaben für geeignet erachten, grundsätzlich ihnen überlassen. Dementsprechend ist nicht nur der Streik grundrechtlich geschützt, sondern auch Maßnahmen, die den Streik ergänzen oder unterstützen. Hierbei ist es nach der Rechtsprechung des BAG zum Unterstützungsstreik auch möglich, sich der Mithilfe Dritter zu bedienen, um eigene Tarifinteressen durchzusetzen. Damit ist den Koalitionen ganz bewusst ein weites Feld der Einschätzungshoheit überantwortet worden. Als Grenze der so geschaffenen weiten Betätigungsfreiheit bleibt der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Praktische Probleme Wenn als Grenze der Kampfmittelfreiheit in jedem Einzelfall der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit bleibt, ist es für den Rechtsanwender von entscheidender Bedeutung, was sich hinter diesem unbestimmten Rechtsbegriff verbirgt. Nach ständiger Rechtsprechung muss eine Maßnahme, um verhältnismäßig und damit rechtmäßig zu sein, drei Kriterien erfüllen: Das Kampfmittel muss geeignet, erforderlich und angemessen sein. Geeignet ist ein Kampfmittel bereits, wenn durch seinen Einsatz die Durchsetzung des Kampfziels gefördert werden kann. Erforderlichkeit liegt vor, wenn mildere Mittel nicht zur Verfügung stehen, um das angestrebte Ziel zu erreichen. Da das BVerfG den Koalitionen für beide Kriterien eine sogenannte Einschätzungsprärogative einräumt, Gewerkschaften und Arbeitgeberverbände also selbst beurteilen dürfen, ob ein Mittel geeignet und erforderlich ist, sind Verstöße gegen diese Kriterien allenfalls bei Rechtsmissbrauch denkbar. Das könnte beispielsweise der Fall sein, wenn der Gegner offenkundig bereit ist, die Forderungen zu erfüllen oder das Arbeitskampfmittel eine reine Machtdemonstration und nicht auf den Abschluss von Tarifverträgen gerichtet ist. Dies ist denkbar bei branchenmäßig oder räumlich weit entfernten Unternehmen in Fällen sogenannter Unterstützungsstreiks. Allein das Kriterium der Angemessenheit unterliegt nicht der Einschätzungsprärogative der Koalitionen, sondern stellt eine rein rechtliche Abwägung dar. Vor diesem Hintergrund wird erkennbar, dass sich wie in der jetzigen Flash Mob-Entscheidung auch in Zukunft die Rechtmäßigkeit auf die Frage der Angemessenheit des Arbeitskampfmittels zuspitzen wird. Angemessen oder nicht? Ob eine Arbeitskampfmaßnahme angemessen ist oder nicht, stellt allerdings Gerichte und insbesondere die betroffenen Rechtsanwender vor erhebliche Probleme, denn bislang existieren keine konkretisierenden Vorgaben. Das BAG spricht hier teilweise vom Fairnessgebot, das unter anderem Maßnahmen unterbindet, die eine Existenzvernichtung der Gegenseite zum Inhalt haben. Auch in Fällen sogenannter existenzieller Drittbetroffenheit, wie im Lokführerstreik 2007, ist die Angemessenheit nicht mehr gegeben, wenn nicht ein Mindestmaß an Versorgung Dritter sichergestellt ist. Die Frage der Angemessenheit wird in Fällen des Flash Mobbings besonders problematisch. Im Gegensatz zum klassischen Streik, aber auch zum Unterstützungsstreik, sind mit den Parteien nicht verbundene Aktive beteiligt, deren Motivation und Reaktion weder vorhersehbar noch vollständig kontrollierbar sind. In seiner Entscheidung zum Flash Mobbing weist das BAG zwar zu Recht darauf hin, dass die Arbeitgeber zur Herstellung der Arbeitskampfparität von ihrem Hausrecht Gebrauch machen und gegebenenfalls auch eine kurzfristige Betriebsschließung vornehmen können, sodass die Angemessenheit letztlich von den zur Verfügung stehenden Rechten der Arbeitgeber abhängt. Flash Mobbing- Aktionen, denen nicht durch derartige Rechte entgegengetreten werden kann, laufen aber Gefahr, unangemessen und damit rechtswidrig zu sein. Beispielsweise wenn sie Persönlichkeitsrechte von Mitarbeitern oder Kunden durch Beleidigungen verletzen oder Freiheitsrechte Betroffener durch Zugangs- oder Ausgangsbeeinträchtigungen einschränken. Sind diese Rechte mehr als nur geringfügig berührt oder führen die Beeinträchtigungen zu einer Betriebsblockade, ist der Flash Mob als unangemessene Arbeitskampfmaßnahme rechtswidrig. Folgen rechtswidrigen Flash Mobbings Ist die Maßnahme rechtswidrig, unterliegt sie nicht dem Schutz des Artikel 9 Abs. 3 GG. Sie kann dann mit gerichtlicher Hilfe untersagt werden, sofern Wiederholungsgefahr droht. Von besonderer Bedeutung ist beim Flash Mobbing jedoch die Exzesshaftung. Die Anregungen des LAG Berlin-Brandenburg, zur Vermeidung von Exzessen die Anzahl der Teilnehmer zu begrenzen oder klare Anweisungen zum Ablauf zu geben, erscheinen angesichts der Anonymität der Aktionen wenig sicher. Denn der Erscheinungsform ist eben ein erhebliches Mobbing-Element zu Eigen, das bewusst genutzt wird und bei dem Exzesse erwartbar sind. Solche machen bei entsprechender Anwendung der Rechtsprechung zu Streikexzessen die Flash Mob-Aktionen selbst zwar nicht rechtswidrig. Sie verpflichten jedoch die Gewerkschaft zum Ersatz des Schadens, der durch diese Handlungen entstanden ist. Autorin Dr. Daniela Rossa-Heise, Rechtsanwältin und Partnerin, Kanzlei Boege Rohde Luebbehuesen, Hamburg, daniela.rossa-heise@brlnet.com 19

16 Auslandsentsendung Im Radar der Kostenkontrolle Wer international tätig ist, kommt um Auslandsentsendungen meist nicht herum. Aktuell steht zur Debatte, ob und wie sich die Kosten für die weltweiten Einsätze zurückfahren lassen. D ie Wirtschaftskrise zwingt die Unternehmen dazu, Kosten zu senken. Im Bereich der Personalkosten fallen regelmäßig die Expatriates besonders und schnell auf. Denn nicht nur die Vergütung ist im Durchschnitt höher als die von anderen Mitarbeitern, sondern auch die Sachleistungen. Dazu gehören nicht nur die Wohnraumstellung und die internationale Schule für die mitreisenden Kinder, sondern auch der Dienstwagen, der Sprachkurs und gegebenenfalls sogar Hauspersonal sowie die interkulturelle Vorbereitung. Nun ist es nicht einfach, die Vergütungsmodalitäten während der Dauer eines laufenden Vertrags einseitig zu ändern. Deshalb wird in der Praxis zunächst auch nach einvernehmlichen Lösungen gesucht. Denn der Expatriate ist grundsätzlich ein Mitarbeiter, der wirtschaftliche Zusammenhänge nachvollziehen kann. So werden wie die anderen Ein weit verbreiteter Ansatz ist die sogenannte Lokalisierung. Typischerweise finden Lokalisierungen erst im Anschluss an eine Befristung statt, also am Ende der ursprünglichen Aufgabe. Der Expat wird durch die Lokalisierung wirtschaftlich so gestellt wie ein lokaler Mitarbeiter. Demzufolge fallen die privilegierenden Sachleistungen und üblicherweise ein nicht unerheblicher Anteil des Gehaltes weg. Kürzungen bis zu 50 Prozent sind nicht selten. Allerdings stoßen die Lokalisierungen in der Praxis auch an eine Einsichtsgrenze bei den Expatriates, die bisher einen herausragenden und privilegierten Lebensstil gewohnt waren. In vielen Fällen reduziert sich die Entscheidungslage auf die Frage, ob das Leben und Arbeiten im Tätigkeitsstaat einen so großen Anreiz darstellen, dass die erheblich geringere Vergütung in den Hintergrund tritt. Einige Unternehmen haben ihre Entsendungen von Anfang an konsequent auf Lokalisierungen umgestellt, um das Kostenthema gleich zu vermeiden. Diese Umstellung stieß in vielen Fällen auf eine überraschend hohe Akzeptanz. Offensichtlich tritt bei den neuen Expatriate-Generationen der Absicherungsgedanke in den Hintergrund. Der Anreiz, in einem bestimmten Land zu arbeiten, ist stärker. Regelmäßig prüfen Einen weiteren Anknüpfungspunkt für Kostenoptimierungen stellen regelmäßige Vertragsprüfungen dar. Im Laufe der Zeit ändern sich Regelungen und Inhalte durch Gesetze, Urteile oder Verordnungen. Bei Auslandsentsendungen ist diese Änderungsqualität weitaus häufiger anzutreffen als bei inländischen Beschäftigungsverhältnissen, weil sich neben dem deutschen Recht auch das Recht des Tätigkeitsstaates ändern kann. Völlig anders stellt sich die Situation dar, wenn eine Vertragsanpassung während der Laufzeit erfolgen soll. Dem zuzustimmen besteht für den Entsendeten weder eine juristische noch eine moralische Verpflichtung. Hinzu kommt, dass die Planungssicherheit des Expatriates und gegebenenfalls auch die seiner Familie ganz erheblich beeinträchtigt wird. Dennoch wächst der Druck auf Unternehmen und Expatriates gleichermaßen, Kostenoptimierungsansätze zu diskutieren. In den meisten Fällen sind die Einsparpotenziale bei den Weiterbildungskosten, den Reisekosten und den Bewirtungskosten zum Beispiel schon ausgeschöpft. Übliche Ansätze für Einsparungen sind die Kosten für die Wohnung oder das Haus. Vor einiger Zeit hat sich die Einsicht durchgesetzt, dass es sich um Kosten handelt, die der Expatriate auch in seinem Heimatland hätte. Infolgedessen vereinbarte man einen Selbstbehalt oder Eigenanteil in den Expat-Verträgen. Die Ansätze zur Ermittlung des Eigenanteils waren teilweise kompliziert. Sie führten aber zu einer Verringerung der Kosten. Diese Kostenart wird jetzt wieder stärker untersucht und konsequenter vereinbart. 20

17 Das Einvertragsmodell Abbildung 1 Das Zweivertragsmodell Abbildung 2 Einvertragsmodell Zweivertragsmodell 1. Alternative 2. Alternative nur Anstellungsvertrag Anstellungsvertrag Ruhensvereinbarung bezüglich Anstellungsvertrag Aufhebung/Kündigung des Anstellungsvertrages Entsendungsvertrag Ergänzungsvereinbarung Entsendungsvertrag Bei dieser Vertragsgestaltung wird bei Beendigung einer Auslandsentsendung entweder der Anstellungsvertrag oder der Entsendungsvertrag gelöst. Die Entsendung per Zweivertragsmodell hat einen Anstellungsvertrag als Basis. Bei einer Kündigung sind jedoch weitere Verträge oder Vereinbarungen zu beachten. In vielen Unternehmen werden auch die Entsendungsrichtlinien angepasst. Häufig wirken sie erst bei neuen Auslandseinsätzen und entfalten für die Entsendungen vor der Anpassung der Richtlinie keine Wirkung. Denn dort besteht sicher Bestandsschutz. In einigen Entsendungsverträgen finden sich Bezugnahmeklauseln, sodass die Richtlinien auch für den konkreten neuen Einsatz gelten. Fehlen diese Bezugnahmeklauseln, ist fraglich, ob die Richtlinien für den Einsatz des Expatriates überhaupt anwendbar sind. Problematisch ist in diesem Zusammenhang die sogenannte dynamische Bezugnahmeklausel. Danach soll die Entsendungsrichtlinie in ihrer jeweils gültigen Fassung für das jeweilige Land gelten. Die unvorhersehbaren meist gesetzlichen Veränderungen kommen für den Expatriate immer überraschend, sodass dynamische Bezugnahmeklauseln in vielen Fällen unwirksam sein dürften. Einige Unternehmen räumen den Altfällen eine Übergangsfrist ein, um das Überraschungsmoment zu relativieren. Allerdings ist hier zu beachten, dass die Einsparpotenziale erst nach einiger Zeit eintreten. Einseitige Vertragsanpassungen Für den Fall, dass keine einvernehmliche Lösung gefunden wird, wären einseitige Ansätze zu erwägen. Wenn und soweit deutsches Recht zur Anwendung kommt, könnte man an die Durchführung einer Änderungskündigung denken. Mit der Änderungskündigung erhält der Expat ein Angebot, die Entsendung zu veränderten finanziellen Bedingungen fortzusetzen. Lehnt er das Angebot ab, endet die Entsendung automatisch zum Ablauftag. Das will sicher und wohl erwogen sein. Denn dieser Ansatz kann sich zu einer Beendigungskündigung entwickeln, die nicht gewollt ist. Die Anforderungen an eine Änderungskündigung sind hoch. Die Erfüllung der einzelnen Voraussetzungen muss sorgfältig überprüft werden. In einzelnen Fällen kann sie sich als zielführend erweisen. Da Änderungskündigungen aber das Risiko einer Kündigungsschutzklage beinhalten, wird vielfach der Weg eines Änderungsvertrages gewählt. Dabei versuchen die Unternehmen, mit ihren Entsendeten eine einvernehmliche Lösung zu finden. Viele Expats sind verständig und wirtschaftlichen Argumenten gegenüber aufgeschlossen. Es darf jedoch nicht vergessen werden, dass diese typischerweise ein höheres Beschäftigungsrisiko tragen als Mitarbeiter im Inland. Rückruf ist noch keine Änderung Ein weiterer einseitiger Ansatz aus der Praxis erfolgt über den Rückruf des Expats. Der Anweisung des Arbeitgebers folgend, kommt der Expatriate dann zurück in den entsendenden Betrieb. Aber Vorsicht: Der Expatriate hat bei einem Rückruf nach wie vor Anspruch auf die Vergütung aus dem Entsendungsvertrag. Denn dieser wird durch den Rückruf nicht beendet. Das Rückrufrecht ist nur eine Ausprägung des Direktionsrechts. Oft ist der Expat aber mit der Weiterbeschäftigung in Deutschland nicht zufrieden, entweder weil die angebotene Tätigkeit unterwertig ist oder in einem Umfeld angesiedelt ist, das wenig Entwicklungspotenzial bietet. Dann entwickelt der Expatriate vielfach eigene Initiativen, um ein neues Einvernehmen zu erzielen. Es ist jedoch zu beachten, dass das Rückrufrecht nicht missbraucht wird. Es darf nur im Rahmen der vertraglichen Regelungen ausgeübt werden, wenn diese rechtskonform sind. Auf jeden Fall hat ein Rückruf nur vorübergehende Natur. Wenn er sich zu einer dauerhaften Veränderung des Arbeitsorts verdichtet, ist der Rückruf in Wahrheit eine Änderungskündigung. Zudem dürfte es unzulässig sein, das Rückrufrecht allein zur Herbeiführung einer Vertragsänderung zu nutzen. Es darf nur zur Verfolgung von dienstlichen beziehungsweise vertraglichen Zwecken ausgeübt werden. Überschreitet der Arbeitgeber seine Befugnisse, ist die Ausübung des Rückrufrechtes unwirksam und der Expatriate kann sich dieser Anweisung rechtmäßig widersetzen mit dem 21

18 Auslandsentsendung Das Mehrvertragsmodell Abbildung 3 Ruhensvereinbarung Entsendungsvertrag Ergebnis, dass er das Land nicht verlässt. Eine Kündigung wegen Arbeitsverweigerung ist in solchen Fällen nicht möglich. Einer besonderen Aufmerksamkeit bedarf die Durchführung einer Kündigung. Es ist zwischen einem Einvertrags-, einem Zweivertrags- und einem Mehrvertragsmodell zu unterscheiden (siehe dazu Abbildungen 1 bis 3). Die Einteilung der Vertragsmodelle erfolgt im Wesentlichen nach der Anzahl der verwendeten Dokumente. Sie dient dem Zweck, den Regelungsumfang besser zu erkennen. Während es bei einem Einvertragsmodell ausreicht, eine Kündigung zu erklären, sind bei einem Zweivertragsmodell zwei Erklärungen und bei einem Mehrvertragsmodell mehrere Kündigungserklärungen erforderlich, wenn das gesamte Beschäftigungsverhältnis rechtssicher beendet werden soll. Die drei Diagramme verdeutlichen die Komplexität. In den meisten Fällen müssen die Kündigungserklärungen schriftlich erfolgen; nach deutschem Recht auf jeden Fall. Deshalb reichen eine oder ein Fax nicht aus. Der sicherste Weg ist immer die persönliche Übergabe, die bei einem Aufenthalt des Expatriates im Ausland nicht immer einfach durchzuführen ist. Hier sind besondere Vorkehrungen zu treffen. Unter Umständen ist ein Kurierdienst erforderlich. Die Kündigung begründen Mehrvertragsmodell Anstellungsvertrag Lokaler Vertrag Ergänzungsvereinbarung Bei diesen Konstellationen müssen bei Veränderungen von Auslandsentsendungen diverse, einzelne Vertragswerke berücksichtigt und abgehandelt werden. Problematisch ist die Begründung in jedem Fall. Eine Kostenoptimierung rechtfertigt nicht ohne Weiteres eine betriebsbedingte Änderungskündigung. Unter Umständen ist in Deutschland zudem eine Sozialauswahl durchzuführen. Bei einem Zweivertrags- oder Mehrvertragsmodell stellt sich allerdings noch eine weitere nicht ganz unerhebliche Frage: Begründet das Kündigungsrecht nach deutschem Recht auch eine Kündigung nach dem Recht des Einsatzlandes? Reicht der Kündigungsgrund des einen Unternehmens auch gegenüber einem anderen Unternehmen aus? Denn die Zwei- und Mehrvertragsmodelle werden in der Regel mit unterschiedlichen Unternehmen abgeschlossen. Manche gehören zu einem Konzern und andere nicht. Vielfach wird die Komplexität von Kündigungen bei Auslandsentsendungen unterschätzt. Die Folge sind unerwünschte Arbeitsgerichtsprozesse und teure Vergleiche. Im Falle einer Betriebsschließung stellt sich die Frage, ob Expatriates eine Sozialplanabfindung erhalten müssen. Vielfach herrscht die Ansicht, dass Expatriates nicht mehr in dem Betrieb integriert sind, der ihn entsendet hat. Die Antwort ist durch eine juristische Bewertung nur im Einzelfall zu finden. Vielfach weigern sich außerdem die Betriebsräte, die Gruppe der Expatriates mit in den Sozialplan aufzunehmen. Ihre Argumente: Sie würden nicht von den Expats gewählt oder die Expats gehörten nicht mehr dem Betrieb an. Dann ist die Lage naturgemäß besonders schwierig. In diesen Fällen muss das Unternehmen Einzelgespräche mit den Mitarbeitern führen. Diese Vorgehensweise ist allerdings sehr umstritten. Kosten sparen durch Rückkehr Eine weitere Rolle kann die Reintegration von Expatriates in das entsendende Unternehmen spielen, wenn der Zeitraum der Entsendung abgelaufen ist oder vorzeitig beendet werden konnte. Dem allgemeinen Trend folgend wurden die vertraglichen Reintegrationspflichten inzwischen auf einen Bemühenstatbestand seitens des Arbeitgebers reduziert. Dahinter steckt ein handfestes Problem: Die meisten Unternehmen können die ehemaligen Expatriates schlicht nicht mehr aufnehmen. Vielfach wurden Arbeitsplätze und Funktionen vollständig ins Ausland verlagert. Oder die Kapazitäten mussten reduziert werden. Während die Reintegration bisher ein kulturelles Problem darstellte, ist es in der Wirtschaftskrise ein Kostenproblem. Daher machen viele Unternehmen davon Gebrauch, die Expatriates erst gar nicht mehr in Deutschland einzusetzen. Dafür gibt es außer den Kosten auch eine Zahl von anderen Gründen. Die meisten Unternehmen nutzen den Anlass der Wirtschaftskrise, um die finanziellen Eckdaten einer neuen Entsendung erheblich zu reduzieren. Schließlich befinden sich auch die Expatriates in einem veränderten Bewerbermarkt. Mancherorts wird überlegt, ob Expats auch durch lokale Mitarbeiter ersetzt werden können. Soweit zu diesem Ansatz Erkenntnisse vorliegen, dokumentieren sie, dass es auch eine Low Budget -Entsendung geben kann. In einigen Fällen wurde schlicht die Dauer der Auslandseinsätze verringert. Das wird aber sicher nicht in allen Fällen unternehmerisch darstellbar sein. Autor Achim Heuser, Rechtsanwalt und Fachanwalt für Arbeitsrecht, HEUSER & COLLEGEN, Duisburg, achim.heuser@heuser-collegen.de 22

19 Dienstwagen Und immer wieder offene Fragen Für viele Mitarbeiter unentbehrlich, für andere ein Motivationsfaktor: Der Firmenwagen. Trotz seiner weiten Verbreitung gibt es regelmäßig Probleme zwischen Arbeitgeber und Mitarbeitern vor allem bei der Privatnutzung. D Der in der privaten Nutzung liegende geldwerte Vorteil ist Teil der Vergütung, unterliegt dem gleichen Schutz wie andere Vergütungsbestandteile und ist damit grundsätzlich nicht der einseitigen Disposition des Arbeitgebers unterworfen. Damit kann die Überlassung des Dienstwagens zur privaten Nutzung im Prinzip nur durch eine Änderungskündigung ( 2 KSchG) oder eine Vereinbarung mit dem Arbeitnehmer beseitigt werden. Die Änderungskündigung erweist sich jedoch nicht nur als schwer durchsetzbar, sondern ist zudem aufgrund der anzuwendenden Kündigungsfristen recht unflexibel. Eine Einigung mit dem Arbeitnehmer ist oft nur durch andere Zugeständnisse zu erreichen. Mithin erweisen sich diese Instrumente in der Praxis als wenig brauchbar beziehungsweise zu kostenintensiv. Arbeitgeber suchen also nach einer einseitigen Widerrufsmöglichkeit der privaten Nutzung. Eine solche muss im Vertrag aber ausdrücklich vereinbart werden. Eine Car-Policy, die lediglich dem Vertrag anhängt und nicht separat von beiden Parteien unterschrieben ist, reicht hierfür nicht aus. Hierfür ist entweder eine Regelung im Arbeitsvertrag oder in einem separat von beiden Paras Auto ist der Deutschen liebstes Kind erst recht in Form eines Dienstwagens. Er ist nicht nur Arbeitsmittel, sondern auch Statussymbol, dessen Existenz und Ausstattung über den Erfolg im Arbeitsleben Auskunft gibt. Da der Dienstwagen in der Regel vom Arbeitgeber zur Privatnutzung freigegeben wird, ist er für viele Arbeitnehmer auch im privaten Bereich von großer Bedeutung. Es wundert nicht, dass sich am Entzug der Privatnutzung oft Streit entzündet. Typischerweise wird der Umfang der Nutzung im Arbeitsvertrag selbst geregelt. Der Arbeitgeber kann einen Dienstwagen ausschließlich zur dienstlichen Nutzung zur Verfügung stellen. Nur wenn die Parteien dies ausdrücklich vereinbaren, darf der Arbeitnehmer das Fahrzeug auch privat nutzen. Allerdings kann sich ein Anspruch auf die Nutzung des Dienstwagens, auch privat, aus betrieblicher Übung ergeben. Bei einem Vertrag über einen Dienstwagen sind zweckmäßigerweise auch Regelungen zur Gestellung und Nutzung zu treffen. Diese finden sich oft in sogenannten Car-Policies, die dem Arbeitsvertrag beigefügt sind. Typische Punkte darin sind Aussagen über die Kfz-Kategorie, die Nutzungsbefugnisse, die Haftung für Schäden und die Kostenverteilung bei Instandhaltungsarbeiten. Arbeitsrechtlich interessant ist der zur privaten Nutzung freigegebene Dienstwagen. Denn diese stellt einen geldwer- ten Vorteil in Form eines Sachbezugs dar, während die ausschließlich dienstliche Nutzung den Wagen lediglich zu einem Arbeitsmittel macht. Wenn der Wagen zum Lohn gehört 24

20 teien unterschriebenen Dienstwagenvertrag erforderlich. Einfach Widerrufen geht nicht Das BAG stellt an die Wirksamkeit einer Widerrufsklausel in einem Formulararbeitsvertrag hohe Anforderungen. (BAG vom AZR 294/06). So hält eine jederzeitige Widerrufbarkeit der Privatnutzung einer Inhaltskontrolle nicht stand. Vielmehr müssen sachliche Gründe festgelegt werden. Dabei sollen pauschale Hinweise auf wirtschaftliche Gründe, Leistung oder Verhalten des Arbeitnehmers ausreichen, aus Gründen der Transparenz ist jedoch deren ausdrückliche Nennung in der Widerrufsklausel ratsam. Das können sein: Freistellung des Arbeitnehmers von der Arbeitspflicht; Suspendierung der Hauptleistungspflichten, sofern auch der Vergütungsanspruch des Arbeitnehmers erlischt, zum Beispiel bei Wehr- und Ersatzdienst, Elternzeit, Langzeiterkrankung ab sechs Wochen; Änderung der Arbeitsaufgabe; Verlust der Fahrerlaubnis/Verbot zum Führen eines Kraftfahrzeuges. Im Allgemeinen ist nur durch eine berechtigte einseitige Freistellung der Widerruf der Privatnutzung möglich. Auch hier gilt, dass eine pauschale, vertraglich vorbehaltene Berechtigung zur einseitigen Freistellung einer Inhaltskontrolle nach den 305 ff. BGB nicht standhält. Bei Änderung der Arbeitsaufgabe (etwa Wechsel vom Außen- in den Innendienst) ist die Aufhebung der privaten Nutzung jedenfalls nur dann möglich, wenn der Dienstwagen ursprünglich auch aufgrund der Arbeitsaufgabe zur Verfügung gestellt wurde. Ob das Widerrufsrecht in den Fällen vereinbart werden muss, in denen der Arbeitnehmer keine Vergütung mehr erhält (wie Langzeiterkrankung über sechs Wochen), ist höchstrichterlich noch nicht entschieden. Man wird aber grundsätzlich davon ausgehen können, dass mit Wegfall des Vergütungsanspruchs die private Nutzung automatisch entfällt. Da die Tendenz des BAG allerdings dahingeht, dem Arbeitnehmer die weitere private Nutzung des Fahrzeugs zuzugestehen, wenn Entgeltersatzleistungen (etwa Zuschuss zum Mutterschaftsgeld) fließen, ist anzuraten, auch diese Fälle in die Widerrufsklausel aufzunehmen. Ein Widerruf ist auch nur dann möglich, wenn die Nutzung nicht mehr als 25 bis 30 Prozent des Gesamteinkommens des Arbeitnehmers ausmacht. Vorsicht ist insofern geboten, wenn der Arbeitnehmer ein geringes Fixeinkommen, aber einen hohen variablen Vergütungsanteil hat. Da nicht das maximale hypothetische Einkommen, sondern das tatsächliche Gesamteinkommen maßgeblich ist, können die Verhältnisse sich im Laufe des Arbeitsverhältnisses verschieben, je nachdem, wie hoch der variable Anteil ausfällt. Knackpunkt Fahrzeugrückgabe Der berechtigte Widerruf der Privatnutzung und die Rücknahme des Dienstwagens lösen grundsätzlich keine Entschädigungspflicht aus. Dennoch empfiehlt sich eine entsprechende Klarstellung im Vertrag. Fehlt sie, würde sich die Höhe einer Entschädigung nach Grundsätzen der lohnsteuerrechtlichen Vorteilsermittlung (üblicherweise 1-Prozent-Regel) berechnen. Auch wenn bislang noch nicht höchstrichterlich geklärt ist, ob ein vereinbarter Ausschluss eines Zurückbehaltungsrechts am Dienstwagen entgegen des in 309 Nr. 2 BGB enthaltenen grundsätzlichen Verbots des Ausschlusses von Leistungsverweigerungsrechten durchsetzbar ist, sollte er geregelt werden. Die im AGB-Recht geltenden Besonderheiten des Arbeitsrechtes könnten in diesem Fall den Ausschluss des Zurückbehaltungsrechts erlauben, was eine Herausgabe erheblich vereinfacht. Der Arbeitnehmer muss den Dienstwagen bei einem berechtigten Widerruf der Privatnutzung unverzüglich herausgeben. Tut er dies nicht, zum Beispiel wegen vermeintlicher Gegenansprüche, stellt sich die Frage, welche Mittel dem Arbeitgeber zur Verfügung stehen. 25