Prof. Dr. Monika Jachmann Holger Radke Prof. Dr. Thomas Voelzke Prof. Dr. Stephan Weth RA Prof. Dr. Christian Winterhoff

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1 Herausgeber: Prof. Dr. Monika Jachmann Holger Radke Prof. Dr. Thomas Voelzke Prof. Dr. Stephan Weth RA Prof. Dr. Christian Winterhoff 01 JANUAR 2015 Die Monatszeitschrift Topthema: Die Todesstrafe eigentlich kein Thema? Prof.(em.) Dr.Dr. h.c. Franz Streng In dieser Ausgabe: Plagiat, Zitatrecht oder -pflicht? Versuch einer Begriffsklärung RA und FA für Arbeitsrecht und für Bau- und Architektenrecht Dr.rer.nat. JanFritz Geiger Macht und Recht der Mediaagenturen Der Streit um die TV-Freispots als Treugut oder Handelsware Univ.-Prof. Dr. Dr. Dr. h.c. mult. Michael Martinek, M.C.J.(New York Univ.), Hon. Prof.(Johannesburg) Private Veräußerungsgeschäfte bei Immobilien steuerliche Fallstricke beachten! RiBFH Dr.Nils Trossen Spendensammeln durch kommunale Wahlbeamte: eine rechtliche Grauzone zwischen erwünschter Kooperation und strafbarer Korruption Ri Dr. Stefan Weiland, LL.M. Die auch unter jmz15um01r_mit_cs6.indd :43:29

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3 Expertengremium: Wolfgang Ball RA Prof. Dr. Guido Britz Prof. Dr. Harald Dörig Dr. Heinz-Jürgen Kalb Prof. Dr. mult. Michael Martinek Dr. Wolfram Viefhues INHALT JM01 JANUAR 2015 AUFSÄTZE UND ANMERKUNGEN Zivil- und Wirtschaftsrecht Plagiat, Zitatrecht oder -pflicht? Versuch einer Begriffsklärung RA und FA für Arbeitsrecht und für Bau- und Architektenrecht Dr. rer. nat. Jan Fritz Geiger S. 2 Macht und Recht der Mediaagenturen Der Streit um die TV-Freispots als Treugut oder Handelsware Univ.-Prof. Dr. Dr. Dr. h.c. mult. Michael Martinek, M.C.J. (New York Univ.), Hon.-Prof. (Johannesburg) S. 6 Die Erheblichkeit der Pflichtverletzung BGH, Urt. v VIII ZR 94/13 Prof. Dr. Michael Jaensch S. 15 Voraussetzungen für die Einräumung eines Umgangsrechts des leiblichen, nicht rechtlichen Vaters OLG Bremen, Beschl. v UF89/14 RiAG Dr. Petra Pheiler-Cox S. 17 Sozialrecht Steuerrecht Die Gleichstellung behinderter Menschen mit schwerbehinderten Menschen nach 2Abs. 3SGB IX BSG, Urt. v B11 AL 16/13 R; B11AL5/14 R RiSG Matthias Bernzen, z.zt. Wiss. Mit. beim BSG S. 19 Private Veräußerungsgeschäfte bei Immobilien steuerliche Fallstricke beachten! RiBFH Dr. Nils Trossen S. 23 I

4 INHALT AUFSÄTZE UND ANMERKUNGEN Strafrecht Die Todesstrafe eigentlich kein Thema? Prof. (em.) Dr. Dr. h.c. Franz Streng S. 29 Spendensammeln durch kommunale Wahlbeamte: eine rechtliche Grauzone zwischen erwünschter Kooperation und strafbarer Korruption Ri Dr. Stefan Weiland, LL.M. S. 35 BÜCHERSCHAU Arno Buschmann, Mit Brief und Siegel. Kleine Kulturgeschichte des Privatrechts Univ.-Prof. Dr. Dr. Dr. h.c. mult. Michael Martinek, M.C.J. (New York Univ.), Hon.-Prof. (Johannesburg) S. 43 II

5 EDITORIAL JM01 JANUAR 2015 Nichts ist gewisser als der Tod, nichts ungewisser als seine Stunde Rechtsanwalt Prof. Dr. Christian Winterhoff Hamburg so lautet eine bis heute gültige Weisheit des englischen Philosophen und Theologen Anselm von Canterbury ( ). Gewiss ist unter der Geltung unserer heutigen Verfassung auch eines: Kein Mensch darf zwecks Ahndung einer Straftat durch staatliche Hand sein Leben verlieren. Art. 102 GG schreibt insoweit unmissverständlich vor: Die Todesstrafe ist abgeschafft. Das absolute Verbot der Todesstrafe wurde maßgeblich als Reaktion auf deren Missbrauch im Dritten Reich in das Grundgesetz aufgenommen. Das Grundgesetz bekennt sich in Gestalt seines Art. 102 zum grundsätzlichen Wert des Menschenlebens und zu einer Staatsauffassung, die sich in betonten Gegensatz zu den Anschauungen eines politischen Regimes stellt, dem das einzelne Leben wenig bedeutete und das deshalb mit dem angemaßten Recht über Leben und Tod des Bürgers schrankenlosen Missbrauch trieb (so BVerfGE18, 112, 117). Der Eigenwert des menschlichen Lebens und dessen Unverfügbarkeit für den strafenden Staat ist eine rechtlichkulturzivilisatorische Errungenschaft, die stets aufs Neue erkämpft und verteidigt werden muss. Dies gilt nicht zuletzt deswegen, weil sich in repräsentativen Befragungen auch heute noch ein nicht gänzlich zu vernachlässigender Teil der Bevölkerung für die Todesstrafe ausspricht. In juristischer Hinsicht ist dieser Befund deswegen brisant, weil eine Abschaffung des Art. 102 GG und eine Wiedereinführung der Todesstrafe teilweise für durchaus mit der Menschenwürdegarantie des Art. 1 Abs. 1 GG und der Ewigkeitsklausel des Art. 79 Abs. 3 GG vereinbar gehalten werden. Hinzu kommt, dass eine freiheitlich-demokratische Verfassungsordnung wie die unsrige von ihren Bürgern gelebt und in ihren Grundwerten getragen werden muss, wenn sie dauerhaft Bestand haben soll. Aufmerken lassen vor diesem Hintergrund jüngere empirische Studien, die unter Studierenden der Rechtswissenschaften (!) eine zunehmend steigende Akzeptanz harter Strafen einschließlich der Todesstrafe nachweisen. Während in den 1970er Jahren noch mehr als ein Drittel der Studenten die lebenslange Freiheitsstrafe abgeschafft wissen wollte und nur 12 %die Todesstrafe befürworteten, sprechen sich in jüngeren Studien nur noch 2% für eine Abschaffung der lebenslangen Freiheitsstrafe aus, während fast jeder Dritte die lebenslange Freiheitsstrafe als zu milde ansieht. Damit korrespondierend ist der Anteil der Befürworter der Todesstrafe unter den Studierenden auf über 30 % gestiegen. Dies ist umso bemerkenswerter, als im Bevölkerungsdurchschnitt eine gegenläufige Bewegung zu beobachten ist und die Zahl der Befürworter der Todesstrafe in den letzten Jahrzehnten fast kontinuierlich zurückgegangen ist. Die nachdenklich stimmende Entwicklung des Meinungsbildes unter angehenden Juristen gibt der jm Anlass, die Todesstrafe in den Blickpunkt zu stellen. Topthema der ersten Ausgabe des nunmehr zweiten Jahrgangs der jm ist daher der Beitrag von Franz Streng: Die Todesstrafe eigentlich kein Thema?. Die jm schließt sich ausdrücklich der Empfehlungdes Autors an, auch in Deutschland müsse wieder über die Todesstrafe geredet und das Thema in Schulen und Universitäten wieder stärker problematisiert werden. Dazu können und sollten auch Sie, sehr geehrte Leserinnen und Leser, beitragen. Das vorliegende Heft enthält außerdem instruktive Beiträge u.a. zu der Frage, ob das Leitmotiv des Bundestrainers Jogi Löw für die vergangene Fußballweltmeisterschaft: Ein guter Anfang braucht Begeisterung, ein gutes Ende Disziplin ein unzulässiges Plagiat darstellt, über die weitgehend unbekannte Macht der Mediaagenturen, die steuerlichen Fallstricke bei privaten Grundstücksverkäufen und über die strafrechtliche Beurteilung des spendengenerierenden Handelns kommunaler Wahlbeamter. Die Herausgeber und Experten der jm wünschen Ihnen nicht nur eine angenehme Lektüre und alles Gute für das Jahr 2015,sondern hoffen auch, dass Sie der jm in Zukunft weiterhin die Treue halten werden. Rechtsanwalt Prof. Dr.Christian Winterhoff 1

6 Die Monatszeitschrift AUFSÄTZE UND ANMERKUNGEN Zivil- und Wirtschaftsrecht Plagiat, Zitatrecht oder -pflicht? Versuch einer Begriffsklärung RA und FAfür Arbeitsrecht und für Bau- und Architektenrecht Dr. rer. nat. Jan Fritz Geiger A. Einleitung Ein guter Anfang braucht Begeisterung, ein gutes Ende Disziplin. Mit dieser vom Bundestrainer des Deutschen Fußballbundes Joachim Löw ausgegebenen Devise 1,die auch online gestellt wurde, errang die Nationalmannschaft den Spitzenplatz bei der FIFA-Fußballweltmeisterschaft 2014 in Brasilien. Genau dieser Satz findet sich aber in dem bereits 2002 erschienenen Werk Der Wechsel allein ist das Beständige des Chemikers Prof. Dr. rer. nat. Hans-Jürgen Quadbeck-Seeger 2. Das Leitmotiv der Fußballweltmeister ein Plagiat? Immerhin räumte Hans Flick, Assistent des Bundestrainers ein, dass der Spruch nicht von ihm sei, er den Ursprung aber nicht zurückverfolgen könne. Zwar freute sich der Autor über das in Brasilien gefallene Zitat, hätte aber doch eine Quellenangabe für angezeigt gehalten. 3 Hätte Hans Flick hier zitieren dürfen oder müssen? Damit sind genau die Fragen aufgeworfen, die in regelmäßigen Abständen die Öffentlichkeit immer wieder beschäftigen und von deren Beantwortung Beeinträchtigungen der Reputation bis hin zum Verlust von akademischen Titeln und öffentlichen Ämtern abhängen können. Der Weg zur Ermittlung der maßgeblichen Rechtslage führt zum Urheberrechtsgesetz (UrhG). Wie alle das geistige Eigentum betreffenden Gesetze dient es genau wie die zur Gestaltung des Sacheigentums bestimmten Normen dem Interessenausgleich zwischen dem Inhaber des Ausschließlichkeitsrechts und den Belangen der Allgemeinheit. Während das durch die individuelle Kreativität geschaffene Ergebnis, allerdings nur in seiner konkreten Verkörperung und Gestalt und nur auf begrenzte Zeit, grundsätzlich der umfassenden, ausschließlichen und alleinigen Disposition seines Schöpfers vorbehalten wird, müssen Ideen, wissenschaftliche Erkenntnisse, Entdeckungen, und Informationen dem möglichst ungehinderten freiheitlichen Austausch und dem öffentlichen Diskurs offenstehen. Der urheberrechtliche Schutz entsteht mit der Vollendung des Werks, ohne dass es dazu eines gesonderten formellen Aktes, etwa der Anbringung eines Copyright-Vermerks bedürfte. Objekt des urheberrechtlichen Werkschutzes ist die persönliche geistige Schöpfung, auf Umfang, Form oder Qualität kommt es nicht an. Entscheidendes Kriterium ist die schöpferische Eigentümlichkeit, die konkrete Äußerung, in der die Persönlichkeit des Menschen ihren unverwechselbaren Ausdruck gefunden hat und die vom Wirken seiner geistigen und seelischen Gestaltungskraft ein konkretes, auch von anderen sinnlich wahrnehmbares Zeugnis gibt. 4 B. Der rechtliche Plagiatsbegriff Das Gesetz erwähnt und verwendet diesen Begriff an keiner Stelle. Gleichwohl ist er älter als die Kodifikation des Urheberrechtsgesetzes. Mit plagiarius umschrieb das altrömische Strafrechteinen Täter, der sich widerrechtlich eines von seinem Herrn ausder Leibeigenschaft entlassenen Sklaven bemächtigt. 5 Da der spätrömische Dichter Martial die Veröffentlichung eines GedichtsimHinblick auf den Autor mit der Entlassung eines Sklaven verglich 6, war ein Plagiat demzufolge auch hier ein Akt der widerrechtlichen Bemächtigung und angemaßten Unterwerfung. Das lateinische Lehenswort hat sich bis heute in diesem allegorischen Sinneerhalten, eswird nunmehr nur noch als Metapher für den geistigen Diebstahl angesehen. 7 Die höchstrichterliche Rechtsprechung definiert das Plagiat in weitgehender Übereinstimmung mit der Literatur 8 als unbefugte Übernahme eines fremden Werks in Kenntnis bestehenden fremden Urheberrechts, um es als eigenes zu verwenden. 9 Die strukturelle Ähnlichkeit zum strafrecht- 1 Focus, , S Quadbeck-Seeger, Der Wechsel allein ist das Beständige, 2. Aufl. 2007, S Rheinpfalz, , S.7. 4 Rehbinder, Urheberrecht, 16. Aufl. 2010, S Martial, Epigramme, I, 29, Nordemann in: Fromm/Nordemann, Urheberecht, 10. Aufl. 2008, 23Rn Duden, Das große Fremdwörterbuch, 3. Aufl. 2003, S Rehbinder, Urheberecht, 16. Aufl. 2010, S BGH, Urt. v IZR 30/58 -GRUR 1960, 500,

7 JM01 JANUAR 2015 lichen Tatbestand des Sachdiebstahls gem. 242 StGB bzw. der Sachunterschlagung gem. 246 StGB ist augenfällig: Der Plagiator verletzt ein fremdes, zumindest ein ihm nicht alleine zustehendes absolutes Recht des geistigen Eigentums, hier das Urheberrecht, und maßt sich eigene Urheberschaft an das entspricht dem Zueignungsakt und der Wegnahme. Dabei muss er unberechtigt handeln die Rechtswidrigkeit der Tathandlung ist beim Unterschlagungstatbestand des 246 BGB normatives Merkmal des objektiven Tatbestands. Der Tatbestand eines Eigentumsdelikts kann nur vorsätzlich verwirklicht werden. Der Vorsatz muss sich jedenfalls auf die Fremdheit des Tatobjekts und die Rechtswidrigkeit von Tathandlung und Taterfolg beziehen dem Plagiator muss das Bestehen des fremden Rechts am geistigen Eigentum, dessen Schöpferstellung er sich berühmt, bekannt sein. 10 Ein Plagiat kann somit nur an rechtlich schutzfähigem Geistesgut begangen werden 11,also nicht an den einem Werk zugrundeliegenden reinen Informationen, nicht an mathematischen Formeln, Ideen und Konzepten an sich, auch nicht an Texten, Bildern und Zeichenfolgen, Formulierungen, denen es an schöpferischer Individualität fehlt. Viele Alltagsobjekte, z.b. Standard-Geschäftsbriefe, Häuser von der Stange, oder gängige, bekannte Handwerksprodukte, fallen jedenfalls aus dem Urheberrechtsschutz heraus. Darüber hinaus gilt es zu beachten, dass jeder rechtliche Schutz geistigen Eigentums nur zeitlich begrenzt gewährt wird, beim Werkschutz nach dem Urheberrecht regelmäßig 70 Jahre nach dem Tod des letzten noch lebenden Schöpfers vollständig und ersatzlos erlischt. Die seit langem bekannten Volkssagen, Volkslieder, die klassischen Literatur- und Kunstwerke aus dem 18. Jahrhundert, überwiegend auch die aus dem 19. Jahrhundert, stehen jedermann ungehindert zur Verfügung, sie können uneingeschränkt genutzt werden, selbst, wer Goethes Faust als eigenes Werk ausgibt, begeht dadurch für sich genommen keinen Rechtsverstoß und schon gar kein Plagiat, sondernblamiert sich höchstens selbst. Gelegentlich vernimmt man in der Diskussion auch den Begriff des Selbstplagiats, dann, wenn ein Urheber ein neues Werk schafft und dabei, ohne dies ausdrücklich zu bezeichnen, sich eigener, früher geschaffener Werke bedient, insbesondere sie ganz oder teilweise dabei übernimmt. Genauso wenig, wie man Eigentumsdelikte an allein einem selbst gehörenden Sachen begehen kann,ist hier ein Plagiat schon bereitsbegrifflichausgeschlossen. 12 Hat der Urheber einem anderen ein ausschließliches Nutzungsrecht eingeräumt, wie etwa beim Verlagsvertrag, muss er sich jeder Verwertung und Nutzung enthalten, dabei handelt es sich lediglich um eine zum Schadensersatz verpflichtende Rechtsverletzung, nicht aber um ein Plagiat. Angewendet auf den Eingangsfall heißt dies: Da sich weder Joachim Löw noch Hans Flick als Schöpfer des Leitmotivs ausgegeben haben, Flick sogar ausdrücklich auf einen fremden, ihm nicht mehr erinnerlichen Urheber verwiesen hat, fehlt es an einer Anmaßung eigener Urheberschaft, so dass die Annahme eines Plagiats bereits aus diesemgrund ausscheidet. C. Das Zitatrecht als Schranke des Urheberechts Hätte also der Schöpfer des Leitmottos, der Chemiker Prof. Dr. Hans-Jürgen Quadbeck-Seeger, von dem Trainerteam zitiert werden müssen? Eine Rechtspflicht kann nur dann verletzt werden, wenn ein Recht existiert. Das setzt nach den vorhergehenden Ausführungen voraus, dass es sich bei dem Leitmotto um ein rechtlich geschütztes, konkretes Ergebnis geistigen Schaffens, insbesondere um ein Werk im Sinne des Urheberrechts, handelt. 13 Das Buch, in dem die Sentenz enthalten ist, ist ein kreatives Ergebnis persönlichen geistigen Schaffens, sei es nur durch die eigenwillige und originelle Anordnung und Gliederung der Aphorismensammlung, wobei auch die vom Autor selbst beigesteuerten Aphorismen Werkcharakter haben dürften. Rechtlicher Schutz nach dem Urheberrecht, der von jedermann zu beachten ist, bestehtalso. Eine Zitatpflicht sucht man im Urheberrechtsgesetz vergeblich, wohl gibt es aber in 51 UrhG die im Interesse der Allgemeinheit eingeräumte Schranke des Zitatrechts, um zur Verwirklichung der Freiheitsrechte von Kunst und Wissenschaft nach Art. 5 Abs.3 GG sowie zur Meinungsäußerung nach Art. 5 Abs.1 GG im Interesse des Geistesund Kulturlebens sowie des wissenschaftlichen Fortschritts einen möglichst ungehinderten öffentlichen Gedankenund Informationsaustausch in der Auseinandersetzung mit vorhandenen Werken zu ermöglichen und zu gewährleisten. Generell gilt es in diesem Zusammenhang zu unterscheiden: Die sinnliche Wahrnehmung eines durch das Urheberrecht geschützten Werkes, das bloße Betrachten, Lesen, Anhören wird gar nicht erst vom Schutzbereich des Urheberrecht erfasst, bleibt also insoweit stets frei. 14 Umfassend geschützt und grundsätzlich allein dem Rechts- 10 Hertin, GRUR 1989, 159, Loewenheim in: Schricker, Urheberecht, 4. Aufl. 2010, 23Rn Nordemann in: Fromm/Nordemann, Urheberecht, 10. Aufl. 2008, 23/24 Rn Spindler in: Schricker, Urheberecht, 4. Aufl. 2010, 51Rn Rehbinder, Urheberecht, 16. Aufl. 2010, S

8 Die Monatszeitschrift inhaber vorbehalten ist jede Verwertungshandlung, also insbesondere Vervielfältigung, Verbreitung, Veröffentlichung, öffentliche Wiedergabe und öffentliche Zugänglichmachung im Internet. 15 Jeder andere benötigt für die Vornahme einer unter den Schutz fallende Handlung entweder die Zustimmung des Berechtigten oder einen gesetzlichen Gestattungstatbestand, der im Urheberrecht als Schranke bezeichnet wird. Bei gravierenden Eingriffen zu Lasten des Urhebers wird, ähnlich wie bei der ausgleichspflichtigen Inhalts- und Schrankenbestimmung im Recht der staatlichen Ersatzleistungen bei eigentumsrelevanten Hoheitsakten, eine Entschädigung vorgesehen, die häufig in die Hände einer Verwertungsgesellschaft gelegt ist. Bei der Schranke des Zitatrechts ist aufgrund des nur geringfügigen Eingriffs in die Rechtsposition des Urhebers keine Entschädigung bzw. Vergütung vorgesehen. 16 Zitatrecht im Sinne des 51 UrhG ist die zweckgebundene gesetzliche Erlaubnis für jedermann, kleine Teile eines Werks, in bestimmten Fällen sogar das gesamte fremde Werk, in unveränderter Form in die Dienste eines neugeschaffenen Werks des Zitierenden zu stellen. Legitime Zitatzwecke sind insbesondere Beleg- oder Erläuterungsfunktion, auch die kritische Auseinandersetzung bzw. Abgrenzung des eigenen Standpunkts des Zitierenden mit dem zitierten Werk. 17 Auch hierbei handelt es sich um ein Lehenswort aus der lateinischen Sprache. citare hat die Bedeutung von anrufen, herbeirufen, auch im Sinne von die Götter um Beistand anrufen 18.Inder römischen Gerichtssprache wurde es für den Aufruf der Prozessparteien oder Zeugen ins Forum verwendet. 19 Wer zitiert, nutzt zumindest ausschnittsweise ein fremdes Werk, indem er es z.b. in einer Rede vor Publikum wiedergibt, in Text, Bild oder anderer Darstellung übernimmt. Die Übernahme ist stets mit einer Vervielfältigung, im Internet mit einer öffentlichen Zugänglichmachung, bei Angebot des Werkes des Zitierenden in der Öffentlichkeit auch mit einer Verbreitung verbunden, stets sind es Handlungen, die nach dem gesetzlichen Grundmodell ausschließlich dem Urheber vorbehalten bleiben sollen. Sogar die Verwendung eines einzigen Satzes kann hier relevant sein, es genügt bereits, dass der übernommene Textausschnitt schöpferische Individualität aufweist. 20 Vergegenwärtigt man sich, dass der Aphorismusseit der Antike alseigen- ständige Kunstform gewürdigt wird, dürfte kein Zweifel an der Erfüllung dieses Kriteriums bei dem Weltmeisterschaftsmotto bestehen. Ohne Zustimmung des Autors Quadbeck-Seeger bzw. des Wiley-Verlags als Inhaber eines ausschließlichen Nutzungsrechtsoder Vorliegen eines andere Rechtfertigungsgrundes hätte der Satz wederins Internet gestellt oder im Focus bzw. in der Rheinpfalz gedruckt werden dürfen. Hätten sich Joachim Löw oder Hans Flick hier mit Erfolg auf das Zitatrecht berufen können? Die isolierte Verwendung des Satzes als Leitmotto lässt sich nicht durch 51 UrhG rechtfertigen, denn das Zitatrecht setzt stets ein eigenständiges schutzfähiges Werk des Zitierenden voraus, in dem das Zitat mit dienender Funktion integriert ist. 21 Bei den Texten soll das Leitmotto belegen, dass die Arbeit im Trainingslager einer klaren, auch durch Mentaltraining vermittelten Strategiefolgt. Damit dürfte ein legitimer Zitatzweck gegeben sein. Nach alledem handelt es sich beim Zitatbegriff des 51 UrhG nicht um eine Pflicht des Zitierenden, allenfalls um eine Pflicht des Zitierten, das erlaubte Zitat zu dulden. Was ist also gemeint, wenn im Alltag von einem Zitiergebot gesprochen wird? D. Die Pflicht zur Quellenangabe nach 63UrhG Bei der Ausübung seines Zitierrechts nach 51 UrhG ist der Zitierende keineswegs frei, er muss das Änderungsverbot und das Quellenangabegebot des 63UrhG beachten. Letzteres wird, begrifflich irreführend, weil den Zusammenhang verkürzend, gleichwohl aber inhaltlich zutreffend, als Zitatpflicht bezeichnet. Zur Quellenangabe gehören schon aus Gründen des Urheberrechts zumindest der Name des zitierten Autors, um sicherzugehen, aber auch die Fundstelle mit den zum Auffinden erforderlichen bibliographischen Angaben. 22 Unverzichtbar ist es, beim Zitat eines Sprachwerks den aufgenommenen Fremdtext drucktechnisch zu kennzeichnen und damit vom Eigentext abzugrenzen. 23 Da im Beispielfall das Trainerteam den Autor an keiner Stelle genannt hat, haben sie nichtnur die Pflichtzur Quellenangabe, sondern auch den Anspruch Quadbeck-Seegers auf Anerkennung seiner Urheberschaft aus 13 UrhG verletzt. 24 Fraglich ist aber, obeine Verletzung der Quellen- 15 Dussmann in: Fromm/Nordemann, Urheberecht, 10. Aufl. 2008, 51 Rn Götting in: Loewenheim, Handbuch Urheberrecht, 2. Aufl. 2010, 30 Rn Dussmann in: Fromm/Nordemann, Urheberecht, 10. Aufl. 2008, 51 Rn Duden, Das große Fremdwörterbuch, 3. Aufl. 2003, S Georges, Lateinisch-Deutsches Handwörterbuch, 1962, S BGH, Urt. v IZR 180/57 -BGHZ 28, 234, Spindler in: Schricker, Urheberecht, 4. Aufl. 2010, 51Rn Götting in: Loewenheim, Handbuch des Urheberrechts, 2. Aufl. 2010, 32Rn Dussmann in: Fromm/Nordemann, Urheberrecht, 10. Aufl. 2008, 51 Rn Dussmann in: Fromm/Nordemann, Urheberrecht, 10. Aufl. 2008, 63 Rn. 4. 4

9 JM01 JANUAR 2015 angabepflicht den Gestattungstatbestand des Zitatrechts entfallen lässt, die Nutzung eines fremden Werks im Rahmen des Zitatrechts also nicht nur die Wahrung der Grenzen des 51 UrhG, sondern auch die Erfüllung der Pflicht des 63 UrhG voraussetzt. Während man früher den Verstoß gegen die Verpflichtung zur Quellenangabe als eigenständige Pflichtverletzung ansah, die sich nicht weiter auf das Zitatrecht auswirken solle 25,hat sich unter dem Einfluss des Europäischen Gemeinschaftsrechts mehr und mehr die Auffassung durchgesetzt, dass ein Zitat ohne Quellenangabe auch die Berufung auf 51 UrhG zugunsten des Zitierenden ausschließt. 26 Somit stellen die Zitate mangels Quellenangabe Urheberrechtsverletzungen dar. Die Äußerung von Quadbeck-Seeger, dass man gut daran getan hätte, die Quelle auch zu nennen, ist rechtlich somit zutreffend. E. Besonderheiten bei wissenschaftlichen und amtlichen Texten Betrachtet man die spektakulären und breit in der Öffentlichkeit diskutierten Plagiatsfälle, so weisen sie die Gemeinsamkeit auf, dass es sich praktisch ausschließlich um wissenschaftliche Werke, fast immer Dissertationen, handelt. Auch wenn ein funktionaler Text, z.b. eine wissenschaftliche Abhandlung, im Schutzumfang grundsätzlich einem fiktionalen Text, etwa z.b. einem Roman in seiner Eigenschaft als Sprachwerk völlig gleichgestellt ist, ist der Schutzumfang verschieden. Während dieser beim fiktionalen Text relativ weit gefasst ist, so dass selbst Handlungsgeflecht, Kulisse und Personenensemble noch allein der Disposition des Schöpfers vorbehalten sind 27,sind beim funktionalen Text, bei dem wesentliche Grundzüge durch die Sach- und Fachregeln oder durch wissenschaftliche Erkenntnisse vorgeprägt sind, die daher zum Allgemeingut gehören, lediglich Auswahl, Strukturierung und Präsentation des Stoffs Ausdruck individueller Kreativität und daher Gegenstand urheberrechtlichen Schutzes. 28 Daraus erklärt sich, dass bereits kleine Abweichungen, Umformulierungen oder ein andererzugang zumthema genügen, um ein neues, unabhängiges Werk zu schaffen,ohne dass der vorhergehende Autor dagegen auf urheberrechtlicher Grundlage vorgehen oder gar den Vorwurf des Plagiats erheben könnte. Bei Fundstellenangaben in solchen Fällen handelt es sich um Hinweise, nicht um Zitate im urheberrechtlichen Sinn des 51UrhG. An den Werken, die in 5 Abs. 1 UrhG abschließend aufgezählt sind, amtliche Bekanntmachungen, in den amtlichen Verkündungsblättern vorgenommene Publikationen von Rechtsnormen sowie Urteilstexte in amtlicher Fassung, besteht überhaupt kein Urheberrechtsschutz, so dass sie auch nicht der Schrankenbestimmung des Zitats unterliegen. 29 Für die in 5Abs. 2UrhG umschriebenen weiteren amtlichen Publikationen gelten immerhin das Quellenangabegebot und das Änderungsverbot. Diesen zitierten Fundstellen darf kein Inhalt unterschoben werden, den sie nicht haben. Ungeachtet dessen kann als Zwischenergebnis festgehalten werden, dass die Nutzung fremder Ergebnisse bei wissenschaftlichen Abhandlungen schon bei geringfügigen Textmodifikationen nicht mehr als Zitat im urheberrechtlichen Sinne gem. 51UrhG, sondern vielmehr regelmäßig als freie Benutzung nach 24 UrhG zu qualifizieren ist. Das erklärt auch den vielfach früher unter Diplomanden und Doktoranden kursierenden Spruch, wenn man nicht gerade wörtlich andere Quellen abschreibt, braucht man nicht zitieren. Gleichwohl blendet die auf das Urheberrecht reduzierte Perspektive die auf Prüfungsrecht beruhende Pflicht aus, alle benutzten fremden Quellen als solche kenntlich gemacht zu haben, die eingehalten zu haben Prüfungsbewerber im Zusammenhang mit der Versicherung eigenständiger Abfassung regelmäßig bei Einreichung der Abhandlung zu erklären haben. Zweck dieser Regelungist es, denjenigen,die die Leistung von Prüfungsbewerbern zu begutachten und zu bewerten haben, zur Wahrungder Chancengleichheit eine Identifizierung der individuellen Leistung der Bewerber zu ermöglichen. Entspricht diese Erklärung nicht der Wahrheit, so steht der Vorwurf der Täuschung im Raum, der, sofern bewiesen, zur Rücknahme des Prüfungszeugnisses als begünstigendem Verwaltungsakt nach 48 VwVfG berechtigt. Da wissenschaftliche Arbeit wesentlich auf dem inneren Dialog mit den Erkenntnissen anderer beruht, gestaltet sich die Abgrenzung zwischen Nutzung fremder Quelle und eigenem Beitrag oft sehr schwierig. Auch die wiederholt bemühten ethischen Grundsätze der wissenschaftlichen Fachgesellschaften kommen an dieser Stelle über generalklauselähnliche Formulierungen nicht hinaus, möglicherweise hilft hier nur eine Rechtsethik des Kopierens 30. F. Fazit Bereits der Fall des Leitmotivs für die DFB-Mannschaft zeigt, wie leicht die mit dem Urheberrecht verbundenen Probleme unterschätzt und wie leicht ein scheinbar belangloses Alltagsverhalten zu einer Verletzung fremden Immaterialgüterrechts führen kann, die zumindest einen 25 Bullinger in: Wandtke/Bullinger, 4. Aufl. 2014, 63Rn Dietz/Spindler in: Schricker, Urheberecht, 4. Aufl. 2010, 63Rn BGH, Urt. v IZR 65/96 -GRUR 1999, 984, Bullinger in: Wandtke/Bullinger, Urheberrecht, 4. Aufl. 2014, 2 Rn Obergfell in: Mestmäcker/Schulze, Urheberrecht, 2011, 5Rn Dreier, NJW-aktuell 35/2014, S

10 Die Monatszeitschrift Unterlassungsanspruch, verbunden mit einer kostenauslösenden Abmahnung zurfolge haben kann. Meist wird hingegen der Vorwurf des Plagiats unberechtigt sein, da es an einer bewussten Rechtsverletzung und der Anmaßung eigener Urheberschaft fehlen wird. Bei der Nutzung fremder funktionaler Texte, wie z.b. technischen Beschreibungen oder wissenschaftlichen Abhandlungen, genügen geringfügige Veränderungen, um die urheberrechtliche Zitatpflicht entfallen zu lassen. Bei Erstellung von Werken besteht gleichwohl unabhängig vom Urheberrecht stets eine Verpflichtung zur Kennzeichnung und Angabe aller benutzten fremden Quellen auf rein prüfungsrechtlicher, also verwaltungsrechtlicher Grundlage. In den aktuellen Diskussionen wird oft beides miteinander vermischt und vermengt, ebenso das urheberrechtliche Zitatrecht und seine Bindung an die Pflichtzur Quellenangabe. Macht und Recht der Mediaagenturen Der Streit um die TV-Freispots als Treugutoder Handelsware Univ.-Prof. Dr. Dr. Dr. h.c. mult. Michael Martinek, M.C.J. (New York Univ.), Hon.-Prof. (Johannesburg) A. Die enormen Renditen der Mediaagenturen Wenn nicht alles täuscht, tickt hinter dem Begriff Mediaagenturen eine wirtschafts- und gesellschaftspolitische, aber auch eine juristische Zeitbombe von der niemand weiß, wann sie hochgeht. Lange kann es wohl nicht mehr dauern, wenn man dem Fernsehbericht im NDR-Medienmagazin ZAPP vom glauben darf. 1 Er trug den Titel: Einflussreich. Die Macht der Mediaagenturen. Danach werden 90 %der Werbung in TVund Radiosendern, in Zeitschriften und Magazinen von Mediaagenturen im Auftrag der Unternehmen der werbenden Wirtschaft geschaltet, davon der Löwenanteil von den big five. 2 Angeblichsollen die Mediaagenturen Renditen von 30 bis 40 % erzielen, was in keinem Wirtschaftsbereich, abgesehen vom Diamanten- oder vom Zigarettenhandel, vielleicht auch noch vom Kunst- oder Waffenhandel, auch nur annähernd erreicht werde. Als wohl wichtigste Einnahmequelle werden dort die TV-Freispots (freie Sendezeiten) und andere Rabatte dargestellt, die die Mediaagenturen von den Medien erhalten und eigenständig vermarkten. Vom Vorbild Frankreich ist die Rede, wo es schon seit 1993 ein Gesetz (Loi Sapin) gibt, das den Einfluss der Agenturen eindämmt und wonach die Mediaagenturen wieder auf ihre Rolle als reine Dienstleister zurückgeworfen (werden), die über Provisionen bezahlt werden. Die Macht der Mediaagenturen nimmt seit Jahren zu. Darüber offen reden will kaum jemand. 3 Unsere juris- Monatszeitschrift will darüber reden. Außer den Brancheninsidern weiß man viel zu wenig über Mediaagenturen. Was ist ihr Tätigkeitsbereich? Welche Rechtsbeziehungen sind damit verbunden? Was hat es mit der Macht der Mediaagenturen auf sich und was sagt die Rechtsordnung dazu? B. Die TV-Freispots als Zankapfel Im Mittelpunkt der explosiven Kontroverse über die Mediaagenturen steht ein handfester, buchstäblich milliardenschwerer Streit im Bereich der TV-Werbung: Es geht um die Behandlung von Freispots in der Leistungsabrechnung zwischen den modernen Mediaagenturen und ihren werbungtreibenden Kunden. Die modernen Mediaagenturen sind aus den früheren Werbeagenturen hervorgegangen; ihre Spitzengruppe bilden die fünf größten, international verflochtenen und hochprofessionellen Mediaagenturnetworks. Solche Mediaagenturen können, abhängig von ihrer Nachfragemacht bzw. dem Auftragsvolumen der geschalteten Werbung, von den Medien (den Fernsehsendern bzw. ihren Vermarktern) im Rahmen ihrer Media-Einkaufskonditionen freie Sendezeiten als kundenbezogene oder agenturbezogene Freispots eingeräumt erhalten. 1 Vgl. mit einem Bericht von Grimberg und dem abspielbaren Originalbeitrag zuletzt abgerufen am Derzeit halten fünf große Mediaagenturnetworks 96 %des Billingvolumens. Dabei kommt dem Marktführer Group M ein Marktanteil von 44 %zu; es folgen Dentsu Aegis mit 16 %, Omnicon mit 16 %, Vivaki/Publicis 13%und Interpublic mit 7%.Die größte Mediaagentur ist die zur Group M gehörende MediaCom mit einem Marktanteil von 19,7 %. Als erste, nicht zu einer internationalen Holding gehörende Agenturgruppe (als Independent ) liegt die größte deutsche unabhängige Agenturgruppe Mediaplus mit einem Marktanteil von 6,3 % auf dem siebten Platz des Recma-Rankings 2012, abgedruckt in Horizont Nr. 31 vom , S Vgl. mit einem Bericht von Grimberg und dem abspielbaren Originalbeitrag zuletzt abgerufen am

11 JM01 JANUAR 2015 Seit den frühen Zeiten des Mediengeschäfts vor einigen Jahrzehnten kaufen Medienagenturen zudem Werbezeiten von den Medienunternehmen im eigenen Namen und auf eigene Rechnung sowie auf der Grundlage mehr oder weniger bindender Verpflichtungen oder doch Schätzungen ihrer Kunden. Nicht selten erwerben ( kaufen ) die Mediaagenturen auch unmittelbar und auf eigenes Risiko von den TV-Medien ein Inventar von Werbezeiten, das sie in ihre Dispositionen unternehmerisch einbeziehen und selbständig vermarkten. Bisweilen nutzen die Mediaagenturen das unabhängig und auf eigenes Risiko hinzuerworbene Werbeinventar dazu, das von einem TV-Vermarkter vorgegebene Mindestvolumen für die Gewährung von bestimmten Rabatten zu erreichen. Die Verwendung und Behandlung solcher Freispots ist seit vielen Jahren zwischen den werbungtreibenden Unternehmen und den Mediaagenturen auf dem deutschen Markt umstritten, insbesondere soweit es um die Entgeltabrechnung geht. Werbungtreibende und Mediaagenturen zanken insbesondere darüber, ob für agenturbezogene Freispots ein pro rata- Weiterleitungsanspruch des werbungtreibenden Kunden besteht. Das dahinterstehende Kernproblem lässt sich wie folgt formulieren: Sind die agenturbezogenen Freispots nach den Vertragsbeziehungen der Parteien als fremdnützig anvertrautes Treugut anzusehen, das die Media-Handelsunternehmen nur im Interesse und nach Weisung ihres Kunden verwenden dürfen und letztlich herauszugeben haben, oder sind diese Freispots als autonom verfügbare Handelsware der Media-Handelsunternehmen zu verstehen, über die sie unternehmerisch selbständig, ungebunden und weisungsfrei disponieren können? Gewiss, die Lage ist eindeutig, wenn der Mediaagenturvertrag (Media Agency Services Agreement) unmissverständlich eine Weiterleitungspflicht für media discounts bzw. agency volume benefits vorsieht, wie in dem Fall, der der sogenannten Danone -Entscheidung des OLG München von 2009 zugrunde liegt. 4 Hierbei handelt es sich um eine Einzelfallentscheidung, aus der keine allgemeine Weiterleitungspflicht für Freispots ohne jede dahingehende Vereinbarung hergeleitet werden kann. Der Urteilstenor dieser Entscheidung konnte nur deshalb eine weitreichende Weiterleitungspflicht bestimmen, weil in diesem besonderen Fall eine Sonderregelung mit genau diesem spezifischen Wortlaut Vertragsbestandteil war. Das Gericht stellt ausdrücklich fest, dass außerhalb solcher spezieller Sonderregelungen keine Weiterleitungsansprüche bestehen. Genau hierüber aber wird erbittert gestritten. Mangels einer ausdrücklichen Weiterleitungspflicht hilft der Hinweis auf 346 HGB nicht weiter, wonach für Handelsverträge zwischen Kaufleuten (beidseitige Handelsverträge), zu denen Mediaagenturverträge gehören, auf die im Handelsverkehr geltenden Gewohnheiten und Gebräuche Rücksicht zu nehmen ist. Jedenfalls lässt sich keinerlei Verkehrssitte oder Handelsbrauch ausmachen, wonach etwa agenturbezogene oder kundenbezogene Freispots, agency volume benefits oder media discounts an den werbungtreibenden Kunden abzuführen bzw. weiterzuleiten seien. Wenn, wie nur allzu oft, eine ausdrückliche Weiterleitungspflicht im Vertrag fehlt, ist an eine ergänzende Vertragsauslegung nach den 133, 157, 242 BGB zu denken. Die dafür erforderliche planwidrige Regelungslücke liegt vor, wenn die Parteien die Behandlung, Verwendung und Abrechnung von Freispots in ihrem Vertrag nicht angesprochen und ungeregelt gelassen haben und sie bei Kenntnis und im Bewusstsein der Freispot-Problematik durchaus eine Regelung getroffen hätten. Dabei darf aber eine Lückenausfüllung nichtgleich durch einen Rekurs auf den hypothetischen Parteiwillen bei Vertragsabschluss angegangen werden. Vielmehr ist eine Lückenfüllung im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung in erster Linie durch eine Heranziehung des dispositiven Rechts zu bewerkstelligen. Die Lösung der zwischen den Mediaagenturen und den Werbungtreibenden umstrittenen Probleme ist in den Rechten und Pflichten suchen, die das dispositive Gesetzesrecht für einen Vertrag zwischen einer Mediaagentur und einem werbungtreibenden Unternehmen vorsieht. Hiervon kann man sich eine grundsätzliche Klärung der Kernfrage versprechen, ob die Freispots als fremdnützig anvertrautes Treugut oder als autonom verfügbare Handelsware der Mediaagenturen anzusehen sind. C. Die Mediaagenturen und ihre Partner im Werbemarkt Die grundsätzliche Klärung verlangt zunächst eine Besinnung darauf, dass im modernen Werbegeschäft den Mediaagenturen einmal die werbungtreibenden Unternehmen, dann die werbungdurchführenden Medien bzw. deren Vermarkter 5 und auch die Kreativagenturen in vertragsrechtlichen Beziehungen gegenüberstehen; diese sind die vier main players auf den Werbemärkten. Dabei können hier die Kreativagenturen vernachlässigt werden; sie nehmen aufgrund von Werbegestaltungsverträgen im Auftrag der Mediaagenturen die künstlerische und technische Herstellung einer schaltbaren Werbung (z.b. eines 4 OLG München, Urt. v U3044/09. 5 Seebohn, Gabler Kompaktlexikon Werbung, 11. Aufl. 2013, S. 252; da in den meisten Fällen die Vermarkter zumindest auf Rechnung, wenn nicht auch im Namen der werbungdurchführenden Medien handeln, kann man hier die Begriffe Vermarkter und werbungdurchführendes Medium synonym verwenden. 7

12 Die Monatszeitschrift Werbespots) vor. 6 Die juristischbrisanten und umstrittenen Probleme spielen sich zum einen im Verhältnis zwischen werbungtreibendem Unternehmen und Mediaagentur ab; diese Parteien schließen einen so genannten Mediaagenturvertrag oder Mediabetreuungsvertrag (Media Agency Services Agreement) ab. Zum anderen sind sie im Verhältnis zwischen werbungdurchführendem Medium bzw. dessen Vermarkter und Mediaagentur angesiedelt; hier kommt ein so genannter Werbeschaltvertrag oder moderner Mediaeinkaufsvertrag zustande. D. Das Verhältnis der Mediaagenturen zu den werbungtreibenden Unternehmen I. Mediaagenturen in Nachfolge der Full-Service- Agenturen Beim Mediaagenturvertrag verpflichtet sich die Mediaagentur zur Mediaberatung, -planung, -forschung, zum Mediaeinkauf und der Mediaabwicklung gegen Entgeltzahlung von Seiten des werbungtreibenden Unternehmens. 7 Neben diesen essentialia negotii können die einzelnen vertraglichen Pflichten von Fall zu Fall stark variieren. Einen Mediaagenturvertrag als solchen gibt es nicht. Die einzelnen Verträge werden individuell nach den Bedürfnissen der Vertragspartner ausgehandelt und meist in detailliert ausformulierten Vertragswerken festgehalten. Trotz detailliert ausgehandelter Rechte und Pflichten haben alle Mediaagenturverträge einen gewissen Rahmenvertragscharakter. Dem eigentlichen Vertragsabschluss folgen weitere Einzelabsprachen zwischen den Vertragspartnern, die zur erfolgreichen Zusammenarbeit auf dem Medienmarkt notwendig sind, denn der Medienmarkt ist in ständiger hektischer Bewegung und verlangt allen Beteiligten höchste Flexibilität und Reagibilität ab; ohne die Ergänzungsabsprachen kann ein Mediaplan weder entstehen noch umgesetzt werden. Vorgänger der Mediaagenturen sind die Full-Service-Agenturen, aus deren Werbeagenturverträgen heraus sich die Mediaagenturverträge entwickelt haben. Schon die Full- Service-Agenturen verpflichteten sich in den Werbeagenturverträgen zur Mediaberatung, -planung, -forschung, zum Mediaeinkauf und der Mediaabwicklung gegen Entgeltzahlung von Seiten der werbungtreibenden Unternehmen, wobei diese Hauptleistungspflichten um die wichtige Pflicht der kreativen Gestaltung des Werbemittels ergänzt waren; die Full-Service-Agenturen waren zugleich Kreativagenturen. Rechte und Pflichten der Werbeagenturverträge waren jedoch zu atypisch, um sie ohne weiteres unter einen der klassischen handels- oder zivilrechtlichen Verträge zu subsumieren. Die Rechtswissenschaft kämpfte bei der Vertragsnaturbestimmung vor allem mit folgenden drei medienspezifischen Besonderheiten: Erstens das Handeln der Full-Service-Agenturen im eigenen Namen und auf eigene Rechnung (und nicht im Namen und auf Rechnung der werbungtreibenden Kunden) 8 ;zweitens die atypischen Vergütungsstrukturen, nach denen die Agentur über die 15 %ige AE Provision 9 ein Entgelt auch von der Marktgegenseite, den Medien, erhielt; drittens die damit im Zusammenhang stehende Preislistentreue, zu der die Agenturen gegenüber den Medien verpflichtet waren. II. Handeln auf eigene Rechnung, AE-Provision und Preislistentreue Die Tradition des Handelns der Full-Service-Agenturen auf eigene Rechnung geht dabei zurück bis in die Anfangsjahre des 20. Jahrhunderts. Zwar wurde in der Literatur versucht, dieses Handeln als eines auf fremde Rechnung zu konstruieren, um eine klassische geschäftsbesorgungsrechtliche Situation zu schaffen, jedoch scheiterten diese Versuche an den tatsächlichen Gegebenheiten; die Full- Service-Agenturen trugen die wirtschaftlichen Risiken, die sich aus ihrem Handeln ergaben, und nahmen die Möglichkeit wahr, unternehmerische Chancen zu realisieren. Die Preislistentreue hat ihren Ursprung in der Praxis der werbungdurchführenden Medien bzw. deren Vermarkter, in regelmäßigen Abständen Listen zu veröffentlichen, in denen sie detailgetreu festlegen, zu welchen Preisen die im Einzelnen genau bestimmten Werbemittel geschaltet und welche Rabatte und Vergünstigungen für die Schaltungen unter welchen Voraussetzungen gewährt werden 6 Vgl. dazu Martinek in: Festschrift für Elmar Wadle, 2008, S. 551 ff. (555); Kloss, Werbung Handbuch für Studium und Praxis, 5. Aufl. 2012, S Hans, Die Auswirkungen des Medienwandels auf das Werbevertragsund Werbekartellrecht, Schriftenreihe Information und Recht, hrsg. von Thomas Hoeren u.a., Band 84, 2014, insbes. S. 33 ff.; Wegner in: Wegner, Handbuch Medienmanagement Geschäftsmodelle in TV, Hörfunk, Print und Internet, 2007, S. 21; Gläser, Medienmanagement, 2. Aufl. 2012, S. 73; Martinek, Mediaagenturen und Medienrabatte Medienrabatte zwischen Weiterleitungspflicht und Kommerzialisierbarkeit im Strukturwandel der Mediaagenturen zu Media Handelsunternehmen, 2008, S. 2; Schweiger/Schrattenecker, Praxishandbuch Werbung, 8. Aufl. 2013, S. 185 f. 8 Zum Handeln der Mediaagenturen im eigenen Namen und auf eigene Rechnung vgl. BGH, Beschl. v KRB 2/69 (KG); OLG München, Urt. v U 4089/84; BGH, Urt. v IZR225/91; LG Stuttgart, Urt. v KfH O154/92; OLG München, Urt. v U 3044/09; Fabricius, WRP 1969, (321 f.) hielt noch ein Handeln auf eigene Rechnung für unvereinbar mit dem Geschäftsbesorgungsrecht; vgl. auch Heider, Das Recht der Werbeagentur, 1964, S. 35 ff. 9 Die AE-Provision, auch Agenturvergütung oder Mittlervergütung genannt, leitet ihren Namen von dem früheren Entgelt für die Annoncen-Expedition von Werbeagenturen ab. 8

13 JM01 JANUAR 2015 können (z.b. nach bestimmten Mindestwerbevolumen). 10 Sie statuierte das Verbot für die Full-Service-Agenturen, in ihren geschäftlichen Beziehungen zu Werbungtreibenden von diesen Listenpreisen abzuweichen. Sie sollte die Stellung der Agenturen als unabhängiger, objektiver, nicht ausschließlich auf den eigenen Vorteil bedachter, sondern vor allem im Fremdinteresse tätiger Mittler bekräftigen. Zudem sollte sie für höhere Transparenz im Werbegeschäft sorgen. Aus diesem System der Preislisten erklärt sich die AE-Provision, die in Höhe von 15 %von den Medien an die Agenturen gezahlt wurde und die jahrzehntelang die finanzielle Grundlage der Full-Service-Agenturen bildete und die zunehmend zur Haupteinnahmequelle wurde. Ausgehend von dem in den Preislisten ausgewiesenen Bruttopreis wurden zunächst die vom Vermarkter gewährten tariflichen Rabatte, wie Mengen- und Malrabatte, abgezogen. Dieses Kundennetto stellten die Agenturen den werbungtreibenden Unternehmen in Rechnung, leiteten aber nur das Kundennetto abzüglich 15 %AE-Provision an die Werbungtreibenden weiter, so genanntes Agenturnetto, von dem wiederum bei besonders früher Zahlung nochmals 2%Skonto abgezogen werden konnten.dadurch bezahlte im Ergebnis das werbungdurchführende Medium bzw. dessen Vermarkter die Full-Service-Agentur für Leistungen, die diese aufgrund der Beauftragung durch die werbungtreibenden Unternehmen, also durch die Marktgegenseite, erbrachte. 11 III. Mediaagenturverträge als atypische Geschäftsbesorgungsverträge Aufgrund erstens des Handelns für eigene Rechnung, aufgrund zweitens der atypischen Vergütungsstrukturen mit der 15 %igen AE-Provision und aufgrund drittens der Preislistentreue der Agenturen lassen sich die Werbeagenturverträge entgegen vereinzelten Ansichten nicht als Handelsvertreter-, Handelsmakler-, Speditions-, Fracht-, Kommissions- oder Kommissionsagentenverträge klassifizieren. 12 Sie sind auch keine treuhänderischen Mittlungsverträge sui generis, im Rahmen derer die Full-Service- Agentur eine doppelte Treuhänderstellung innehätte, indem sie sowohl an das werbungtreibende Unternehmen als auch an das werbungdurchführende Medium bzw. dessen Vermarkter treuhänderisch gebunden wäre. Allein die interessenwahrenden Tätigkeiten der Agentur reichen nicht zur Begründung einer echten Treuhänderschaft aus, da ihr gerade keine Vermögensrechte bzw. kein Treugut von Seiten ihrer Kunden übertragen wurden. Werbeagenturverträge sind vielmehr atypische Geschäftsbesorgungsverträge i.s.d. 675 ff. BGB und damit Subordinationsverträge, bei denen sich der eine Teil zur Ausführung einer selbständigen wirtschaftlichen Tätigkeit zur Wahrung fremder Vermögensinteressen und der andere Teil zur Zahlung eines Entgelts verpflichtet. Zentrales Element ist dabei stets die weisungsgebundene Wahrung fremder Vermögensinteressen. Zwar konfligierten die medienspezifischen Besonderheiten des Handelns im eigenen Namen und auf eigene Rechnung sowie die atypischen Vergütungsstrukturen mit der Vergütung durch die Marktgegenseite und mit der Preislistentreue Mitte des 20. Jahrhunderts noch stark mit dem seinerzeitigen orthodoxen Geschäftsbesorgungsverständnis, doch Ende der sechziger Jahre brach sich im Zuge der rechtlichen Untersuchungdes Kfz-Vertragshändlers die Einsicht Bahn, dass weder ein Handeln auf eigene Rechnung noch eine Entgeltleistung durch einen anderen Marktbeteiligten im Widerspruch zu geschäftsbesorgungsvertraglichen Eigenschaften stehen, solange die Interessenwahrung für den Geschäftsherrn das Zentrum der Vertragsbeziehungen ist. 13 Mit dieser rechtswissenschaftlichen Entdeckung war die Einordnung des Werbeagenturvertrags als Geschäftsbesorgungsvertrag mit den atypischen Elementen des Handelns auf eigene Rechnung und den medienspezifischen Vergütungsstrukturen vereinbar. Diese Rechtsnaturbestimmung der Werbeagenturverträge ist auf die modernen Mediaagenturverträge als Nachfolger der früheren Werbeagenturverträge übertragbar. Auch moderne Mediaagenturverträge sind atypische Geschäftsbesorgungsverträge i.s.d. 675 ff. BGB Zur Bedeutung der Preislistentreue für die Verträge der Full-Service- Agenturen als Vorgänger der Mediaagenturen vgl. z.b. Fikentscher, Die Preislistentreue im Recht der Werbeagenturen, 1968, insbes. S. 20; Schneider, WuW 1962, (261); Kolonko in: Paschke/ Berlit/Meyer, Hamburger Kommentar Gesamtes Medienrecht, 2. Aufl. 2012, Abschnitt 56, Rn Das Vergütungssystem der Mediaagenturen findet sich ausführlich beschrieben in LG Wiesbaden, Urt. v KLs Js 26113/05; vgl. auch Graf Lambsdorff/Skora, Handbuch des Werbeagenturrechts, 1975, S. 122 ff.; Martinek, Mediaagenturen und Medienrabatte, S. 7; Marx, Media für Manager, Alles was Sie über Medien und Media-Agenturen wissen müssen, 2. Aufl. 2012, S. 33; OWM, Agenturvergütungsmodelle Die wichtigsten Honorarmodelle für Leistungen von Agenturen und Beratungsunternehmen aus Marketing, Werbung und Media, Berlin 2012, S. 16 ff.; Kolonko in: Hamburger Kommentar (Fn. 10), Abschnitt 56, Rn. 74 spricht von einem unübersichtlichen Dickicht. 12 Vgl. zu den zahlreichen verfehlten und gescheiterten Bemühungen um eine Rechtnaturbestimmung der Werbeagenturversuche insbes. die Darstellung von Hans, Die Auswirkungen des Medienwandels auf das Werbevertrags- und Werbekartellrecht, 2014, insbes. S. 33 ff.; vgl. auch Martinek, Mediaagenturen und Medienrabatte, 2008, S. 35 ff. 13 Dazu am Beispiel des Vertragshändlers grundlegend: Ulmer, Der Vertragshändler Tatsachen und Rechtsfragen kaufmännischer Geschäftsbesorgung beim Absatz von Markenwaren, 1969, insbes. S Vgl. ausführlich dazu Hans, Die Auswirkungen des Medienwandels auf das Werbevertrags- und Werbekartellrecht, 2014, insbes. S. 33 ff.; Martinek, Mediaagenturen und Medienrabatte, 2008, S. 38 ff.; Martinek in: Festschrift für Elmar Wadle, 2008, S. 551 ff. (576 ff.). 9

14 Die Monatszeitschrift Die Änderungen im Aufgabenbereich der modernen Mediaagenturen im Vergleich zu den früheren Full-Service- Agenturen vermögen keine Rechtsnaturänderung herbeizuführen. Zwar wurden die Aufgaben der kreativen Aufbereitung des Werbematerials zu Kreativagenturen ausgelagert und im Gegenzug die Mediaaufgaben differenzierter, vielfältiger und komplexer, wodurch eine deutliche Schwerpunktverlagerung stattfand. Dies führte jedoch nicht zu einer gravierenden Änderung der Hauptleistungspflichten: Die Mediaagentur verpflichtet sich zur Mediaberatung, -planung, -forschung, zum Mediaeinkauf und der Mediaabwicklung, lediglich ohne die frühere Zusatzaufgabe des kreativen Bereichs. Es fand bzw. findet keine Umgestaltung, sondern nur eine veränderte Gewichtung statt, wobei sich keine der einzelnen Aufgaben so sehr in den Vordergrund drängt und damit als so wesentlich angesehen werden muss, dass sie allein dem Vertrag ihr Gepräge gibt. Auch die Weiterentwicklungen bei den Vergütungsmodalitäten ändern diese Rechtsnaturbestimmung nicht. Zwar wurden AE-Provision und Preislistentreue ihrer ursprünglichen Funktionen weitgehend beraubt und immer weiter aufgeweicht, wodurch sich insbesondere die AE-Provision zum Durchreichposten entwickelt hat, doch haben dafür die so genannten AT Vergünstigungen deren Platz eingenommen. AT-Vergünstigungen sind Rabatte, Bonifikationen und Vergünstigungen, welche die Vermarkter den Agenturen auf der Grundlage ihrer Einkaufskonditionen in jeweils individuell ausgehandelten Vertragsbestandteilen gewährleisten und die daher nicht in den Preislisten oder AGB der Vermarkter auftauchen. Sie können agenturbezogen oder kundenbezogen gewährtwerden. Agenturbezogene Vergünstigungen werden anhand der Aufträge aus dem gesamten Agenturkontingent berechnet, während kundenbezogene Vergünstigungen für die Aufträge von genau bezeichneten Werbekunden gewährt werden. Beide können als Cash- oder Naturalrabatte, also Freispots, Freizeiten oder Freiplätze, ausgezahltwerden. Dabei sagt diese Zuordnung als agentur- oder kundenbezogen noch nichts darüber aus, wem die Rabatte am Ende zustehen. Dafür ist entscheidend, ob sie kundenbestimmt sind und die werbungtreibenden Unternehmensomit die Rabatte herausverlangen können oder ob die Rabatte agenturbestimmt sind und die Agenturen sie folglich einbehalten dürfen. Die Agenturen versuchen, die Rabatte möglichst als agenturbestimmt zu deklarieren, um so ihre Gewinnmargen zu erhöhen. Die Vorstellungen der Organisation der Werbungtreibenden im Markenverband (OWM) 15 in ihrem Code of Conduct und ihrem Mustervertrag, die immer noch eine Treuhänderstellung der Agenturen festschreiben wollen, gehen daher weitgehend an der Realität vorbei und haben sich auf den Werbemärkten nicht durchsetzen können. Die Gewinnmaximierung durch Rabatte hat für die Mediaagenturen große Bedeutung. Sie wehren sich generell gegen eine Weiterleitungspflicht der AT Vergünstigungen und sind daher bemüht, diese als agenturbestimmtzudeklarieren. Eine Weiterleitungspflicht an das werbungtreibende Unternehmen lässt sich weder für agenturbezogene noch für kundenbezogene Rabatte aus den Regelungen des Geschäftsbesorgungsrechts herleiten. Im Fall des atypischen Geschäftsbesorgungsvertrags, wie ihn der moderne Mediaagenturvertrag darstellt, sind die geschäftsbesorgungsrechtlichen Normen teleologisch zu reduzieren und die 666, 667 BGB nicht anwendbar. Die Regelung des 667 Alt. 2BGB, nach der i.v.m. 675 Abs.1 BGB der Geschäftsherr vom Geschäftsführer das aus der Geschäftsbesorgung Erlangte herausverlangen kann, dient dem Zweck, die für übliche und typische Geschäftsbesorgungsverhältnisse charakteristische Vermögensneutralität zu gewährleisten. Er kann daher gerade auf atypische Verträge wie die Mediaagenturverträge nicht angewandt werden, da hierin dem Geschäftsführer durch die Erlaubnis des Handelns auf eigene Rechnung explizit das Recht eingeräumt wird, eine Handelsspanne zu realisieren, so dass die Mediaagenturverträge insoweit ausdrücklich nicht vermögensneutral wirken sollen. Gleiches gilt für eine Offenlegungspflicht nach 666 BGB, der untrennbar mit 667 BGB verknüpft ist. Es besteht jedoch die Möglichkeit, individualvertraglich Weiterleitungs- und Offenlegungsklauseln in den Mediaagenturvertrag zu implementieren, die dann im Streitfall einer Auslegung auf der Grundlage der 133, 157 BGB bedürfen. Eine Einordnung der Mediaagenturverträge als Werkverträge nach 631 ff. BGB ist demgegenüber nicht haltbar. Hintergedanke dieses Qualifizierungsversuchs für moderne Mediaagenturverträge ist ein Vergleich mit dem ebenfalls nicht als eigenständiger Vertragstyp im BGB oder HGB normierten Architektenvertrag,der von der ganzherrschenden Meinung als Werkvertrag angesehen wird. 16 Das Hauptargument für diese Vertragsnaturbestimmung beim Architektenvertrag lässt sich jedoch nicht auf die modernen Mediaagenturverträge übertragen: Die Media planende Tätigkeit steht keines- 15 Die OWM ist eine Unterorganisation des Markenverbands, in dem die bedeutendsten Markenartikelhersteller ihre Interessen zur effizienteren Wahrnehmungbündeln. 16 Für eine Analogie der Werbeagenturverträge zu den Architektenverträgen und damit für eine werkvertragliche Rechtnaturbestimmung spricht sich insbes. Kolonko, Archiv für Presserecht 2009, S. 18 ff. (21 ff.), aus; dagegen aber zu Recht Hans, Die Auswirkungen des Medienwandels auf das Werbevertrags- und Werbekartellrecht, 2014, insbes. S. 33 ff. 10

15 JM01 JANUAR 2015 wegs im Mittelpunkt des modernenmediaagenturvertrags; er drängt sich nicht derart in den Vordergrund, dass er als wesentlich genug anzusehen ist, um dem Vertrag sein Gepräge zu geben. Mediaberatung, Mediaforschung, Mediaeinkauf und Mediaabwicklung spielen gewiss nicht nur untergeordnete Nebenrollen. Zudem gehören die Tätigkeiten der Agentur bei der Bewerbung der Produkte des werbungtreibenden Unternehmens zu den originären Aufgaben des Unternehmens, die nicht erst durch die Einschaltung der Mediaagentur entstehen. IV. Trading, Targeting und Bidding Begünstigt durch zahlreiche Innovationen und Wandlungen in der Medienlandschaft haben in der jüngeren Vergangenheit drei wichtige Neuerungen Einzug in die Mediaagenturverträge gefunden: Trading, Targeting und (Real- Time-)Bidding 17.Trading bezeichnet eine Form der Mediaagenturtätigkeit, bei der die Agenturen, unabhängig von einem werbungtreibenden Kunden und auf eigenes Risiko, besonders günstig Werbeinventar pauschal von den Vermarktern einkaufen und dies dann mit Aufschlag an ihre Kunden weiterreichen. Die Agenturen werden dadurch zu (Eigen-)Händlern, die auf einer eigenen Wirtschaftsstufe stehend auf der einen Marktseite eigenständig und unabhängig Werbeinventar einkaufen (erster Kaufvertrag Media Einkauf), um dieses dann auf der anderen Marktseite zu vertreiben (zweiter Kaufvertrag Media Verkauf), dass so ein möglichst hoher Gewinn als Handelsspanne erwirtschaftet werden kann. Tradingvereinbarungen üben einen maßgeblichen Einfluss auf die Rechtsnaturqualifizierung der modernen Mediaagenturverträge aus. Sie betonen den atypischen Charakter der modernen geschäftsbesorgungsvertraglichen Mediaagenturverträge. Deren Rahmenvertragscharakter erfährt durch die ausfüllenden kaufvertraglichen Transaktionen zum Tradinginventar eine Stärkung der Komponente der eigenunternehmerischen Selbständigkeit und eine Schwächung der Komponente der treuhänderischen Interessenwahrung. Insbesondere Trading unterliegt als Rechtskauf dem kaufrechtlichen Regelungssystem der 453 BGB i.v.m. 433 ff. BGB, die im Lichte des geschäftsbesorgungsrechtlichen Rahmenvertrags auszulegen sind. Die Pflicht der Mediaagentur aus dem zweiten Kaufvertrag (Media Verkauf) besteht darin, dem Werbungtreibenden nach 453, 433 BGB die Inhaberschaft an der Forderung zu verschaffen, welche die Agentur aus ihrem modernen Mediaeinkaufsvertrag mit dem Vermarkter, dem ersten Kaufvertrag, besitzt und die den Anspruch auf die Veröffentlichung des Werbemittels beinhaltet. Bei dem zweiten Kaufvertrag zwischen Agentur und Kunde handelt es sich um einen Forderungskauf mit anschließender Abtretung der Forderung der Agentur gegen den Vermarkter an den werbungtreibenden Kunden und nicht um eine vollständige Vertragsübernahme des ersten Kaufvertrags durch den Kunden. Es fehlt bei den Tradinggeschäften gerade das für einen Geschäftsbesorgungsvertrag typische Über-/Unterordnungsverhältnis, da die Agentur hier beim Mediaeinkauf unabhängig von einem Kunden tätig wird und das gekaufte Inventar zum Zeitpunkt der Beschaffung noch nicht der Realisierung eines bestimmten Plans und damit gerade nicht den Interessen eines Werbungtreibenden dient. Die Agentur möchte durch Trading nur die eigenen Gewinnmargen erhöhen und damit lediglich eigene Vermögensinteressen realisieren. Durch die kaufvertragliche Ausgestaltung des Trading unterliegen die von der Mediaagentur erzielten Gewinne keiner Weiterleitungspflicht,dadie geschäftsbesorgungsrechtlichen Vorschriften der 675, 666, 667 BGB von vornherein unanwendbar sind. Weitere Abweichungen zwischen Geschäftsbesorgungsrecht und Kaufrecht wie Unterschiede bei der Mängelgewährleistung und Verjährung spielen in der Praxis kaum eine Rolle. Trading trifft gerade in der Onlinewerbung oft mit Targeting zusammen. Targeting bezeichnet die Methode der zielgruppenorientierten Aussteuerung von Werbung. Es stärkt entweder das dienstvertragliche Element der modernen Mediaagenturverträge oder füllt den geschäftsbesorgungsrechtlichen Rahmenvertrag durch einen eigenständigen Vertrag aus, der als Dienstvertrag i.s.d. 611 ff. BGB zu qualifizieren ist. Vermischen sich jedoch Trading und Targeting und wird das Targeting benutzt, um Tradingaktivitäten zu verschleiern, die nicht Bestandteil des Mediaagenturvertrags sind, kann dies als eine Praxis angesehen werden, die dem Willen und den Weisungen des Werbungtreibenden widerspricht, eine Verletzung des Rahmenvertrags begründet sowie Schadensersatzansprüche nach sich zieht. Das (Real-Time-)Bidding, bei dem das Einbuchen von Werbung über Versteigerungsplattformen erfolgt, hat keinen Einfluss auf die Rechtsnatur der modernen Mediaagenturverträge. 18 Für die Agenturen ist dies nur ein weiterer Weg, sich Werbeinventar von den werbungdurchfüh- 17 Vgl. dazu im Einzelnen näher Hans, Die Auswirkungen des Medienwandels auf das Werbevertrags- und Werbekartellrecht, 2014, insbes. S. 76 ff. und 111 ff. 18 Real-Time-Bidding findet sich in der medialen Diskussion auch unter den Stichworten Real-Time-Advertising und Big Data. Insbesondere im Zusammenhang mit der gesellschaftspolitischen Diskussion rund um das Datensammeln durch Firmen und Geheimdienste und den Eingriff in die Privatsphäre der Bürger ranken sich gesellschaftspolitische Diskussionen bzgl. Big Data auch im Werbegeschäft, vgl. z.b. Mayer-Schöneberger/Cukier, Big Data Die Revolution, die unser Leben verändert,

16 Die Monatszeitschrift renden Medien bzw. deren Vermarktern zu beschaffen, und hat daher keine Auswirkungen auf die Vertragsausgestaltung im Verhältnis zum werbungtreibenden Unternehmen. Ebenso würde eine Rückkehr der Medienwirtschaft zum früheren Geschäftsmodell der Full-Service- Agentur nichts an der Rechtsnatur der modernen Mediaagenturverträge ändern, da bereits die Full-Service-Agenturen als Vorgänger der Mediaagenturen atypische Geschäftsbesorgungsverträge mit ihren werbungtreibenden Kunden abgeschlossen hatten. Das Verhältnis der modernen Mediaagenturen zu den Unternehmen der werbungtreibenden Wirtschaft zeigt eindeutig: Das moderne Mediaagenturgeschäft ist von einer Händlerprofessionalität beherrscht. Die Mediaagenturen haben sich zu selbständigen Mediahandelsunternehmen entwickelt, die eine rechtlich und wirtschaftlich selbständige Stellung einnehmen. Das Selbstverständnis der Agenturen ist von einer Eigenhändlerstellung im Markt bestimmt. Pointiert ausgedruckt:die Media agenturen sind in Wirklichkeit gar keine Agenturen mehr; sie sind längst Media-Handelsunternehmen. 19 E. Das Verhältnis der Mediaagenturen zu den Media-Vermarktern I. Mediaeinkaufsverträge als Werkverträge Mit den werbungdurchführenden Medien bzw. deren Vermarktern schließen die Mediaagenturen Werbeschaltverträge bzw. moderne Mediaeinkaufsverträge ab. Grundlage dieser Verträgesind die meist über mehrere Jahre beinahe gleichlautend aufrechterhaltenen AGB der Vermarkter bzw. des Mediums und die jährlich aktualisierten Preislisten. Auch hier handelt die Mediaagentur im eigenenna- men und auf eigene Rechnung. Die modernenmediaein- kaufsverträge sind Werkverträge i.s.d. 631 ff. BGB, die durch die Absatzförderung der Mediaagentur für das Medienunternehmen sowie durch die Absatzförderungsvergütung des Werbungdurchführenden ein atypisches Gepräge erhalten. 20 Die vertraglichen Hauptleistungspflichten bestehen in der Veröffentlichung des Werbemittels durch den Vermarkter bzw. das Medium in der vereinbarten Form, zum vereinbarten Zeitpunkt, im vereinbarten werblichen Umfeldund Verbreitungsgebiet sowie in der vereinbarten Qualität gegen Entgeltzahlung der Mediaagentur. Entscheidend ist, dass das Werbemittel einem bestimmten Adressatenkreis zugänglich gemacht wird (so genannter Publikationseffekt). Dabei ist wichtig, dass eine bestimmte Anzahl an Rezipienten der Zielgruppe potentiell erreicht werden kann. Eswird daher eindeutig ein Ergebnis und ein Erfolg geschuldet. Dies gilt sowohl für die Schaltung von Werbung in den klassischen Medien als auch für die Schaltung von Bannerwerbung im Internet. Werbebannerverträge unterliegen nicht den mietvertragsrechtlichen Regelungen der 535 ff. BGB. Ebenso wie die Mediaagenturverträge enthalten die modernen Mediaeinkaufsverträge atypische Komponenten durch die medienspezifischen Vergütungsstrukturen, also Preislistentreue, AE-Provision und AT-Vergünstigungen. Diese medienspezifischen Vergütungsstrukturen ergeben sich aus der Bereitschaft der Vermarkter bzw. Medien, eine Entgeltzahlung an die von den Werbungtreibenden eingesetzten Mediaagenturen zu leisten, da dieseden Werbungdurchführenden den Markt erst in seiner vollen Bandbreite erschließen bzw.erschlossen halten.diese besondere Rolle der Mediaagentur entspringt jedoch nur ihrer werkvertraglichen Nebenleistungspflicht. Sie begründet kein zweites, eigenständiges Vertragsverhältnis, da die Interessenwahrungspflichten der Mediaagenturen für die Medien bereits untrennbar mit den Werbeschaltverträgen verbunden sind. Die Vergütung wurde früher über die sich auch aus der Preislistentreue ergebende AE Provision geleistet. Sowohl die Nebenleistungspflicht der Preislistentreue als auch die der AE-Provision hat sich seit der Umstrukturierung der Agenturlandschaft in den siebziger Jahren immer mehr aufgelöst. Sie wurden ihrer früheren Funktionen beraubt und auf rein formale Orientierungspunkte reduziert. In der Beziehung zwischen Mediaagenturen und werbungdurchführenden Medien sind die außertariflichen AT-Vergünstigungen an die Stelle der früheren AE-Provision getreten. Werbeschaltverträge sind rechtlich nicht als Dienstverträge i.s.d. 611 ff. BGB zu qualifizieren. Der zu erzielende Erfolgseintritt (Publikationseffekt) gibt dem Vertrag sein Gepräge; sein Eintritt ist nicht ungewiss und liegt vollkommen in der Hand des Mediums bzw. des Vermarkters. Wie genau die werbungdurchführenden Medien diesen Erfolg erreichen, ist von nachrangiger Bedeutung. Allein die Bemühung, das Werbemittel zu veröffentlichen, genügt nicht zur Vertragserfüllung. Werbeschaltverträge sind auch kei- 19 Martinek, Mediaagenturen und Medienrabatte, 2008, S. 49; Kleist, Der Werbeschaltvertrag im deutschen Rundfunk Rechtstatsachen im Spannungsfeld zwischen Vermarktern, Mediaagenturen und werbungtreibender Wirtschaft, Diss. Saarbrücken 2012, S. 154; Graf Lambsdorff/Skora, Handbuch des Werbeagenturrechts, 1975, S BGH, Beschl. v KRB 2/69; OLG Hamm, Urt. v U 243/86; LG Tübingen, Urt. v S 310/ 92; OLG München, Urt. v U 4089/84; Peters/Jacoby in: Staudinger, BGB-Komm., 15. Bearb. 2013, Vorbem. 631 ff. Rn. 33; Busche in: MünchKomm-BGB, 6. Aufl. 2012, 631 Rn. 236; Kolonko in: Hamburger Kommentar (Fn. 10), Abschnitt 56, Rn. 10 ff.; Rath Glawatz/Dietrich, Archiv für Presserecht 2000, S. 505 ff. (506); Löffler, Betriebsberater 1978, S. 921 ff. (921); im Einzelfall ist freilich nicht ausgeschlossen, dass auch ein Vertrag mit tätigkeitsbezogenen Pflichten ausgehandelt wird, der dann als Dienstvertrag zu qualifizieren wäre. 12

17 JM01 JANUAR 2015 ne Geschäftsbesorgungsverträge mit werkvertraglichem Charakter. Insofern mangelt es an dem für den Geschäftsbesorgungsvertrag charakteristischen und unverzichtbaren Element der Subordination. Die werbungdurchführenden Medien oder die Vermarkter haben kein Weisungsrecht gegenüber der Agentur, kein Recht darauf, Rechenschaft zu fordern, und kein Recht auf ständige Benachrichtigung. Allein die Tatsache, dass die Agentur auch wirtschaftliche Interessen des Vermarkters bzw. des Mediums bedient, macht die modernen Mediaeinkaufsverträge noch nicht zu Geschäftsbesorgungsverträgen. Ebenso wenig sind es Kaufverträge nach 433 ff. BGB oder Pachtverträge nach 581 ff. BGB. Mag eine pachtvertragliche Einordnung zu Beginn des zwanzigsten Jahrhunderts noch teilweise einschlägig gewesen sein, so ist sie in Bezug auf die modernen Mediaeinkaufsverträge nicht mehr haltbar, da die Veröffentlichung des Werbemittels zur Hauptleistungspflicht wurde. II. Undwieder: Trading, Targeting und Bidding Auch die neuesten Entwicklungen im Werbegeschäft Trading, Targeting und (Real Time-)Bidding führen nicht zu einer Änderung der Vertragsnatur der modernen Mediaeinkaufsverträge. Beim Trading kommt es im Verhältnis zwischen Mediaagentur und Vermarkter bzw. Medium nicht zum Abschluss von Kaufverträgen. Hier findet kein einmaliger synallagmatischer Leistungsaustausch statt, wie er für den Kaufvertrag i.s.d. 433 BGB konstituierend ist; der Vermarkter übernimmt auch beim Trading weiterhin die Abwicklung des Schaltvorgangs und schuldet die Veröffentlichung des Werbemittels, den Publikationseffekt. Die Hauptleistungspflichten unterscheiden sich bei Trading-Transaktionen nicht von denen im klassischen Geschäft. Es führt auch nicht zu Auswirkungen auf die Vertragsnatur, wenn es im Rahmen des Trading zur Vereinbarung einer Put-Option kommt, wonach der Vermarkter bzw. das Medium das Recht hat, Werbeinventar zu einem bestimmten Zeitpunkt, zu einem bestimmten Preis an den Vertragspartner zu veräußern, jedoch nicht die Pflicht, dies auch tatsächlich zu tun. Die Put-Option kann in einem eigenen Optionsvertrag i.s.e. Vorvertrags zum späteren Hauptvertrag (Werbeschaltvertrag) oder als Teil des Hauptvertrags, so genannter Hauptvertrag mit Optionsvorbehalt,vereinbart werden. Ebenso führt Targeting nicht zu einer Änderung der Rechtsnatur i.s.e. mietvertraglichen Einordnung. Der Erfolg des Publikationseffekts steht weiterhin im Mittelpunkt des Vertrags, selbst wenn es um Werbebannerverträge geht. Das Targeting kann nicht als unterstützendes Argument für eine dienst- oder mietvertragsrechtliche Einordnung dieser Verträge herangezogen werden. Beim (Real-Time-) Bidding zeigt ein Vergleich mit der ebay-auktion, dass dies keine Änderung der Rechtsnatur des Geschäfts nach sich zieht. Bei der Versteigerung über eine Onlineplattform handelt es sich lediglich um eine Änderung der Modalitäten des Vertragsschlusses; die Hauptleistungspflichten der Parteien bleiben dieselben. Auch das Verhältnis der Mediaagenturen zu den Media- Vermarktern zeigt: Das moderne Mediaagenturgeschäft ist von einer Händlerprofessionalität beherrscht. Die Mediaagenturen haben sich zu selbständigen Mediahandelsunternehmen entwickelt, die eine rechtlich und wirtschaftlich selbständige Stellung einnehmen. Das Selbstverständnis der Agenturen ist von einer Eigenhändlerstellung bestimmt. Erneut ist der Befund zu vermerken: Die Media agenturen sind in Wirklichkeit gar keine Agenturen mehr; sie sind längst Media-Handelsunternehmen. F. Freispots: Kein Treugut, sondern freie Handelsware I. Teleologische Reduktionen des Geschäftsbesorgungsrechts Die vorstehenden Überlegungen zeigen: Für die ergänzende Vertragsauslegung der Mediaagenturverträge nach 133, 157, 242 BGB zum Zweck der Ausfüllung der planwidrigen Regelungslücke erweist sich deren Qualifizierung und Rechtsnatur als Lösungsschlüssel zur Beantwortung der heute in der Mediabranche umstrittenen Fragen. Der Mediaagenturvertrag ist rechtsdogmatisch als atypischer Geschäftsbesorgungsvertrag i.s.d. 675 ff. BGB (teils dienst-, teils werkvertraglichen Charakters nach 611 ff. und 631 ff. BGB) mit dem zentralen Element der weisungsgebundenen Wahrnehmung der Vermögensinteressen des Werbungtreibenden zu qualifizieren. Sein atypisches Gepräge erhält der Vertrag durch die medienspezifischen Besonderheiten des Handelns im eigenen Namen und auf eigene Rechnung sowie die atypischen Vergütungsstrukturen mit einer Vergütung auch durch die Marktgegenseite. Zu den Vergütungen durch die Marktgegenseite, die die werbungtreibenden Unternehmen den Mediaagenturen als zusätzliche Verdienstmöglichkeit entsprechend der wirtschaftlichen und rechtlichen Stellung der modernen Media-Handelsagenturen einräumen, gehören die Freispots. Die werbungtreibenden Unternehmen sind sich bewusst, dass die Mediaagenturen von den Vergütungen, die sie von ihnen erhalten, nicht leben, jedenfalls keinen Profit erwirtschaften können, und erlauben den Mediaagenturen daher in gewissem Umfang eine eigenunternehmerische Tätigkeit, insbesondere was die eigene Vermarktung von Freispots angeht. Die Freispots, die die TV-Vermarkter in jeweils individuell ausgehandelten Vertragsbestandteilen der Mediaeinkaufsverträge ge- 13

18 Die Monatszeitschrift währleisten und die nicht notwendig in den Preislisten oder AGB der Vermarkter auftauchen, werden für die Absatzmittlungstätigkeiten gewährt, die die Mediaagentur für die Werbungdurchführenden wahrnimmt; sie sind an die Stelle der früheren 15 %igen AE-Provision getreten. Die AE-Provision wird zwar heute noch in den Abrechnungen erfasst, bildet aber keine reelle Vergütung für die Agentur mehr, sondern bildet nur noch einen Durchlaufposten. Die wahre Vergütung sind die Freispots. Diese Freispots stehen allein den Mediaagenturen zu. Eine Weiterleitungspflicht der Mediaagenturen gegenüber dem Werbungtreibenden für die umstrittenen agenturbezogenen Freispots lässt sich auch aus den Regelungen des dispositiven Geschäftsbesorgungsrechts nicht herleiten; im Gegenteil: Das Geschäftsbesorgungsrecht weist die Freispots der Mediaagentur zu. Denn bei einem atypischen Geschäftsbesorgungsvertrag, wie ihn der moderne Mediaagenturvertrag darstellt, sind die geschäftsbesorgungsrechtlichen Normen teleologisch zu reduzieren und die 666, 667 BGB nicht anwendbar: Die Regelung des 667 Alt. 2BGB, wonach i.v.m. 675 BGB der typische Geschäftsherr vom Geschäftsführer das aus der Geschäftsbesorgung Erlangte herausverlangen kann, dient dem Zweck, die Vermögensneutralität bei geschäftsbesorgungsrechtlichen Geschäften zu gewährleisten. Die Vorschrift kann daher auf einen Mediaagenturvertrag nicht angewandt werden, weil darin der Werbungtreibende, der Geschäftsherr, der Mediaagentur, dem atypischen Geschäftsführer, durch die Gestattung des Handelns auf eigene Rechnung das Recht einräumt, eine Handelsspanne zu realisieren, und die Geschäftsbesorgung somit bewusst nicht vermögensneutral ausgestaltet ist. Diese Chance der Gewinnerzielung durch eigenunternehmerische Tätigkeit versteht sich als Teil der Vergütung, die der Werbungtreibende medienagenturvertraglich gewährt. Unanwendbar ist auch die mit 667 BGB verbundene Regelung zur Offenlegungs- und Informationspflicht nach 666 BGB. II. Mediaagenturen als Media-Handelsunternehmen Die Freispots stellen sich mithin als autonom verfügbare Handelsware und als eigenes Wirtschaftsgut der Mediaagenturen. Sie sind nicht als ein fremdnützig zu verwaltendes oder fremdnützig anvertrautes Treugut anzusehen. Sie repräsentieren den eigenunternehmerischen und selbstbestimmten Handlungsspielraum, den die Mediaagentur gestaltend in Wahrnehmung ihrer kommerziellen Eigeninteressen als unabhängiges Wirtschaftsunternehmen ausnutzen kann. Nicht nur das Freispotinventar, sondern auch und erst recht das Media-Tradinginventar, das im Zusammenhang mit der TV-Werbung für einen Werbungtreibenden zur Erfüllung der vertraglichen Vorgaben zum Einsatz gebracht wird, ist jedem Zugriff und jeder Weisung des Werbungtreibenden entzogen. Wenn und soweit die Mediaagentur bei den Medienunternehmen unabhängig von einem werbungtreibenden Kunden auf eigenes Risiko Werbeinventar vom Vermarkter einkauft, bleibt damit die Freiheit verbunden, dieses Werbeinventar etwa zur Erwirtschaftung von Mindestwerbevolumen einzusetzen oder es mit Aufschlag an die Kunden weiterzureichen. Die modernen Mediaagenturen haben gerade insoweit die wirtschaftliche und rechtliche Stellung von (Eigen-)Händlern. Das Trading macht besonders deutlich, dass die Mediaagenturen auf einer eigenen Wirtschaftsstufe stehen und rechtlich nicht als vermittelnde Agenturen, sondern als Media-Handelsunternehmen anzusehen sind. Sie sind nicht daran gehindert, auf der einen Marktseite eigenständig, eigennützig und unabhängig Werbeinventar einzukaufen, um dieses dann auf der anderen Marktseite so zu vertreiben, dass ein möglichst hoher Gewinn erwirtschaftet werden kann. G. Der Kommentar des Bloggers Sozialistendenken Zu dem einleitend zitierten Beitrag von Steffen Grimberg und zu der NDR-Fernsehsendung im ZAPP-Medienmagazin vom hat sich auf der einschlägigen NDR-Website ein Blogger namens Peter S. mit dem Internet-Pseudonym Sozialistendenken zu Wort gemeldet. 21 Der Mann schreibtdort: Was soll man dazu sagen. Die, die Unsummen mit Werbung verdienen und dadurch groß wurden, beschweren sich über eine Branche, die ihnen viel Arbeit im Vorfeld abnimmt (wieviel Personal wäre denn notwendig, wenn die Medien mit jedem Wirtschaftsbetrieb einzeln verhandeln wollten?). Da würde ein höherer Werbebeitrag durch Personalkosten und weiteres wieder aufgefressen. Das fast insolvente und sozialistisch orientierte Frankreich als gutes Beispiel darzustellen(,) zeigt schon, woher der Wind bei den Kritikern weht. Ja, lasst uns doch noch ein Gesetz beschließen, welches die freie Marktwirtschaft, die unseren Staat groß gemacht hataushebelt. Ich möchte betonen, dass ich nicht der Mediabranche angehöre, mich aber seit Jahren die Gutmenschen und alles gleich Macher ankotzen. Merkt Euch einfach: Der Markt regelt sich selbst! Wenn Mediaagenturen nicht mehr gebraucht werden, verschwinden sie von selbst, dafür benötigt mankein Gesetz(,) und wenn ihre Dienstleistung gerne in Anspruch genommen wird, benötigt maneben mehr. Peter S. Hat der Mann nicht Recht? 21 Vgl. mit dem Kommentar von Peter S unter der Überschrift Sozialistendenken schrieb am :09 Uhr zuletzt abgerufen am

19 JM01 JANUAR 2015 Die Erheblichkeit der Pflichtverletzung BGH, Urt. v VIII ZR 94/13 Prof. Dr. Michael Jaensch A. Problemstellung Behebt der Verkäufer einen Mangel nicht innerhalb der ihm gesetzten angemessenen Frist, hat der Käufer die Wahl. Er kann entweder die Kaufsache zurückgeben und den ihm entstandenen Schaden ersetzt verlangen (sog. großer Schadensersatz). Stattdessen kann er die Sache behalten und den mangelbedingten Minderwert liquidieren (sog. kleiner Schadensersatz) oder den Kaufpreis mindern. Da der große Schadensersatz wirtschaftlich auf eine Kombination von Rücktritt und Schadensersatz hinausläuft, sind dessen Voraussetzungen mit denen des Rücktritts weitgehend identisch. 1 Sowohl für den großen Schadensersatz als auch den Rücktritt vom Vertrag ist erforderlich, dass die Pflichtverletzung nicht unerheblich, d.h. der Mangel nicht geringfügig ist, Abs. 1Satz 3, 323 Abs.5 Satz 2 BGB. Auch das alte Recht kannte eine Unerheblichkeitsschwelle. Aufgrund 459 Abs. 1 Satz 2 BGB a.f. war bei einer unerheblichen Minderung des Wertes oder der Tauglichkeit der Sache die Gewährleistung jedoch insgesamt ausgeschlossen. Das neue Recht kommt insofern dem Käufer entgegen, als er bei geringfügigen Mängeln seine Gewährleistungsrechte behält und ihm nur der große Schadensersatz und Rücktritt verwehrt sind. Nach altem Recht wurde eine Wertminderung von 3%bis 4% als unerheblich angesehen. 3 Der BGH hatte für das neue Recht bisher offen gelassen, wann ein Mangel nicht mehr eine unerhebliche Pflichtverletzung darstellt. 4 Nunmehr gibt er für das Rücktrittsrecht ( 323 Abs. 5Satz 2 BGB) erstmalig einen Regelwert vor. B. Inhalt und Gegenstand der Entscheidung I. Der Kläger erwarb von der Beklagten ein Fahrzeug mit Einparkhilfe. Nach Übergabe stellte sich heraus, dass die akustische Warnfunktion unzuverlässig funktionierte. Eine angemessene Frist zur Mangelbeseitigung, deren Kosten 6,5 % des Kaufpreises entsprochen hätten, verstrich erfolglos. Daraufhin erklärte der Kläger den Rücktritt. Das Berufungsgericht hat die Klage mit der Begründung abgewiesen, ein Mangelbeseitigungsaufwand von unter 10 % des Kaufpreises stelle eine unerhebliche Pflichtverletzung nach 323 Abs.5 Satz 2BGB dar. Der BGH hat der Revision stattgegebenund die Sache zurückverwiesen. II. Der Gerichtshof stellt fest, dass bei behebbaren Mängeln nach umfassender Interessenabwägung im Einzelfall die Pflichtverletzung in der Regel nicht mehr unerheblich i.s.v. 323 Abs. 5Satz 2BGB ist, wenn zum Zeitpunkt der Rücktrittserklärung der Aufwand zur Mangelbeseitigung 5% des Kaufpreises übersteigt. Abzustellen sei auf die Mangelbeseitigungskosten und nicht auf das Ausmaß der Funktionsbeeinträchtigung. 5 Zur Begründung greift der Gerichtshof auf die ins neue Recht übertragene Vorgängerregelung 459 Abs. 1Satz 2BGB a.f. 6 zurück. Da der Rücktrittden Verkäufer in der Regel stärkerbelaste als andere Rechtsbehelfe, schließedie Vorschrift bei geringfügigen Mängeln den Rücktrittaus, umden Verkäufer vor unverhältnismäßigen Folgen seiner Schlechtleistungzube- wahren. Miteiner Erheblichkeitsschwelle von 5% seider Verkäufer hinreichend geschützt, zumal er aufgrund des Vorrangs der Nacherfüllung die Möglichkeit habe, den Rücktrittabzuwenden. Ausführlich wendet sich der BGH gegen die Stimmen, die eine deutlich höhere Schwelle von etwa 10 %fordern. 7 Bei Mangelbeseitigungskosten von 10 % oder höher könne nicht mehr davon ausgegangen werden, dass das Leistungsinteresse des Käufers im Grunde nicht gestört sei, so dass er am Vertrag festhalten müsse. Die Rechtsprechung zum Kraftstoffmehrverbrauch 8 sowie zur Wohnflächenabweichung 9,die jeweils von einer 10 %-Grenze ausgeht, lasse sich nicht auf 323 Abs. 5Satz 2BGB übertragen. Während letztere eine spezielle Fallgestaltung des Mietrechts darstellt, führt ein um weniger als 10 % erhöhter Kraftstoffverbrauch zu einer geringen Minderung des Fahrzeugwertes und damit zu einer unerheblichen Pflichtverletzung. Die 5%-Grenze stehe im Einklang mit Art. 3 Abs. 6 Verbrauchsgüterkaufrichtlinie, 10 der durch 323 Abs.5Satz 2 BGB umgesetzt wurde. 11 Der Richtlinienwortlaut, der von einer geringfügigen Vertragsverletzung spricht, deute auf eine niedrig anzusetzende Schwelle hin. Schließlich ließen sich auch die Maßstäbe von Art. 49 Abs. 1lit. a), 25 CISG nicht auf 323 Abs. 5Satz 2BGB übertragen, da die bei- 1 Jaensch, ZGS 2004, 1, 3f. 2 BGH, Urt. v VIII ZR 202/10 Rn Reinking/Eggert, Der Autokauf, 12. Aufl. 2014, Rn BGH, Urt. v VIII ZR 202/10 Rn So aber BGH, Urt. v VIII ZR 166/07 Rn. 19 ff.; Ayad, BB 2014, RegBegr., BT-Drs. 14/6040, S. 222 f., OLG Bamberg, Urt. v U295/05 Rn. 38; Reinking/ Eggert, Der Autokauf, 12. Aufl. 2014, Rn. 1042; bis zu 50 %Ernst in: MünchKomm BGB, 6. Aufl. 2012, 323 Rn. 243e. 8 BGH, Beschl. v VIII ZR 19/05 Rn BGH, Beschl. v VIII ZR 306/09 Rn RL 1999/44/EG v , AmtsBl. EG L171 v , 12 ff. (kurz: die Richtlinie). 11 RegBegr., BT-Drs. 14/6040, S

20 Die Monatszeitschrift den Regelwerke einer unterschiedlichen Systematik folgen. Gemäß den Regeln des BGB sei der Käufer grundsätzlich zum Rücktritt berechtigt, der ihm nur bei geringfügigen Mängeln verwehrt ist. Nach der Konzeption des CISG stehe hingegen die Aufrechterhaltung des Vertrages im Vordergrund. Dessen Rückabwicklung diene als letzte Möglichkeit, sofern die Vertragsverletzung derart erheblich ist, dass das Erfüllungsinteresse des Käufers im Wesentlichen entfallen ist. Das Regel-Ausnahme-Verhältnis von BGB und CISG sei somit entgegengesetzt. Rückschlüsse ließen sich aus dem CISG für die Erheblichkeitsschwelle des BGB nicht ziehen. C. Bewertung I. Für die Frage, wann ein Mangel nicht mehr geringfügig und die Pflichtverletzung somit nicht mehr unerheblich i.s.v. 323 Abs. 5Satz 2BGB ist, lässt sich die Rechtsprechung des BGH in vier Fallgruppen unterscheiden: Wertminderung aufgrund unbehebbarer Mängel, Mangelbeseitigungsaufwand bei behebbaren Mängeln, Abweichung von einer Beschaffenheitsvereinbarung und arglistiges Verschweigen von Mängeln. 1. Hatte der Gerichtshof zunächst erwogen, in einem unbehebbaren Mangel stets eine erhebliche Pflichtverletzung zu sehen, 12 hält er daran nicht mehr fest. 13 Die Abweichung des Kraftstoffverbrauchs um weniger als 10 % 14 ist demnach ebenso wenig eine erhebliche Pflichtverletzung wie der merkantile Minderwert eines Unfallwagens von unter 1%des Kaufpreises. 15 Denn in beiden Fällen ist der Wert der Kaufsache aufgrund des unbehebbaren Mangels nur geringfügig gemindert. Höchstrichterlich ungeklärt ist bisher, abwelcher Wertminderung ein unbehebbarer Mangel zu einer erheblichen Pflichtverletzung führt. 2. Für behebbare Mängel legt der BGH zum ersten Mal einen Regelschwellenwert fest. Er ist erreicht, wenn der Aufwand zur Mangelbeseitigung über 5%des Kaufpreises liegt. In den bisher zu entscheidenden Fällen lag der Aufwand lediglich bei bis zu 1%,was der Gerichtshof ohne nähere Prüfung als unerheblich abtat Primär auf die Mangelbeseitigungskosten abzustellen, wird als Widerspruch zum subjektiven Mangelbegriff gewertet. 17 Dieser Vorwurf wird durch die dritte Fallgruppe entkräftet. Besteht der Mangel in der Abweichung von einer Beschaffenheitsvereinbarung (z.b. Wagenfarbe, fabrikneues Fahrzeug), so liegt in der Regel eine erhebliche Pflichtverletzung vor. 18 Das Gleiche muss gelten, sofern für die Abwesenheit eines Mangels eine Garantie übernommenwurde Schließlich geht der BGH von einer erheblichen Pflichtverletzung aus, sofern der Verkäufer den Mangel selbst einen geringfügigen arglistig verschwiegen hat. 20 Hiergegen wenden sich zu Recht Stimmen der Literatur Abs. 5Satz 2BGB bezieht sich nur auf leistungsbezogene Pflichten. Die arglistige Täuschung verletzt hingegen eine nicht leistungsbezogene Pflicht und ist über die 123 BGB, 438 Abs. 3BGB und 440 Satz 1, 323 Abs. 2Nr. 3BGB 22 hinreichend sanktioniert. II. 323 Abs. 5Satz 2BGB setzt die Vorgaben von Art. 3 Abs. 6 der Richtlinie um. Soweit ersichtlich, hat der BGH zum ersten Mal die Norm richtlinienkonform ausgelegt. Den EuGH zur Vorabentscheidung nach Art. 267 AEUV zu ersuchen, hat er nicht erwogen. Da über die Auslegungsfrage letztinstanzlich entschieden wurde, wäre er zur Vorlage verpflichtet gewesen, sofern die Frage entscheidungserheblich ist. Denn weder hat der EuGH die Frage bereits entschieden, noch ergibt sich die Erheblichkeitsschwelle eindeutig aus der Richtlinie, 23 so dass nach der acte-claire- Doktrin 24 von einer Vorlage hätte abgesehen werden dürfen. Im vorliegenden Fall ist die Auslegungsfrage jedoch nicht entscheidungserheblich, denn auch bei einer abweichenden Einschätzung des EuGH wäre es den Mitgliedstaaten gemäß Art.8 Abs. 2 der Richtlinie gestattet, das Schutzniveau für Verbraucher höher anzusetzen. Eine Vorlage wäre aber in den Fällen erforderlich gewesen, in denen dem Verbraucher das Rücktrittsrecht verwehrt wurde. 25 Die Klärung durch den EuGH wird noch einige Zeit auf sich warten lassen. 12 BGH, Urt. v VIII ZR 330/06 Rn. 23; ebenso Schmidt in: BeckOK, BGB, Stand: , Ed.: 32, 323 Rn. 39; differenzierend Faust, JuS 2009, 373, BGH, Urt. v VIII ZR 253/05 Rn BGH, Beschl. v VIII ZR 19/05 Rn. 3f. 15 BGH, Urt. v VIII ZR 253/05 Rn BGH, Urt. v VIII ZR 202/10 Rn. 19; BGH, Urt. v VIII ZR 363/04 Rn Höpfner, NJW 2011, 3693, BGH, Urt. v VIII ZR 374/11 Rn. 16; BGH, Urt. v VIII ZR 70/07 Rn RegBegr., BT-Drs. 14/6040, S BGH, Urt. v VZR173/05 Rn. 7ff. -BGHZ 167, Lorenz, NJW 2006, 1925 ff.; Looschelders, JR 2007, 309 ff.; Otto/ Schwarz in: Staudinger, BGB, Neubearb. 2009, 323 Rn. C26; a.a. Rösler, AcP 207 (2007), 564, 593 ff.; Grüneberg in: Palandt, BGB, 73. Aufl. 2014, 323 Rn. 32; Schmidt in: BeckOK, BGB, Stand: , Ed. 32, 323 Rn Entbehrlichkeit der Fristsetzung wegen Unzumutbarkeit bei arglistigem Verschweigen des Mangels entweder aufgrund 440 Satz 1 BGB (Kulke, ZGS 2007, 89, 91 f.) oder 323 Abs. 2Nr. 3BGB (BGH, Beschl. v VZR249/05 Rn. 12 ff.). 23 Vgl. hierzu BGH, Urt. v VIII ZR 94/13 Rn. 43 f. 24 EuGH, Urt. v /81 Rn. 16 ff. CILFIT. 25 BGH, Urt. v VIII ZR 202/10 Rn. 19; BGH, Urt. v VIII ZR 253/05 Rn. 22; BGH, Beschl. v VIII ZR 19/05 Rn. 3f.; BGH, Urt. v VIII ZR 363/04 Rn