RECHTSSICHER REVISIONSFEST RISIKOGERECHT

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1 Bank Praktiker RECHTSSICHER REVISIONSFEST RISIKOGERECHT Finanz Colloquium WIKI Heidelberg BankPraktiker.de Michael Prottengeier Erben und Vererben A D G J M P S V Y B E H K N Q T W Z C F I L O R U X Erben und Vererben Mit freundlicher Unterstützung von:

2 SCHAUER HÄFFNER & PARTNER Steuer- Rechts- & Wirtschaftsberatung 9 interdisziplinäre Partner garantieren Ihnen die Kompetenz, die Sie gerade benötigen. Erneut unter den Top 50 Ausgezeichnet von FOCUS MONEY 3/2011 Schlossstrasse Angelbachtal Tel Fax

3 Editorial Liebe Leserinnen und Leser, Das Thema Erbschaft ist ein Dauerbrenner in den Medien sei es wegen der Generation der Erben, sei es wegen den nie endenden Diskussionen um die Erbschaftssteuer. Das Erbvolumen Michael Prottengeier in Deutschland beträgt circa 125 Mrd. (inklusive Schenkungen sogar 245 Mrd. ). Daneben gibt es in Deutschland rund Erbfälle pro Jahr bei einem durchschnittlichen Nachlasswert von pro Erbfall. Dennoch haben lediglich 18% aller Deutschen ein Testament und rund 5% einen Erbvertrag mithin 77% haben nichts unternommen. Von den 23%, die etwas unternommen haben, sind nur die drei Prozent gute Testamente, während die anderen 20% mangelhaft sind (d. h. es steht z. B. nicht das drin, was die Erblasser meinten, drinstehen zu haben). Wenn potenzielle Erblasser vor einer Testamentserrichtung nach Rat suchen, so wenden sich ca. 25% an den Notar, ca. 20% an einen Anwalt, rund zehn Prozent holen sich die Informationen aus dem Internet oder aus Büchern und lediglich fünf Prozent wenden sich an die Bank! Damit vergeben die Banken und Sparkassen eine sehr große Chance, alte Kunden mehr an sich zu binden und neue Kunden zu gewinnen, indem sie ihre Bedürfnisse befriedigen und ihnen bei der Lösung des Problems behilflich zu sein, bei dem fast jeder sagt: Ich weiß, ich muss da was machen. Menschen bevorzugen Lösungen aus einer Hand und niemand ist näher am Vermögen dran, als die Bank oder Sparkasse. Wichtig ist deshalb für jede Bank und Sparkasse ein Konzept zu entwickeln, wie man die (bestehenden und künftigen) Kunden an die Hand nimmt und sie bis zur Lösung begleitet. Dazu muss zunächst in der Bank und Sparkasse ein gewisses Grundwissen oder zumindest eine Sensibilisierung für erbrechtliche Themen vorhanden sein. Dies soll mit diesem WIKI praxisnah vermittelt werden und am Ende ein seitens des Verfassers mit einigen Banken und Sparkassen bereits erfolgreich praktiziertes Konzept kurz angerissen werden. Michael Prottengeier, Kanzlei Schauer Häffner und Partner Dr. Ana Maria Fraga Novelle Rechtsabteilung Deutsche Bank Privat- und Geschäftskunden AG, Stuttgart Torsten Knapp Chefsyndikus Hoist AG, Duisburg Jan Enrico Meißner Konsultant Halrev GmbH, Halle Inci Metin Rechtsanwältin, Legal Adviser European Association of Public Banks EAPB, Brüssel Christian Merz Rechtsanwalt SERNETZ SCHÄFER Rechtsanwälte, Frankfurt/M., ehem. Banksyndikus Michael Schebesta Rechtsanwalt in Siegburg Dr. Christian Tetzlaff Rechtsanwalt Dr. Tetzlaff und Partner Rechtsanwälte, Radebeul Dr. Franz X. Wallner Rechtsanwalt Schelling & Partner, Stuttgart Praktikerhandbuch Verbraucherdarlehen, 3. Auflage Erfahrungen zum neuen Verbraucherkreditrecht Von der Vertragsanbahnung bis zur Restschuldbefreiung Michael Weis Rechtsanwalt, Verhinderungsvertreter des Vorstandes, Leiter Recht und Kreditconsult Sparkasse Duisburg, Duisburg Prof. Dr. Konrad Wimmer Finanzmathematischer Sachverständiger Dingolfing In der 3. Auflage dieses sehr gut im Markt aufgenommenen Buches werden die ersten Änderungen nach Umsetzung der Verbraucherkreditrichtlinie wie Widerrufsinformation etc. neu aufgenommen und die Erfahrungen mit dem neuen Recht eingearbeitet. Außerdem werden gängige Produkte in der Bankpraxis besprochen und gängige Formulare erläutert. Dieses Werk führt wie in den Vorauflagen auch für den Juristen und Praktiker gleichermaßen die rechtlichen Fragestellungen bei Verbraucherdarlehen pragmatischen Lösungen zu. Außerdem werden Hinweise zur Handhabung von Verbraucherdarlehen für den Bankmitarbeiter gegeben. Darum orientiert sich der Aufbau der Gliederung am Ablauf eines Kreditprozesses in der Bank/Sparkasse. So werden zunächst die vorvertraglichen Aufklärungs- und Informationspflichten in der Werbung und im Kundengespräch zu verschiedenen Produktarten vorgestellt. Vertragsschluss mit Mindestinhalten, Widerrufsrecht sowie Verbundgeschäft und die besonderen Rechte des Kunden im Fernabsatz folgen. Ausführlich werden die typischen Sicherheiten für den Verbraucherdarlehensvertrag dargestellt, die von der Lohn-/Gehaltsabtretung über Bürgschaften bis zu Verpfändungen von Konten- und Depots sowie Kapital-Lebensversicherungen reichen und für das längerfristige Darlehen auch die Bestellung einer Grundschuld speziell unter Verbrauchersicht streifen. Störungen und Änderungen im Verbraucherdarlehensvertrag wie Zinsanpassungen und Sicherheitentausch werden ebenso besprochen wie die Beendigung des Vertrags durch Kündigung von Bank oder Kunde. Dann werden Sicherheitenverwertung und Beitreibung sowie die verbleibenden Handlungsmöglichkeiten der Bank mit dem Ziel der Rückzahlung des Darlehens in der Verbraucherinsolvenz bzw. der Insolvenz des Selbständigen dargestellt. Das letzte Kapitel ist dann den Möglichkeiten der Erlangung/Verhinderung der Restschuldbefreiung gewidmet. Stand: Erscheinungstermin: Umfang: ca. 600 Seiten Preis: 89, ISBN: Finanz Colloquium Heidelberg Ich bestelle dieses Buch gegen Rechnung versandkostenfrei innerhalb Deutschlands. Name, Vorname Position Abteilung Firma Straße PLZ/Ort Telefon Fax Datum, Unterschrift Finanz Colloquium Heidelberg GmbH Fax: 06221/ Telefon: 06221/ Internet:

4 Inhalt I. Grundsätze des Erbrechts und Gestaltungsmöglichkeiten 4 1. Die gesetzliche Erbfolge 4 a) Verwandtenerbrecht ( BGB) 4 b) Ehegattenerbrecht 6 c) Voraus ( 1932 Abs.1 BGB) 7 d) Nichteheliche Lebensgemeinschaften (nicht gleichgeschlechtliche Partner) 7 e) Anrechnung von Pflegeleistungen ( 2057a BGB) 7 2. Die gewillkürte Erbfolge 8 a) Eigenhändiges privatschriftliches Testament ( 2247 BGB) 9 b) Öffentliches Testament ( 2232 BGB) 9 c) Gemeinschaftliches Ehegattentestament (2265 ff. BGB) 9 d) Erbvertrag Vor und Nacherbschaft Aufbewahrung/Hinterlegung von eigenhändigen privatschriftlichen Testamenten Das Pflichtteilsrecht Vermächtnis und Auflagen 14 a) Das Vorausvermächtnis 14 b) Vermächtnisnehmerbestimmung durch Dritte ( 2151, 2152 BGB) 15 c) Vermächtnisgegenstand 15 d) Nießbrauchsvermächtnis 15 e) Rentenvermächtnis 16 f) Fälligkeit und Absicherung 16 g) Auflagen und Bedingungen Dreißigster ( 1969 BGB) Der minderjährige Erbe 17 a) Vermögenssorge 17 b) Das minderjährige Kind als Pflichtteilsberechtigter 18 c) Das minderjährige Kind in der Erbengemeinschaft 18 d) Das minderjährige Kind unter Testamentsvollstreckung 18 e) Benennung eines Vormunds/Betreuers bei Tod beider Elternteile Kosten 19 a) Rechtsanwalt 19 b) Notar 20 c) Estate Planner 21 d) Verwahrung 22 2

5 II. Typische Fallgestaltungen Kinderlose Ehegatten Ehegatten mit Kindern aus unterschiedlichen Beziehungen Geschiedenentestamente Testamente bei überschuldeten oder behinderten Erben Nichteheliche Lebensgemein schaften Unternehmertestamente Der Klassiker: Das Berliner Testament (und seine Probleme) 29 III. Konzeptansatz für Banken und Sparkassen 30 Praxistipps 31 Der Autor: Michael Prottengeier 32 Die Kanzlei: Kanzlei Schauer, Häffner und Partner 32 impressum BankPraktiker RECHTSSICHER REVISIONSFEST RISIKOGERECHT Redaktion Dr. Patrick Rösler, Chefredakteur und VisdP Corinna van der Eerden, stellv. Chefredakteurin Dr. Christian Göbes Frank Sator Marcus Michel Thomas Welker Leiterin Korrektorat und Rezensionen Janin Stärker Sponsoring- /Anzeigenleitung Stefanie Nauen Produktionsleitung Claudia Merklinger Leiterin Aboservice Beate Knopf Satz Metalexis, Niedernhausen Druck best response GmbH, Bruchsal Versand best response GmbH, Bruchsal Titelfoto MAK/fotolia.com Preis Der Preis für ein Einzelheft beträgt 39, versandkostenfrei innerhalb Deutschlands.. Firmenanschrift & inhaltliche Verantwortung Finanz Colloquium Heidelberg GmbH Plöck 32a D Heidelberg Tel.: Fax: Geschäftsführung Dr. Christian Göbes, Frank Sator, Dr. Patrick Rösler, Marcus Michel Sitz der Gesellschaft ist Heidelberg, Amtsgericht Mannheim HRB Nr Umsatz-Identifikationsnummer gemäß 27 a Umsatzsteuergesetz: DE ISBN

6 Vorstand Kredit Konto Anlage Recht Handel Controlling Revision IT Erben und Vererben Erbrecht Typische Fallgestaltungen in der BankPraxis Rolle der Bank. Autor: Michael Prottengeier, Rechtsanwalt, Partner, Kanzlei Schauer Häffner und Partner, Diskutieren Sie zum Thema dieses Beitrags mit anderen BankPraktikern in unserem FCH Blog: blog.fc-heidelberg.de Diesen Beitrag finden Sie dort unter der Rubrik: Vertrieb/Wertpapiergeschäft/ Beauftragte.» Bei jedem Beratungsgespräch sollte erst einmal die gesetzliche Erbfolge mit all ihren Facetten durchgespielt werden. «1 Rohlfing, Erbrecht in der anwaltlichen Praxis, 2. Aufl. 1999, 2 Rn. 3. I. Grundsätze des Erbrechts und Gestaltungsmöglichkeiten Die Grundlage jeder Nachlassplanung ist zunächst die Aufnahme des Sachverhalts in persönlicher und wirtschaftlicher Hinsicht dabei muss der Mandant die Hosen runter lassen : Jedes Verschweigen einer für ihn möglicherweise unangenehmen persönlichen Situation (Trennungsphase mit Ehegatte, nichteheliches Kind, jahrelange Schweigephase mit einem Kind) oder wirtschaftliche Situation (dem Finanzamt nicht offengelegte Vermögenswerte im Ausland, Banktresorinhalte) führt zwangsläufig zu einer falschen Beratung und damit für den Mandanten zu völlig untauglichen Gestaltungen. Erst wenn der Mandant diese Erkenntnis gewonnen hat und sich gegenüber dem Berater vollständig öffnet, können sinnvolle Gestaltungsmöglichkeiten geprüft und umgesetzt werden. Bevor nach dieser Sachverhaltsaufklärung dann vorschnell Testamente oder Erbverträge gefertigt bzw. aufgrund von Steuerphobie schnellstmöglich Immobilien an Kinder übertragen werden, ist bei jedem Beratungsgespräch erst einmal die gesetzliche Erbfolge mit all ihren Facetten durchzuspielen (das sog. Probesterben ). Aus den sich aus der gesetzlichen Erbfolge ergebenden Problemen lassen sich dann erst die individuellen Gestaltungsmöglichkeiten für den einzelnen Mandanten entwickeln ohne Kenntnis der gesetzlichen Grundregeln ist dies nicht möglich. So geht um nur ein Beispiel zu nehmen ein großer Teil der Bevölkerung immer noch davon aus, dass bei einem Ehepaar mit Kind(ern) bei Tod des einen Elternteils der andere alleine erbt. Tatsächlich sieht das Gesetz hier aber eine Erbengemeinschaft vor mit all ihren Problemen, insbesondere dem grundsätzlichen Einstimmigkeitsprinzip bei den zu treffenden Entscheidungen. Ebenso denkt das Ehepaar mit einem Kind, dass sich die Erbfolge automatisch ergibt: Sterben die Eltern, erbt eben das eine Kind dafür muss man nichts regeln. Spricht man mit diesen Eltern die gesetzliche Erbfolge auch für den Fall durch, dass das Kind (ohne eigene Abkömmlinge zu hinterlassen) vielleicht vor den Eltern oder dem längerlebenden Elternteil verstirbt, dann ist die Ernüchterung häufig sehr groß insbesondere bei dem Hinweis, dass die nächsten Verwandten des längerlebenden Elternteils (wer auch immer das dann im Erbfall sein mag) dann alles(!) erben. 1. Die gesetzliche Erbfolge Ohne Kenntnis der gesetzlichen Erbfolge lassen sich keinerlei Gestaltungsmöglichkeiten entwickeln: Aus der gesetzlichen Erbfolge ergeben sich Konsequenzen auch bei der gewillkürten Erbfolge, die leider in der Praxis häufig außer Acht gelassen werden. Daneben ist zu beachten, dass die meisten Menschen (rund 75%) keine letztwillige Verfügung erstellen und deshalb die gesetzliche Erbfolge den Regelfall darstellt. Die gesetzliche Erbfolge greift auch dort, wo Testamente unvollständig sind (z. B. nur Vermächtnisse angeordnet sind, oder nur ein Teil des Vermögens geregelt ist, oder ein Erbe bereits vorverstorben ist, ohne dass vom Erblasser ein Ersatzerbe benannt wurde. a) Verwandtenerbrecht ( BGB) Das Verwandtenerbrecht ergibt sich entweder aus der sog. Blutsverwandtschaft oder der rechtlichen Verwandtschaft. Blutsverwandtschaft ( 1589 BGB): Kinder, Enkelkinder, Urenkel, Eltern, Geschwister (auch Halbgeschwister), Neffen und Nichten, Onkel, Tanten, Cousins und Cousinen Rechtliche Verwandtschaft: adoptierte Kinder sowie von einer Mutter ausgetragene Kinder (eine Eizellspenderin ist damit nicht Mutter, sondern diejenige Frau, die das Kind ausgetragen hat) 1 4

7 Gesteuerte Vermögensübertragung Erfolgreiche Nachfolgeplanung und deren Umsetzung durch Banken und Sparkassen Vermögensübertragung praktikabel und steuergünstig auf die gewollten Erben Finanz Colloquium Heidelberg Fritz/Prottengeier/Roller (Hrsg.) Dr. Stefan Fritz Abteilungsdirektor, Erb- und Stiftungsmanagement, HVB Private Banking Unicredit Bank AG Patricia Grieving-Arntz Abteilungsleiterin, Recht Stadtsparkasse Emmerich-Rees Dr. Claudia Klümpen-Neusel Rechtsanwältin/Steuerberaterin Abteilungsdirektorin Vermögende Privatkunden,HSBC Trinkaus & Burkhardt AG Michael Protengeier Rechtsanwalt, Steuerberater und Rechtsanwälte Schauer Häffner & Partner Karlheinz Pütz Generationenberater Volksbank Ettlingen eg Dr. Reinhold Roller Rechtsanwalt, Fachanwalt für Steuerrecht, Fachanwalt für Bank- und Kapitalmarktrecht Dr. Roller & Partner Rechtsanwälte Anais Freifrau von Soden Vermögende Privatkunden HSBC Trinkaus & Burkhardt AG Rechtssichere Schenkungen Übertragungen mit Auslandsberührung Vollmachten Unter Betreuung stehende Kunden Liquiditätssicherung im Erbfall Grundzüge Erbrecht und Erbschaftsteuer Rechtssichere Nachlassabwicklung Testamentsvollstreckung durch die Bank/durch Dritte Jahr für Jahr wechselt ein dreistelliger Milliardenbetrag durch Erbfälle und Schenkungen die Eigentümer. In nahezu jedem Einzelfall ist mindestens eine Bank oder Sparkasse damit befasst, Bar- oder Anlagevermögen auf die Erben bzw. Beschenkten zu übertragen. Doch mit dem Inhaber wechselt häufig auch die Bankverbindung. Besonders Regionalinstitute haben unter erbfallbedingten Abflüssen zu leiden. Viele Banken und Sparkassen begnügen sich daher nicht Wertpapierrecht 2011 mehr damit, nur ihre Nachlassabteilungen professionell zu organisieren. Mit dem Ziel, die Kundenverbindung später mit den Erben fortzusetzen, bieten sie vermehrt Beratungsleistungen rund um die Vermögensnachfolge an. Teilweise werden die Institute auch selbst als Testamentsvollstrecker aktiv. Das vorliegende Werk stellt erstmals alle bankrelevanten Vorgänge rund um die Vermögensübertragung durch Kunden integriert und prozessorientiert dar. In seinem Aufbau orientiert es sich an den verschiedenen Phasen des Vermögensübergangs. Es schlägt somit den Bogen von den modernen Beratungsansätzen des Estate Planning zur Arbeit der Nachlass- und Testamentsvollstreckungseinheiten und spart auch das an Bedeutung gewinnende Thema der unter Betreuung stehenden Kunden nicht aus. Phase 1 Vermögensnachfolgeplanung und Vorsorge für die Erben: Beratung des Kunden zu Vermögensverteilung, Vermögenssicherung vor unerwünschtem Zugriff, Reduzierung von Erbfalllasten, Liquiditätssicherung im Erbfall. Phase 2 Unfall/Krankheit des Kunden, Betreuungsfälle: Reduzierung von Haftungsrisiken im Umgang mit dem betreuten Kunden und dem Betreuer. Phase 3 Tod des Kunden, Konsolidierung des Nachlasses: Reduzierung der Haftungsrisiken im Umgang mit den (Schein-)Erben. Phase 4 Auseinandersetzung des Nachlasses: Unterstützung der Erben bzw. des Testamentsvollstreckers, Reduzierung des Haftungsrisikos. Das Buch versetzt Kreditinstitute in die Lage, für ihre Kunden professionelle Begleiter in allen Fragen des Vermögensübergangs zu werden. Zahlreiche Beispiele und Checklisten machen es zu einem hilfreichen Werkzeug für Praktiker sowohl in der Beratung als auch in der Abwicklung. Stand: Erscheinungstermin: Umfang: ca. 400 Seiten Preis: 89, ISBN: Teuber (Hrsg.) Patrick Arora Abteilungsdirektor, Geschäftsbereich Finanzmärkte, Bundesverband deutscher Banken e.v., Berlin Dr. Peter Balzer Rechtsanwalt, Fachanwalt für Bank- und Kapitalmarktrecht Balzer Kühne Lang Rechtsanwälte Steuerberater Partnerschaft, Bonn Frank Michael Bauer, LL.M.oec. Rechtsanwalt & Syndikus, Leiter Fachbereich Recht, Kreissparkasse Köln Dr. Markus Bauer Rechtsanwalt RITTERSHAUS Rechtsanwälte Frankfurt/M. Dr. Ulrich L. Göres Head of Group Compliance Erste Group Bank AG, Wien Thomas O. Günther, LL.M. oec Rechtsanwalt und Chefsyndikus Volksbank Bonn Rhein-Sieg eg, Bonn Prof. Dr. Lutz Johanning Lehrstuhl für empirische Kapitalmarktforschung, WHU, Vallendar Lars Schmidt Rechtsanwalt RITTERSHAUS Rechtsanwälte, Frankfurt/M. Dr. Hanno Teuber Syndikusanwalt, Rechtsabteilung Commerzbank AG, Frankfurt/M. Finanzmarktkrise und Lehman-Insolvenz haben öffentliche Aufmerksamkeit auf das Wertpapiergeschäft gelenkt und neue gesetzliche Bestimmungen zum Wertpapiervertrieb provoziert. So müssen seit 2010 Beratungsprotokolle erstellt werden, ab 2011 stehen unter anderem Produktinformationsblätter und die Registrierung von Anlageberatern ins Haus. Dieses Buch greift die wesentlichen Neuerungen auf und stellt die aktuellen rechtlichen Anforderungen im Wertpapiergeschäft dar. Dabei werden sowohl aufsichtsrechtliche Bestimmungen als auch zivilrechtliche Auswirkungen beleuchtet und durch einen Ausblick auf weitere Pläne der EU abgerundet. Das Autorenteam setzt sich aus erfahrenen Praktikern aus Banken und Anwaltschaft zusammen, deren Beiträge durch eine wirtschaftswissenschaftliche Perspektive vervollständigt werden. Stand: Erscheinungstermin: Umfang: ca. 300 Seiten Preis: 89, ISBN: Name, Vorname Bestellen Sie schriftlich direkt bei: Ich bestelle: Bestellcoupon Abteilung Position Finanz Colloquium Heidelberg GmbH Plöck 32a, Heidelberg Fax: 06221/ Telefon: 06221/ Internet: Lieferung gegen Rechnung versandkostenfrei innerhalb Deutschlands! Gesteuerte Vermögensübertragung 89, Wertpapierrecht , Seminare zu diesen und vielen weiteren Themen sowie weitere Bücher finden Sie unter Firma Straße PLZ/Ort Telefon Fax Datum, Unterschrift

8 » Die meisten Menschen (rd. 75%) erstellen keine letztwillige Verfügung, weshalb die gesetzliche Erbfolge den Regelfall darstellt. «Innerhalb des Verwandtenerbrechts gibt es ein sog. Parentelsystem. Dies bedeutet, dass die Erben einer bestimmten Ordnung die Erben der nächsten Ordnung von der gesetzlichen Erbfolge ausschließen: Erben erster Ordnung: Kinder des Erblassers sowie Enkel und Urenkel Beispiel: Hat ein Erblasser fünf Kinder und ist eines vorverstorben (welches aber selbst zwei Kinder hat), so erben die vier lebenden Kinder des Erblassers jeweils ein Fünftel und die Abkömmlinge des vorverstorbenen Kinds das letzte Fünftel zusammen. Erben zweiter Ordnung (kommen nur zum Zug, wenn keine Erben erster Ordnung vorhanden sind): Eltern, Geschwister sowie Neffen und Nichten. Ist ein Erbe zweiter Ordnung vorverstorben, treten dessen Abkömmlinge an seine Stelle. Beispiel: Erblasser hat keine Kinder, aber noch einen Vater und eine Schwester, so erben Vater und Schwester je die Hälfte. Erben dritter Ordnung (kommen nur zum Zug, wenn keine Erben erster und zweiter Ordnung vorhanden sind): Großeltern, Onkel, Tanten, Cousinen und Cousins. Ist ein Erbe dritter Ordnung vorverstorben, treten dessen Abkömmlinge an seine Stelle. Beispiel: Erblasser hat nur noch einen Onkel und zwei Cousinen. Der Onkel erbt die Hälfte und die beiden Cousinen zusammen die andere Hälfte. Erben vierter Ordnung (kommen nur zum Zug, wenn keine Erben der ersten bis dritten Ordnung vorhanden sind): Urgroßeltern und deren Abkömmlinge. Nichteheliche Kinder, die nach dem geboren sind, werden seit dem ehelichen Kindern gleichgestellt. es gibt demnach keine unterschiedliche Behandlung. b) Ehegattenerbrecht Selbstverständlich erbt auch der Ehegatte. Die Ehe muss zum Zeitpunkt des Erbfalls noch bestanden haben dies ist erst dann nicht mehr der Fall, wenn zumindest ein begründeter Scheidungsantrag beim Familiengericht eingegangen und dem anderen Ehepartner zugestellt wurde 3. Das Ehegattenerbrecht richtet sich zum einen danach, in welchem Güterstand die Ehegatten zum Zeitpunkt des Erbfalls gelebt haben und zum anderen danach, welche sonstigen Verwandten des Ehegatten noch vorhanden sind. Eine bessere Übersicht vermittelt Abb. 1. Abb. 1 macht deutlich, dass durch die Änderung des Güterstands sich die Erbquoten verschieben und damit auch die Pflichtteilsquoten (dazu später mehr). Leider wird dies in der Praxis oftmals verkannt und durch die Wahl Abbildung 1: Ehegattenerbrecht 2 Erbrechtsgleichstellungsgesetz v , BGBl I S f. 3 BGH, Urt. v , BGHZ 111, 329. Zugewinngemeinschaft Neben Erben 1. Ordnung ½ Neben Erben 2. Ordnung Neben Erben 3. Ordnung (nur Großeltern) Neben Erben 3. Ordnung (ohne Großeltern) oder höherer Ordnungen Gütertrennung Bei einem Kind ½ Bei zwei Kindern 1/3 Ab drei Kindern ¼ Gütergemeinschaft ¾ ½ ½ ¾ zzgl. der Anteile von Abkömmlingen verstorbener Großeltern ½ zzgl. der Anteile von Abkömmlingen verstorbener Großeltern ¼ ½ zzgl. der Anteile von Abkömmlingen verstorbener Großeltern alles alles alles 6

9 eines oft nicht erforderlichen Güterstands ein Nachteil herbeigeführt. Beispiel: Ein Unternehmer (zwei eheliche Kinder und ein nichteheliches Kind) will durch einen Ehevertrag seine Scheidungsrisiken bezüglich des Unternehmens ausschließen und vereinbart mit seiner Ehefrau Gütertrennung. Das nichteheliche Kind soll nach dem Willen des Unternehmers im Erbfall nur das erhalten, was es mind. beanspruchen kann. Durch den Ehevertrag mit Gütertrennung erhöht der Unternehmer den Pflichtteilsanspruch seines nichtehelichen Kindes um mehr als 50%. Zudem nimmt er seiner aktuellen Ehefrau die Möglichkeit, einen eventuellen rechnerischen Zugewinnausgleichanspruch steuerfrei geltend zu machen und damit Erbschaftsteuer in erheblichem Maß zu sparen. Der Unternehmer würde das von ihm befürchtete Risiko im Falle einer Scheidung auch durch einen Ehevertrag verhindern können, in dem er z. B. das Unternehmen im Falle einer Scheidung aus der Zugewinnberechnung ausschließt (sog. modifizierte Zugewinngemeinschaft). Dadurch würde sich der Pflichtteil des nichtehelichen Kindes nicht erhöhen und die Frau hätte im Erbfall einen weiteren steuerlichen Freibetrag in Höhe des tatsächlichen Zugewinnausgleichsanspruchs, 5 ErbStG. c) Voraus ( 1932 Abs.1 BGB) Daneben erhält der Ehegatte die zum gemeinschaftlichen Haushalt gehörenden Gegenstände des Erblassers (soweit nicht Grundstückszubehör) und die Hochzeitsgeschenke. Praktisch fallen darunter Möbel, Einrichtungsgegenstände, Hausgeräte, Haushaltsgegenstände, nicht hingegen persönliche Gegenstände und Schmuck sowie Kleidung und Bilder 4. Umstritten ist, ob auch der Familien-PKW zum Voraus zählt 5. Sind Verwandte erster Ordnung vorhanden, so fallen unter den Voraus nur die Gegenstände, die zur Führung eines angemessenen Haushaltes benötigt werden. Dieser Voraus ist ein sog. Vorausvermächtnis, d. h. der überlebende Ehepartner hat gegenüber den Miterben einen schuldrechtlichen Anspruch auf Übereignung dieser Gegenstände, ohne dass der Wert dieser Gegenstände auf seinen Erbteil angerechnet wird. Soweit der Ehepartner im Rahmen einer letztwilligen Verfügung (Testament oder Erbvertrag) Erbe wird, steht ihm der Voraus nicht zu. Der Erblasser muss demnach, will er diese Gegenstände seinem überlebenden Ehegatten allein überlassen, dies im Testament oder Erbvertrag festhalten. d) Nichteheliche Lebensgemeinschaften (nicht gleichgeschlechtliche Partner) Nichteheliche Lebensgefährten sind keine gesetzlichen Erben trotz des gesellschaftlichen Wandels hat der Gesetzgeber hier nicht reagiert 6. Somit muss wenn sich nichteheliche Lebensgefährten im Erbfall etwas zuwenden wollen eine letztwillige Verfügung errichtet werden. Dabei sind die Besonderheiten des Pflichtteilsrechts Dritter (Pflichtteilsverzicht?) und die erbschaftsteuerrechtlichen Konsequenzen (persönlicher Freibetrag derzeit lediglich und darüber hinaus mind. 30% Erbschaftsteuer) zu beachten. Oftmals kann es z. B. sinnvoll sein, den nichtehelichen Lebensgefährten (zusätzlich) über eine (Risiko-) Lebensversicherung abzusichern, damit notfalls die Pflichtteils(ergänzungs)ansprüche und/oder die Erbschaftsteuer bezahlt werden können. Beispiel: zwei kinderlose, nichteheliche Lebensgefährten, deren Eltern noch leben, zusammen zu gleichen Teilen Eigentümer einer Eigentumswohnung (Wert nach Abzug der Verbindlichkeiten: ), setzen sich gegenseitig zu Alleinerben ein. Der längerlebende Partner wäre einem Pflichtteilsanspruch in Höhe von gegenüber den Eltern des erstverstorbenen Partners ausgesetzt und müsste darüber hinaus auch noch einen fünfstelligen Betrag an Erbschaftsteuer bezahlen. Dies führt dann oftmals zur (zwangsweisen) Verwertung der Immobilie. Der o. g. Voraus steht dem nichtehelichen Lebensgefährten ebenfalls nicht zu 7. e) Anrechnung von Pflegeleistungen ( 2057a BGB) Durch diese Neuregelung wird versucht, dem demografischen Wandel Rechnung zu tragen.» Das Ehegattenerbrecht richtet sich zum einen danach, in welchem Güterstand die Ehegatten zum Zeitpunkt des Erbfalls gelebt haben und zum anderen danach, welche sonstigen Verwandten des Ehegatten noch vorhanden sind. «4 Palandt/Edenhofer, Kommentar zum BGB, 68. Aufl. 2009, 1932 Rn Bejahend: Palandt/Edenhofer, a. a. O. (Fn. 4), 1932, Rn. 4 verneinend: MüchKomm/Leipold, Kommentar zum BGB, 5. Aufl ff., 1932 Rn Vgl. Überblick bei zu Jenich, RNotZ 2008 S. 13 ff. danach bestehen in Deutschland 2, 4 Mio. nichteheliche Lebensgemeinschaften. 7 MüchKomm/Wacke, a. a. O. (Fn. 5), 1502 Rn

10 » Die Erbengemeinschaft hat den entscheidenden Nachteil, dass für zahlreiche Entscheidungen die Einstimmigkeit aller Erben erforderlich ist (von gewissen Notmaßnahmen abgesehen). «8 BT Drucksache 16/ BGH, NJW 1983 S. 2376; NJW 1986 S. 2431; NJW 1981 S. 749; BGHZ 22, 186. Immerhin rund zwei Drittel aller pflegebedürftigen Menschen werden zu Hause gepflegt, wodurch die Pflegeheime und damit auch die staatlichen Kosten entlastet werden. Der pflegende Abkömmling bekommt einen Ausgleich für die von ihm geleistete Pflege des Erblassers und dessen Ehepartners. Angerechnet wird der geldwerte Gegenwert von häuslichen Pflegeleistungen. Diesen Betrag erhält der pflegende Abkömmling auf seinen Erbteil on top. Der Pflegende darf aber nicht bereits zu Lebzeiten entlohnt worden sein (wozu nicht kleinere Dankbarkeitszuwendungen zählen). Nach der gesetzlichen Neuregelung muss nunmehr nicht mehr (wie früher) durch die Pflege auf eigenes Einkommen verzichtet werden. Die Neuregelung leidet jedoch weiterhin unter praktischen Problemen: So werden keine festen Beträge genannt und auch nicht einmal Anhaltspunkte für eine angemessene Höhe. Die Ausgleichung soll in dem Umfang erfolgen, wie es mit Rücksicht auf Dauer, Umfang der Leistungen und Wert des Nachlasses der Billigkeit entspricht, 2057a Abs. 3 BGB. Ursprünglich war ein weiterer 2057b BGB geplant 8, der detaillierte Anhaltspunkte für die Berechnung eines Ausgleichsbetrags von Pflegeleistungen vorsah. Leider wurde dies nicht Gesetz. Somit dürfte es wieder den Gerichten vorbehalten bleiben, entsprechende Eckpunkte festzulegen, wobei sinnvollerweise zunächst von den Sätzen der gesetzlichen Pflegeversicherung aus dem Sozialgesetzbuch ausgegangen werden dürfte. Anschließend muss aber jeder Einzelfall individuell betrachtet werden. Die Art und Weise und Umfang der Pflege von pflegebedürftigen Personen ist zu vielschichtig für Lösungen von der Stange. 2. Die gewillkürte Erbfolge Grundsätzlich stellt sich jedem potenziellen Erblasser die Frage, warum er überhaupt ein Testament errichten soll, wenn doch im Gesetz eine Erbfolge enthalten ist. Dabei ist zu beachten, dass die gesetzliche Erbfolge in den meisten Erbfällen zu einer sog. Erbengemeinschaft von mehreren Personen führt. Noch immer ist in weiten Teilen der Bevölkerung die Fehlvorstellung vorhanden, dass bei einem Ehepaar mit Kindern der längerlebende Ehepartner alleine erbt. Tatsächlich entsteht aber eine Erbengemeinschaft von überlebendem Ehepartner und Kindern. Die Erbengemeinschaft hat den entscheidenden Nachteil, dass für zahlreiche Entscheidungen die Einstimmigkeit aller Erben erforderlich ist (von gewissen Notmaßnahmen abgesehen). Nun weiß man leider selten, wie sich die eigenen Kinder weiterentwickeln man hofft zwar und glaubt an das Gute im Menschen. Aber oft spielen dann auch noch die Einflüsse von Schwiegerkindern irgendwann eine Rolle. Daneben gibt es Lebensgestaltungen, wo die Erstellung einer letztwilligen Verfügung zum Schutz bestimmter Personen unabdingbar ist sei es bei Eltern mit minderjährigen Kindern, Eltern mit behinderten Kindern, Erben in finanziellen Schwierigkeiten (z. B. Insolvenz) oder den sog. Patchworkfamilien. Auch nach einer Scheidung sollte man tunlichst darauf achten, dass nicht irgendwann der geschiedene Partner über Umwege wieder erbt (was schneller geht, als mancher denkt). Die einfachste und kostengünstigste Form der letztwilligen Verfügung ist die Errichtung eines Testaments. Grundsätzlich kann jede voll geschäftsfähige natürliche Person ein Testament aufsetzen. Es wird aber aufgrund der Vielschichtigkeit des Erb-und Erbschaftsteuerrechts immer dringend anzuraten sein, sich dabei rechtlicher Unterstützung zu bedienen. Der Erblasser kann trotz der sog. Testierfreiheit nicht alles so regeln, wie er dies vielleicht möchte. So setzt z. B. das Pflichtteilsrecht nach den 2303 ff. BGB (dazu später) ihm einige Grenzen. Daneben ist insbesondere bei Unternehmern darauf zu achten, dass die Testamente mit den jeweiligen Gesellschaftsverträgen abgestimmt sind. Die fehlende Kompatibilität dieser Regelwerke miteinander ist in der Praxis ein leider oft auftretendes Problem. Stimmen Gesellschaftsvertrag und Testament nicht überein, gilt der Vorrang des Gesellschaftsrechts 9. Damit wird dann möglicherweise der im Testament vorgesehene Erbe nicht Gesellschafter, was zu erheblich nachteiligen (auch ertragssteuerlichen) Folgen führen kann. Ein Testament kann vom Erblasser jederzeit abgeändert oder widerrufen werden. 8

11 Einige Anmerkungen noch zu dem immer wieder in der Beratungspraxis auftauchenden Problem des Geliebtentestaments : Ein verheirateter Mann mit zwei Kindern setzt seine Geliebte zur Alleinerbin ein der Nachlass beträgt zwei Mio.. Ist dieses Testament sittenwidrig und damit für Frau und/oder Kinder anfechtbar? In früheren Entscheidungen 10 hat die Rechtsprechung allein das außereheliche Liebesverhältnis für eine Sittenwidrigkeit ausreichen lassen. Zwischenzeitlich müssen die Angehörigen für eine Anfechtbarkeit nachweisen, dass eine Hergabe aufgrund Belohnung für geschlechtliche Hingabe erfolgte allein die sexuelle Beziehung führt nicht zu einer sittenwidrigen Zweckbestimmung 11. Die gebräuchlichsten Testamentsformen werden nachfolgend ausführlicher beschrieben. a) Eigenhändiges privatschriftliches Testament ( 2247 BGB) Das privatschriftliche Testament muss eigenhändig höchstpersönlich geschrieben und unterschrieben werden. Ein Testament, welches auf einer Schreibmaschine oder einem PC geschrieben wurde, ist demnach nicht ausreichend. Die Unterschrift muss den räumlichen Abschluss der Verfügung bilden 12. Grundsätzlich sollte mit Vor- und Familiennamen unterschrieben werden. Entscheidend ist aber die Bestimmbarkeit, so dass z. B. auch ein Künstler- oder Spitzname ausreichen kann. Ebenso ausreichend ist daher die Bezeichnung euer Vater. 13 Auch ein handschriftlicher Briefwechsel kann letztwillige Verfügungen enthalten! Die Testamentsurkunde soll (d. h. muss nicht) Ort und Datum enthalten dies ist insbesondere für die Frage des Zeitpunktes der Testierfähigkeit (z. B. bei demenzkranken Erblassern) und bei späteren Änderungen des Testaments von großer Bedeutung. Zu beweisen hat die Testierunfähigkeit im Nachhinein immer derjenige, der sich später darauf beruft in der Praxis ein nahezu unlösbares Problem. Bei mehreren Seiten muss nicht jede Seite unterschrieben werden, wenn der fortlaufende Zusammenhang des Dokuments auch anderweitig sichergestellt ist (z. B. fortlaufende Seitennummern oder feste Verbindung der einzelnen Blätter miteinander). Bei Änderungen ist dem Erblasser dringend anzuraten, das Testament neu zu fassen oder durch einen separaten Nachtrag (ebenfalls eigenhändig geschrieben und unterschrieben und mit Ort und Datum versehen) zu ergänzen. Dringend abzuraten ist von Radieren, Streichungen, Ergänzungen im ursprünglichen Text. Diese führen zwar nicht notwendigerweise zu einem unwirksamen Testament, aber in der Praxis zu kaum auflösbaren Auslegungsfragen 14. b) Öffentliches Testament ( 2232 BGB) Ein Testament kann auch dergestalt errichtet werden, dass eine Erklärung gegenüber einem Notar abgegeben wird. Der Notar hält die Erklärung schriftlich fest und lässt sie vom Erblasser unterschreiben. Es genügt dabei, dass ein vorher gefertigter Entwurf verlesen wird und der Erblasser das Verlesene mit einem deutlich verständlichen ja bestätigt 15. Das öffentliche Testament bietet sich insbesondere in den Fällen an, in denen durch die Bestätigung des Notars gem. 28 BeurkG die Testierfähigkeit bestätigt werden sollte. Daneben gibt es noch das öffentliche Testament durch Übergabe einer Schrift, Testamente von seh- und/oder schreibunfähigen und/oder sprechunfähigen Personen sowie sog. Nottestamente. c) Gemeinschaftliches Ehegattentestament (2265 ff. BGB) Ehegatten können ihre letztwilligen Verfügungen gemeinsam in einer einzigen Urkunde festhalten ( 2267 BGB). Es genügt dabei, dass ein Ehepartner den Text eigenhändig handschriftlich schreibt (oder beim öffentlichen Testament vom Notar schreiben lässt) und unterschreibt und anschließend der andere Ehepartner lediglich noch mit unterschreibt. Das gemeinschaftliche Ehegattentestament führt zu einer wichtigen Konsequenz: Zu Lebzeiten kann es von beiden Partnern gemeinsam jederzeit geändert werden. Möchte ein Partner einseitig widerrufen, muss er den Widerruf hingegen gegenüber einem Notar erklären und dem anderen Partner zustellen lassen (z. B. bei in Trennung leben» Daneben ist insbesondere bei Unternehmern darauf zu achten, dass die Testamente mit den jeweiligen Gesellschafts verträgen abgestimmt sind. «10 RG, Urt. v , RGZ 166, 395, 399; BGH, Urt. v NJW 1968 S. 932 ff. 11 Seit BGH, Urt. v BGHZ 53, 369, 379 ständige Rechtsprechung. 12 BayOblG, Beschl. v NJW 1999 S f. 13 Weitere Beispiele siehe Palandt/Edenhofer, a. a. O. (Fn. 4), 2247 Rn. 10; MünchKomm/Burkart, a. a. O. (Fn. 5), 2247 Rn Stumpf, FamRZ 1992 S. 1131, OLG Hamm, Beschl. v FamRZ 2000 S

12 » Nach dem Tod des erstversterbenden Ehepartners entfaltet das gemeinschaftliche Testament eine sog. Bindungswirkung. «16 BGH, Urt. v BGHZ 26, 204, 208; MünchKomm/Musielak, a. a. O. (Fn. 5), 2278 BGB Rn. 14. den Ehepartnern). Nach dem Tod des erstversterbenden Ehepartners entfaltet das gemeinschaftliche Testament eine sog. Bindungswirkung: Das Testament kann dann von dem überlebenden Partner nicht mehr abgeändert werden, sofern die im Testament enthaltenen Verfügungen wechselbezüglich sind (was sie im Zweifel nach 2270 BGB sind, wenn nicht im Testament etwas anderes festgehalten wurde oder dem überlebenden Ehepartner ein sog. Abänderungsrecht eingeräumt wurde). Nichteheliche Lebensgefährten können ein solches gemeinschaftliches Testament nicht errichten hier sind zwei Testamente erforderlich. Praktische Hinweise zum in der Praxis am weitesten verbreiteten Testament, dem sog. Berliner Testament - d. h. die Ehegatten setzen sich gegenseitig zum Alleinerben ein und das Kind/ die Kinder am Ende als sog. Schlusserbe(n): Durch die Alleinerbeneinsetzung entstehen bei den Kindern sog. Pflichtteilsansprüche, die geregelt werden sollten (z. B. durch einen Pflichtteilsverzicht) Durch die Alleinerbeneinsetzung können lediglich die erbschaftsteuerlichen Freibeträge beim längerlebenden Ehegatten genutzt werden die persönlichen Freibeträge der Kinder gehen für diesen ersten Erbfall hingegen verloren und das irgendwann auf die Kinder übergehende Vermögen ist dann möglicherweise auch für deren Freibeträge in diesem zweiten Erbfall aus erbschaftsteuerlicher Sicht zu hoch (Gefahr der Doppelbesteuerung des Nachlasses!). Insbesondere bei Vermögen, welches die steuerlichen Freibeträge des Ehegatten übersteigt, sollte über Vermächtnisse zugunsten der Kinder zur Ausnutzung der steuerlichen Freibeträge nachgedacht werden. Sofern die Ehegatten in dem Berliner Testament dem längerlebenden Ehegatten keine Abänderungsbefugnis bezüglich der Schlusserbeneinsetzung der Kinder einräumen oder die Schlusserbeneinsetzung ausdrücklich als nicht wechselbezüglich bezeichnen, ist die einmal festgelegte Quote zwischen den Kindern nach dem Tod des erstversterbenden Ehegatten für den längerlebenden bindend und nicht abänderbar (was sich z. B. dann als nachteilig herausstellt, wenn sich das Verhältnis des längerlebenden Elternteils zu einem der Kinder ändert etwa weil ein Kind den längerlebenden Elternteil pflegt und etwas mehr vom Erbe bekommen soll). d) Erbvertrag Es gibt Fälle, in welchen der Erbvertrag einem Testament vorzuziehen ist bzw. sogar vorgezogen werden muss. So können z. B. nichteheliche Lebensgefährten nicht gemeinschaftlich testieren. Wollen sie eine Bindungswirkung ihrer jeweiligen letztwilligen Verfügungen erreichen, bleibt ihnen nur das Instrument des Erbvertrags. Ebenso empfiehlt sich der Erbvertrag z. B., wenn ein Unternehmer seinem Sohn den Betrieb zu Lebzeiten übergibt und gleichzeitig seiner Tochter im Gegenzug eine gesicherte Rechtsposition für den Erbfall geben möchte (und gerade nicht die freie Widerruflichkeit eines Testaments zu Lebzeiten möglich sein soll). Durch den Erbvertrag wird der Testierende in seiner Testierfreiheit für die Zukunft erheblich eingeschränkt insbesondere ist der Erbvertrag grundsätzlich nicht frei widerruflich. Der Erblasser kann sich aber das Recht zur Abänderung vorbehalten ein Totalvorbehalt wie z. B. beim gemeinschaftlichen Testament ist aber nicht zulässig, da dies dem Wesen des Erbvertrages zuwiderlaufen würde 16. Zulässig ist ein sog. Rücktrittsvorbehalt ( 2293 BGB), welcher aber sehr strengen Voraussetzungen unterliegt und zudem mit dem Tod des Vertragspartners erlischt! Der Erbvertrag kann vom Erblasser nur persönlich geschlossen werden. Eine Stellvertretung ist unzulässig. Der Erbvertrag bedarf der notariellen Beurkundung, 2276 BGB. Eine wichtige Regelung für die Praxis ist 2292 BGB: Hat eine Ehepaar in der Vergangenheit einen notariellen Erbvertrag abgeschlossen und will es diesen Jahre später abändern, kann dies auch in der Form eines handschriftlichen eigenhändigen gemeinschaftlichen Testaments geschehen der Erbvertrag muss nicht beim Notar aufgehoben werden. In der Beratungspraxis ist es gerade bei älteren Ehepaaren sehr wichtig, nach alten Eheverträgen zu fragen und sich diese vorlegen zu lassen häufig sind diese Eheverträge, ohne dass sich das Ehepaar daran noch erinnert, mit Erbverträgen kombiniert. 10

13 3. Vor-und Nacherbschaft Der Erblasser kann durch Verfügung von Todes wegen einen Erben in der Weise einsetzen, dass dieser erst erbt, nachdem ein anderer Erbe geworden ist d. h. das Erbe fällt zunächst dem Vorerben zu und dann im Zweifel mit dessen Tod dem Nacherben. Zivilrechtlich erben sowohl Vorerbe als auch Nacherbe direkt vom Erblasser 17 steuerrechtlich erbt der Nacherbe vom Vorerben, 6 Abs. 2 S. 1 ErbStG 18. Die Vor- und Nacherbschaft findet sich häufig in Testamenten wieder, teilweise ohne dass der Testierende das rechtliche Ausmaß reflektiert. Oftmals werden die Begriffe Vorerbe und Nacherbe lediglich in zeitlicher Hinsicht verstanden d. h. der Testierende will zunächst den Ehegatten bedenken und anschließend die Kinder und denkt, dass dafür die Bezeichnung Vorerbe und Nacherbe zutreffend ist. Die rechtliche Bedeutung dieser fehlerhaften Verwendung von Begrifflichkeiten führt nach dem Tod eines Ehepartners beim Längerlebenden aufgrund der damit verbundenen, erheblichen Einschränkung seiner Handlungsfreiheiten häufig zu Ernüchterung und auch Ärger. Die Vor- und Nacherbschaft ist eines der komplexesten, erbrechtlichen Gestaltungsinstrumente. Insoweit muss vor einer inflationären Verwendung eindringlich gewarnt werden auch aus erbschaftsteuerlichen Gründen ist das Instrumentarium oft sehr nachteilig. Die Anwendung der Vor- und Nacherbschaft sollte auf die (Ausnahme-)Fälle beschränkt bleiben, in denen sie tatsächlich Sinn macht und anderweitige, das Ziel erreichende Regelungen nicht möglich sind 19. Gute Gründe für die Anordnung einer Vor- und Nacherbschaft können z. B. sein 20 : Der Erblasser kann durch die Vor- und Nacherbschaft die Zuordnung seines Vermögens auf längere Zeit bestimmen (Familienbindung des Nachlasses) Der Vorerbe kann lediglich die Nutzungen aus dem Nachlass ziehen, aber nicht die Substanz angreifen und diese z. B. auf einen neuen Ehepartner weitervererben (der Vorerbe muss aber nur den Wert des Vorerbes erhalten, d. h. er kann z. B. ein Grundstück zu einem angemessenen Preis veräußern). Bei sog. Patchworkfamilien kann durch Einsetzung der Kinder aus erster Ehe als gegenseitige Vor- und Nacherben verhindert werden, dass das Vermögen bei Tod eines der Kinder (ohne eigene Abkömmlinge) an den geschiedenen Ehepartner zurückfällt. Bei den sog. Behindertentestamenten (s. o.) kann der Zugriff des Sozialversicherungsträgers verhindert werden. Nach strittiger Auffassung 21 kann auch bei sog. bedürftigen Erben (z. B. insolvente Erben) der Zugriff von Gläubigern verhindert werden. Es muss aber immer bewusst sein, dass die Vor- und Nacherbschaft auch einige erhebliche Nachteile aufweist 22. Komplexes Rechtsinstitut, welches zu zwei Vermögensmassen führt (die als Vorerbe geerbte Masse und die im eigenen Eigentum des Vorerben stehende Masse) Verfügungsbeschränkungen des Vorerben und Kontrollrechte des Nacherben, die nur teilweise abdingbar sind. Dadurch entsteht ein erhebliches Konfliktpotenzial zwischen Vor- und Nacherben (der Nacherbe wird die Verwaltung des Vermögens durch den Vorerben sehr häufig mit Argusaugen überwachen denn es handelt sich schließlich um das spätere Vermögen des Nacherben) 23. Tritt der Nacherbfall (wie häufig geregelt) erst mit dem Tod des Vorerben ein, wird der Erwerb des Nacherben abweichend von der zivilrechtlichen Lage steuerlich als vom Vorerben stammend angesehen. Dadurch unterliegt sowohl der Anfall beim Vorerben als auch der Anfall beim Nacherben der Besteuerung ( 6 Abs. 1 und Abs. 2 ErbStG), was zu erheblichen steuerlichen Nachteilen führen kann. Der Rechtsverkehr wird durch die Einschränkungen des Vorerben erheblich belastet insbesondere im Immobilien- oder Unternehmensbereich, wenn sich die Frage stellt, ob eine Verfügung (teil-)unentgeltlich und damit unwirksam ist 24. Es ist deshalb im Einzelfall bei der Gestaltung von letztwilligen Verfügungen zu prüfen, ob nicht eine gegenüber der Vor- und Nacherbschaft pragmatisch einfachere Regelung gefunden werden kann (so kommt z. B. in vielen» Die Vor- und Nacherbschaft findet sich häufig in Testamenten wieder, teilweise ohne dass der Testierende das rechtliche Ausmaß reflektiert. «17 MünchKomm/Grunsky, a. a. O. (Fn. 5), 2100 BGB Rn. 1 m. w. N. 18 Der Nacherbe kann allerdings auf Antrag nach 6 Abs. 2 S. 2 ErbStG für die Versteuerung sein Verhältnis zum Erblasser zugrundelegen was auch für die maßgebliche Steuerklasse und die Freibeträge gilt. 19 Zu den abzuwägenden Argumenten: Frank, MittBayNotK 1987 S. 231; Mayer, ZEV 2000 S. 1f. 20 Groll, Praxishandbuch Erbrechtsberatung, 3. Aufl.2010, S. 287f. 21 Urt. OLG Köln v Az.: 2 U 46/09; Beschl. SG Dortmund v Az.: S 29 As ER; Limmer, ZEV 2004 S. 133; Everts, ZERB 2005 S. 353; Flick, BWNotZ 1979 S Übersicht bei Langenfeld, Testamentsgestaltung, 5. Aufl. 2005, Rn. 214; Landsittel, Gestaltungsmöglichkeiten von Erbfällen und Schenkungen, 3. Aufl. 2006, Rn Mayer, ZEV 2000 S. 1f. 24 Mayer, ZEV 2000 S. 1f. 11

14 » Es ist deshalb im Einzelfall bei der Gestaltung von letztwilligen Verfügungen zu prüfen, ob nicht eine gegenüber der Vorund Nacherbschaft pragmatisch einfachere Regelung gefunden werden kann. «25 OLG Frankfurt, Beschl. v , DNotZ 2001 S. 143 mit Anmerkung Kanzleiter. 26 MünchKomm/Grunsky, a. a. O. (Fn. V5), 2111 Rn BGH, Urt. v BGHZ 5, 173, 178; BGH, Urt. v NJW 1991 S MünchKomm/Grunsky, a. a. O. (Fn. 5), 2111 Rn. 20ff. m. w. N.; Paschke, ZIP 1985 S. 129 ff. Fällen das Nießbrauchsvermächtnis in Betracht siehe dazu weiter unten). Oftmals wird in Testamenten im Rahmen der Vor- und Nacherbschaft dem Vorerben das Recht eingeräumt, auf die Person der Nacherben noch Einfluss zu nehmen damit soll die Einschränkung des Vorerben etwas abgemildert werden. So wird häufig geregelt, dass als Nacherben diejenigen Personen bestimmt werden können, die der Vorerbe wiederum zu seinen Erben einsetzt (so oft bei den sog. Geschiedenentestamenten). Vor derartigen Konstruktionen muss deutlich gewarnt werden 25 nach 2065 Abs. 2 BGB kann der Erblasser dem Vorerben nicht die Bestimmung des Nacherben überlassen. Die Grenze zwischen Verstoß gegen 2065 Abs. 2 BGB und einer noch zulässigen Gestaltung ist dabei fließend. Der Vorerbe ist bis zum Eintritt des Nacherbfalls echter Erbe auf ihn gehen Vermögen, Besitz und Verbindlichkeiten über. Er ist aber nur Erbe auf Zeit und verwaltet im Endergebnis den späteren Nachlass des Nacherben als Sondervermögen. Verwertet er Teile dieses Sondervermögens, so fließt die Gegenleistung (Surrogat) wiederum in das Sondervermögen 26. Der Vorerbe ist grundsätzlich nicht zur Verfügung über Grundstücke/Grundstücksrechte ( 2113 Abs. 1 und 2114 BGB) und zu unentgeltlichen Verfügungen ( 2113 Abs. 2 BGB) ohne Zustimmung des Nacherben berechtigt. Zwangsverfügungen gegen den Vorerben ( 2115 BGB) sind unwirksam. Voraussetzung ist jeweils, dass die Nacherbenrechte vereitelt oder beeinträchtigt werden. Im Zweifel kann davon ausgegangen werden, dass jede Grundstücksbelastung und jede Verfügung, der nicht eine objektiv vollwertige Gegenleistung 27 gegenüber steht, unwirksam ist. Dem Vorerben stehen während der Vorerbschaft zum eigenen Verbrauch die Nutzungen der Vorerbschaft zu (z. B. Zinserträge, Mieteinnahmen) er hat dafür im Gegenzug aber die gewöhnlichen Erhaltungskosten zu tragen (z. B. Aufwendungen für Verschleiß) außergewöhnliche Erhaltungsmaßnahmen (z. B. Dacherneuerung) können aus dem Erbe erbracht werden. Der Erblasser kann den Vorerben zum sog. befreiten Vorerben bestimmen. Nicht befreit werden kann der Vorerbe allerdings vom Verbot der unentgeltlichen Verfügungen ( 2113 Abs. 2 BGB), vom Surrogationsprinzip ( 2111 BGB), Zwangsverfügungen ( 2115 BGB), von der Inventarisierungspflicht ( 2121 BGB), von der Pflicht, den Zustand der Erbschaft durch einen Sachverständigen feststellen zu lassen ( 2122 S. 2 BGB) und von der Schadensersatzverpflichtung ( 2138 Abs. 2 BGB). Damit verbleibt also auch beim befreiten Vorerben weiterhin genügend Konfliktpotenzial mit den Nacherbenrechten. Will der Erblasser dem Vorerben gewisse Gegenstände ohne Einflussnahmemöglichkeit der Nacherben zuordnen, so kann er dies über ein sog. Vorausvermächtnis in der letztwilligen Verfügung regeln (so sollte z. B. wenn ein Ehegatte den anderen zum Vorerben und die Kinder zu Nacherben bestimmt, der gesamte Hausrat dem längerlebenden Ehegatten als Vorausvermächtnis zugeordnet werden). Abschließend noch eine Anmerkung zur Vorund Nacherbschaft im Unternehmensbereich: Sofern sich im Nachlass eines Erblassers ein Unternehmen oder eine Gesellschaftsbeteiligung befindet, ist das Konstrukt einer Vorund Nacherbschaft mit großer Zurückhaltung zu verwenden. Der Umfang von Rechten und Pflichten betreffend die Verwaltung bzw. die Ergebnisse des Unternehmens/der Gesellschaftsbeteiligung sind in der Rechtsprechung und der Literatur nur sehr unzureichend geklärt. Dies betrifft insbesondere die Frage, was der Vorerbe ohne Zustimmung des Nacherben darf und wie die Nutzung der Erträge aussieht 28. Das damit einhergehende Konfliktpotenzial ist i. d. R. für die Entscheidungserfordernisse in einem Unternehmen und dessen Weiterbestand nicht förderlich. 4. Aufbewahrung/Hinterlegung von eigenhändigen privatschriftlichen Testamenten Privatschriftliche eigenhändige Testamente sollten grundsätzlich zur Sicherheit beim zuständigen Nachlassgericht (Nachlassgericht am Wohnort des Testierenden) in die amtliche Verwahrung gegeben werden, 2258a und 2258b BGB. Dadurch kann der Erblasser Bestand und Eröffnung seines Testaments sicherstellen. Wird die letztwillige Verfügung zuhause aufbewahrt, besteht die Gefahr, dass der Falsche (der nicht nach seinen Vorstellun 12

15 gen Berücksichtigte) die letztwillige Verfügung findet und sie vernichtet. Von einer weit verbreiteten Unsitte ist dringend abzuraten: Die Hinterlegung des Testaments im Bankschließfach. Oftmals hat nämlich der Erbe keine Vollmacht für das Bankschließfach (wird i. d. R. auch nicht von der üblichen Bankvollmacht umfasst!!!) eine Legitimation als Erbe mit einem Erbschein scheidet ebenfalls aus, da hierfür das im Bankschließfach liegende Testament erforderlich ist. Somit beißt sich die Katze insoweit in den Schwanz. Häufig öffnen gerade Regionalbanken (Volks-und Raiffeisenbanken und Sparkassen) dann zwar unter Hinzuziehung von Zeugen doch das Bankschließfach im wohlverstandenen Kundeninteresse. Mangels Berechtigung sollte man sich darauf aber nicht verlassen. 5. Das Pflichtteilsrecht Vereinfacht dargestellt, ist der Pflichteilsanspruch ein sog. Mindesterbanspruch von bestimmten Personengruppen, welche durch letztwillige Verfügung nicht einfach von der Erbfolge ausgeschlossen werden können. Insoweit wird über das Pflichtteilsrecht die Testierund Entscheidungsfreiheit des Testierenden erheblich eingeschränkt. Folgende Personengruppen sind pflichtteilsberechtigt: In erster Linie sind dies die Kinder des Erblassers (bei Erbfällen ab dem auch nichteheliche Kinder, wenn die Vaterschaft förmlich festgestellt ist und das Kind nicht vor dem geboren ist Art. 227 Abs. 1 Nr. 1 EGBGB). Daneben auch der Ehegatte des Erblassers und sofern keine Kinder im Erbfall vorhanden sind 29, die Eltern des Erblassers 30. Um die häufig in der Praxis aufgeworfene Frage zu beantworten: Geschwister sind nicht pflichtteilsberechtigt sie können höchstens einen Pflichtteilsanspruch von ihren Eltern erben. Der Höhe nach ist der Pflichtteilsanspruch die Hälfte dessen, was einem Berechtigten nach der gesetzlichen Erbfolge zustehen würde, 2303 Abs.1 S.2 BGB. Beispiel: Der Erblasser hat eine in Zugewinngemeinschaft lebende Frau und zwei Kinder. Die Frau wäre zu ½ erbberechtigt, so dass ihr Plfichtteilsanspruch ¼ bezogen auf das Vermögen ihres Mannes beträgt. Jedes der Kinder wäre zu ¼ erbberechtigt, so dass jedem Kind ein Pflichtteilsanspruch i. H. v. 1 /8 zusteht. Berechungsgrundlage für die Höhe ist immer der Nachlass im Zeitpunkt des Erbfalls zuzüglich Schenkungen (siehe unten), Vorempfängen und anrechnungspflichtigen Zuwendungen. Der Pflichtteilsanspruch entsteht mit dem Erbfall, wenn dem Berechtigten nicht mind. in Höhe des Pflichtteilsanspruchs ein Erbteil zugedacht wurde, oder aber zwar ein Erbteil zugedacht wurde, dieser aber mit Beschränkungen/Auflagen versehen und ausgeschlagen wurde. Viele Erblasser, die jemanden enterben wollen (worunter in der Praxis dann zu verstehen ist, dass jemand auf seinen Pflichtteilsanspruch gesetzt wird eine komplette Enterbung ist nur unter sehr engen Voraussetzungen möglich und in der Praxis eher in ganz extremen Ausnahmefällen möglich), kommen auf die Idee, ihren Nachlass, aus welchem sich der Pflichtteilsanspruch berechnet, durch lebzeitige Schenkungen zu reduzieren. Sie meinen damit, auch den Pflichtteilsanspruch reduzieren zu können. Dieser Problematik begegnet der Gesetzgeber mit dem sog. Pflichtteilsergänzungsanspruch, 2325 BGB. Nach dem Gesetz zur Änderung des Erb-und Verjährungsrechts 31 sind Schenkungen für Erbfälle ab dem nur noch innerhalb des ersten Jahres vor dem Erbfall vollständig, im zweiten Jahr nur noch zu 9 /10, im dritten nur noch zu 8 /10 usw. bei der Pflichtteilsberechnung zu berücksichtigen (= Kürzung um 1 /10 jährlich). Somit sind Schenkungen nach Ablauf von zehn Jahren grundsätzlich pflichtteilsfest. Davon sind in der Praxis zwei wichtige Ausnahmen zu berücksichtigen: Zum einen muss der Erblasser mit der Schenkung seine Rechtsstellung als Eigentümer endgültig aufgeben und darauf verzichten, den Schenkungsgegenstand im Wesentlichen weiterhin selbst zu nutzen 32. Somit setzen Schenkungen unter Nießbrauchsvorbehalt (wie in der Praxis bei Grundstücksschenkungen an Kinder häufig zu beobachten) die Frist erst gar nicht in Gang. Der BGH lässt auch ein reines Wohnungsrecht den Fristbeginn verhindern 33 ob dies auch für einzelne wenige Räume» Vereinfacht dargestellt, ist der Pflichteilsanspruch ein sog. Mindesterbanspruch von bestimmten Personengruppen. «29 BGH, Urt. v , FamRZ 2009, 81; OLG Stuttgart, Urt. v , OLG-Report 2007 S Zum nichtehelichen Vater eines Kindes: Palandt/ Edenhofer, a. a. O. (Fn. 4), 2303 Rn Gesetz vom BGBl I, S BGH, Urt. v NJW 1987 S. 122; BGH, Urt. v NJW 1994 S. 1791; Palandt/ Edenhofer, a. a. O. (Fn. 4), 2325 BGB Rn. 23 m. w. N. 33 BGH, Urt. v ZEV 2006 S. 265; ausführlich zum Wohnungsrecht auch Mayer, ZEV 1994 S. 325,

16 34 Übersicht bei Schindler, ZEV 2005 S. 290, 294; Winkler, ZEV 2005 S. 89, MünchKomm/Lange, a. a. O. (Fn. 5), 2325 Rn BGH, Urt. v (Az.: IV ZR 73/08) NJW 2010 S (allerdings nur bezogen auf den Fall einer widerruflichen Bezugsberechtigung!). 37 BGH, Urt. v NJW 1988 S Mayer, ZEV 1995 S OLG Karlsruhe, Urt. v NJW-RR 2005 S (Abgrenzung zur ausgleichspflichtigen Teilungsanordnung); Palandt/Edenhofer, a. a. O. (Fn. 4), 2150 Rn. 2. in einem verschenkten Haus gilt, ist derzeit noch strittig und höchstrichterlich nicht geklärt. Auch der Vorbehalt von Widerrufs-und Rücktrittsrechten im Schenkungsvertrag ist mit Vorsicht zu genießen diesbezüglich gibt es eine nahezu unübersichtliche Meinungsvielfalt in der Rechtsprechung der Instanzgerichte und Literatur 34. Schenkungen unter Ehegatten führen grundsätzlich nicht zum Fristbeginn erst mit Auflösung der Ehe, 2325 Abs. 3 Hs. 2 BGB. Dies gilt nicht bei nichtehelichen Lebensgemeinschaften und vorehelichen Schenkungen 35. Lange umstritten war, wie die Pflichtteilsergänzung bei der Einzahlung von Lebensversicherungsprämien durch den Erblasser aussieht, wenn die Todesfallleistung aufgrund einer Bezugsberechtigung an einen Dritten gezahlt wird. Der BGH hat nunmehr entschieden, dass nicht die eingezahlten Prämien als Schenkungen angesehen werden, sondern der Rückkaufswert der Lebensversicherung in der juristischen Sekunde vor dem Erbfall 36. Entscheidend für den Fristbeginn bei Grundstücken ist die Grundstücksumschreibung 37. Um dem Erblasser gerade auch bei Berliner Testamenten die volle Testierfreiheit zu geben und dem längerlebenden Elternteil vor Pflichtteilsansprüchen von Kindern (möglicherweise durch Schwiegerkinder beeinflusst) zu schützen, sollte im Beratungsstadium immer die Möglichkeit eines sog. isolierten Pflichtteilsverzichts nach 2346 Abs. 2 BGB angesprochen werden. In Familien, wo ein solcher Pflichtteilsverzicht zwischen Eltern und Kindern nicht in Betracht kommt, sollte zumindest eine sog. Pflichtteilsstrafklausel in die letztwillige Verfügung mit aufgenommen werden: Macht ein Kind nach dem Tod des einen Elternteils den Pflichtteil geltend, entfallen alle zu seinen Gunsten angeordneten Vermächtnisse, und das Kind erhält auch nach dem Tod des längerlebenden Elternteils nur seinen Pflichtteil. Idealerweise kombiniert man nunmehr diese Strafklausel noch mit der sog. Jastrow`schen Klausel: Die Kinder, die den Pflichtteil nicht geltend gemacht haben, bekommen zusätzlich Vermächtnisse in Höhe ihres gesetzlichen Erbteils. Die Vermächtnisse werden aber erst fällig mit dem Tod des längerlebenden Elternteils und sind bis dahin zinslos Vermächtnis und Auflagen In der Praxis ist immer wieder festzustellen, dass Erblasser ihren Nachlass nicht nach Erbquoten, sondern nach Gegenständen aufteilen möchten (z. B. die Tochter bekommt den Schmuck und das Wertpapierdepot, der Sohn das Grundstück XY). Dies führt aber zum einen dazu, dass dann diese Gegenstände im Erbfall noch vorhanden sein müssen und weil der Erblasser i. d. R. eine gedanklich ausgeglichene Bewertung bei Testamentserstellung vor Augen hat - auch noch den Wert zum Zeitpunkt der Testamentserstellung haben sollten (was gerade bei Wertpapierdepots kaum der Fall sein dürfte). Daneben ist zu beachten, dass häufig eben in einer letztwilligen Verfügung Gegenstände vergessen werden (z. B. ein kleines Ackergrundstück oder der Hausrat) und sich dann die Frage stellt, wer das jeweils erben soll. Die deutlich bessere Variante ist, mittels Erbquoten zunächst festzulegen, wer mit welcher Quote erben soll. Anschließend können gewisse Gegenstände an Erben (mit oder ohne Anrechnung auf ihren Erbteil) oder an Nichterben mittels einer sog. Vermächtnisanordnung zugeteilt werden. Wird jemand zum Vermächtnisnehmer bestimmt, so hat er lediglich einen sog. schuldrechtlichen Anspruch gegen den Erben er ist also auf die Übertragung des Gegenstands durch den Erben angewiesen. Sollte der Erblasser Zweifel an der Rechtschaffenheit des Erben haben, so kann durch die zusätzliche Anordnung einer Testamentsvollstreckung sichergestellt werden, dass das Vermächtnis auch tatsächlich erfüllt wird. a) Das Vorausvermächtnis Möchte der Erblasser einem Erben zusätzlich zu seinem Erbteil noch einen Gegenstand zukommen lassen, ohne dass dieser ihn sich auf seinen Erbteil anrechnen lassen muss, so versteht man darunter ein sog. Vorausvermächtnis 39. Beispiel: Der Erblasser hat einen Sohn und eine Tochter. Er möchte beide grundsätzlich gleich behandeln. In seinem Vermögen befinden sich 14

17 aber auch einige Oldtimer, welche er gerne dem Sohn zusätzlich überlassen möchte. Gleichzeitig will er aber, dass kein Streit der Erben über den (schwer abschätzbaren) Wert der Oldtimer stattfindet. Der Erblasser kann dann die Kinder zu gleichen Teilen als Erben einsetzen und dem Sohn die Oldtimer durch eine Vorausvermächtnisanordnung (d. h. ohne Ausgleichspflicht gegenüber der Tochter) zuordnen. b) Vermächtnisnehmerbestimmung durch Dritte ( 2151, 2152 BGB) Eine interessante Option für die Praxis ist auch, dass der Erblasser die Bestimmung des Vermächtnisnehmers einem Dritten überlassen kann, was bei einer Erbenbestimmung nicht möglich ist. Diese muss der Erblasser selbst vornehmen 40. Beispiel: Der Erblasser hat neben anderem Vermögen auch einen 100%-Anteil an einer GmbH. Seine drei Kinder sind aber noch minderjährig, so dass er nicht bestimmen will, wer letztlich sein Unternehmensnachfolger wird. Der Erblasser kann die Bestimmung der Person des Vermächtnisnehmers nicht völlig in das Belieben eines Dritten stellen. Vielmehr muss er einen bestimmbaren Personenkreis benennen 41. Das Entscheidungsrecht kann der Erblasser entweder einem Erben oder einem Dritten (z. B. Testamentsvollstrecker) übertragen. c) Vermächtnisgegenstand Wird ein bestimmter Gegenstand vermacht, spricht man vom sog. Stückvermächtnis. Soll der mit dem Vermächtnis belastete Erbe einen Gegenstand an den Vermächtnisnehmer übertragen, welcher gar nicht im Nachlass ist, so handelt es sich um ein Verschaffungsvermächtnis. Von großer praktischer Bedeutung ist das sog. Wahlvermächtnis: Der Erblasser kann dem mit einer Vermächtnisanordnung belasteten Erben die Auswahl überlassen, welchen Gegenstand aus dem Erbe er einem Vermächtnisnehmer überlässt. Beispiel: Ehepartner mit zwei gemeinsamen Kindern setzen sich gegenseitig zu Alleinerben ein. Damit werden aber die Kinder zunächst von der Erbfolge ausgeschlossen und die steuerlichen persönlichen Freibeträge der Kinder gehen verloren, was bei einem entsprechend hohen Gesamtnachlass zu erheblichen steuerlichen Nachteilen führen kann. Das Ehepaar kann nunmehr anordnen, dass auch im Fall des Todes des Erstversterbenden die beiden Kinder ein Vermächtnis erhalten sollen die Auswahl des Vermächtnisgegenstandes (Immobilie, Bargeld, Wertpapiere, etc.) kann dem Längerlebenden überlassen werden. Damit wird eine größtmögliche Flexibilität des Längerlebenden unter gleichzeitiger Ausnutzung der steuerlichen Freibeträge erreicht. Wird das Vermächtnis für einen bestimmten Zweck (z. B. zur teilweisen oder vollständigen Ausnutzung von steuerlichen Freibeträgen) angeordnet, so handelt es sich um ein sog. Zweckvermächtnis. Zur Übertragung eines Unternehmens durch Vermächtnisanordnung: Durch die bereits oben erwähnte Drittbestimmungsmöglichkeit und den damit verbundenen (im Interesse des Unternehmens liegenden) Schutz des Unternehmens vor einer Auseinandersetzung innerhalb einer Erbengemeinschaft ist das Vermächtnis ein wichtiger Baustein in der Unternehmensnachfolge. Andererseits ist aber zu beachten, dass die Erfüllung des Unternehmensvermächtnisses sehr komplex ist. So müssen z. B. bei einem Einzelunternehmen sämtliche Gegenstände des Unternehmens nach den jeweiligen dinglichen Grundsätzen übertragen werden. Daneben ist bei anderen Gesellschaftsformen stets der Gesellschaftsvertrag dahingehend zu überprüfen, ob die darin enthaltenen Bestimmungen mit der Regelung in der letztwilligen Verfügung kompatibel sind 42. Bei Kommanditgesellschaften ist insbesondere darauf zu achten, dass auch die verschiedenen Konten innerhalb einer Kommanditgesellschaft von der erbrechtlichen Regelung umfasst sind. d) Nießbrauchsvermächtnis Ein ebenfalls in der Praxis sehr beliebtes erbrechtliches Instrumentarium ist das sog. Nießbrauchsvermächtnis. Hierbei wird dem Begünstigten nicht ein Gegenstand mittels einer Vermächtnisanordnung zugeordnet, sondern der Nießbrauch an dem Gegenstand, also das Recht, die Nutzungen daraus zu ziehen.» Von großer praktischer Bedeutung ist das sog. Wahlvermächtnis. «40 Palandt/Edenhofer, a. a. O. (Fn. 4), 2151 BGB Rn RG, Urt. v RGZ 96, 15, 19; Münch- Komm/Schlichting, a. a. O. (Fn. 4), 2151 Rn BGH, Urt. v ZEV 2002 S

18 » Das Vermächtnis wird, sofern keine anderweitige Regelung in der letztwilligen Verfügung enthalten ist, sofort mit dem Erbfall fällig. «43 Palandt/Bassenge, a. a. O. (Fn. 4), 1041 Rn. 1ff. 44 Everts, NJW 2008 S. 557, 558. Beispiel: Der Erblasser ist mit einer Frau verheiratet, welche Kinder aus erster Ehe hat. Der Erblasser möchte zwar seine Frau abgesichert wissen, will aber sein Vermögen (Familienwohnhaus, zwei vermietete Immobilien und ein Unternehmen) seinen eigenen leiblichen Kindern aus seiner ersten Ehe überlassen. Der Erblasser kann seine Kinder als Erben einsetzen und seiner Frau als Vermächtnis den Nießbrauch an dem Familienwohnhaus und/oder den vermieteten Immobilien und/oder dem Unternehmen überlassen. Diese Gestaltung hat auch oft erhebliche steuerliche Vorteile: Zwar hat der Vermächtnisnehmer den Kapitalwert des Nießbrauchs nach 23 ErbStG zu versteuern, kann in diesem Zusammenhang aber auch die steuerlichen Freibeträge nutzen. Der Erbe darf den Kapitalwert aber wiederum von seinem Erwerb in Abzug bringen und spart dadurch Erbschaftssteuer. Beim Tod des Vermächtnisnehmers fällt der Nießbrauch ohne steuerliche Konsequenzen weg aufgrund der Tatsache, dass der Kapitalwert häufig deutlich niedriger ist als die Vermögenssubstanz selbst. Ein wichtiger Bestandteil beim Grundstücksnießbrauch ist aber die Frage, wer die Lasten zu tragen hat? Ohne eine diesbezügliche Regelung im Übertragungsvertrag muss der Nießbrauchsberechtigte die Sache erhalten und die Kosten der gewöhnlichen Unterhaltung tragen, sowie die öffentlichen Abgaben wie Grundsteuer, Gewerbesteuer und Versicherung. Außergewöhnliche Kosten (z. B. Dachsanierung oder Erschließungsbeiträge 43 ) fallen dem Eigentümer zur Last. Bei Kindern, die selbst über keine Liquidität verfügen, stellt sich daher die Frage, woraus sie dies bezahlen sollen während die Eltern die Mieteinnahmen vereinnahmen. Insofern sollten die Nießbraucher auch die außergewöhnlichen Kosten im Vertrag mit übernehmen. e) Rentenvermächtnis Will der Erblasser zwar aus welchen Gründen auch immer sein Vermögen direkt an die Kinder übertragen, aber den Ehepartner z. B. über eine monatliche Zahlung absichern, so spricht man von einem Rentenvermächtnis. Das Rentenvermächtnis (z. B. monatlich an den längerlebenden Ehepartner) sollte zusätzlich durch eine sog. Wertsicherungsklausel (Schutz gegen Inflation) und durch eine Rentenreallast (Eintragung ins Grundbuch einer Immobilie zur Absicherung des Rentenberechtigten) ergänzt werden. f) Fälligkeit und Absicherung Das Vermächtnis wird, sofern keine anderweitige Regelung in der letztwilligen Verfügung enthalten ist, sofort mit dem Erbfall fällig. Eine früher weit verbreitete Testamentsgestaltung bestand darin, den längerlebenden Ehegatten zum Alleinerben zu bestimmen, den Kindern ein Vermächtnis zuzuordnen (z. B. einen bestimmten Geldbetrag) und die Fälligkeit des Vermächtnisses zum Schutz des überlebenden Ehegatten auf dessen Ableben hinauszuschieben. Hierbei ist zu beachten, dass diese Gestaltung den Kindern nach 10 Abs. 5 Nr. 2 ErbStG gerade nicht die (mit dieser Regelung beabsichtigte) Inanspruchnahme von persönlichen Steuerfreibeträgen ermöglicht 44. g) Auflagen und Bedingungen Mit einer Auflage kann der Erblasser seinen Erben und/oder Vermächtnisnehmern gewisse Handlungen oder Unterlassungen aufgeben, 1940, BGB. Typischerweise werden in der Praxis dabei die Grabpflege und die Versorgung von Haustieren geregelt. In der praktischen Ausgestaltung sollten Auflagen zurückhaltend und nur dort eingesetzt werden, wo es tatsächlich sinnvoll und unerlässlich ist. Mit der Auflage ist eine Verpflichtung für einen Erben/Vermächtnisnehmer verbunden, ohne dass für den Begünstigten daraus ein Leistungsrecht entsteht. Will man sicherstellen, dass eine Auflage auch tatsächlich erfüllt wird, muss man zusätzlich eine eventuell vergütungspflichtige Testamentsvollstreckung anordnen. Ein Vermächtnisnehmer hat ein einklagbares Recht auf Erfüllung seines Vermächtnisses, der Auflagenbegünstigte hingegen nicht. Im Gegensatz zum Vermächtnis kann Begünstigter einer Auflage z. B. auch ein Hund sein (wenn der Erbe/Vermächtnisnehmer verpflichtet ist, den Hund des Erblassers weiter zu pflegen). Sinnvoll ist eine Auflage auch dann, wenn z. B. einer Stiftung oder gemeinnützigen Einrichtung etwas vererbt oder vermacht und dabei 16

19 mittels einer Auflage der konkrete Verwendungszweck bestimmt wird Beispiel: Der XY-Stiftung wird ein Vermächtnis i. H. v zugewandt, mit der Auflage, dieses Geld für soziale Zwecke im Bereich krebskranker Kinder einzusetzen. Zum Zwecke jeglicher Streitvermeidung sind Auflagen so detailliert wie möglich abzufassen. Abzuraten ist von Auflagen bezüglich Art und Weise der Beerdigung des Erblassers. In aller Regel wird das Testament erst Wochen nach dem Erbfall und damit auch nach Beerdigung vom Nachlassgericht eröffnet. Dann allerdings können die besonderen Beerdigungswünsche nicht mehr berücksichtigt werden. Der Erblasser kann z. B. jemandem auch etwas unter einer aufschiebenden oder auslösenden Bedingung zuwenden, sofern diese nicht sittenwidrig ist. Beispiel: Geldvermächtnis an den Enkel, wenn er das Maschinenbaustudium abschließt. 7. Dreißigster ( 1969 BGB) Familienangehörige des Erblassers, welche im Zeitpunkt seines Todes zu seinem Hausstand gehört und von ihm Unterhalt bezogen haben, haben für die ersten 30 Tage ab dem Erbfall einen gegen die Erben gerichteten Anspruch auf Unterhalt und Wohnungsnutzung, soweit der Erblasser nichts anderes bestimmt hat. Auch der Dreißigste ist als gesetzliches Vermächtnis ausgestaltet, d. h. der Berechtigte muss den Anspruch gegen die Erben einfordern. Der Umfang des Unterhalts entspricht dem vor dem Erbfall. In Teilen der Rechtsprechung und Teilen der Literatur wird der Begriff des Familienangehörigen oft weit ausdehnt z. B. auf nichteheliche Lebensgefährten 45, Pflegepersonen, teilweise sogar auf Freunde 46. Für die Gestaltung von Testamenten/Erbverträgen ist zu beachten, dass der Erblasser den Dreißigsten auch in Form eines umfassenderen Vermächtnisses erhöhen oder sogar ganz streichen kann. 8. Der minderjährige Erbe Soweit minderjährige Erben zur Erbfolge oder als Vermächtnisnehmer oder als Pflichtteilsberechtigte berufen sind, ergeben sich eine Reihe von zusätzlichen Problemen, welche im Rahmen einer letztwilligen Verfügung dringend geregelt werden sollten. In diesem Punkt zeigt sich deutlich, warum eine Gestaltung von letztwilligen Verfügungen nicht ausschließlich den älteren Generationen vorbehalten sein sollte, sondern sich gerade Personen/Familien mit minderjährigen Kindern um eine letztwillige Verfügung bemühen sollten. Die Problematik bei minderjährigen Erben resultiert im Wesentlichen aus der Gefahr, dass ein Ergänzungspfleger für ein Kind zu bestellen ist (bzw. wenn beide Eltern verstorben sein sollten, ein Betreuer), oder dass Genehmigungen des Familiengerichts erforderlich sind. Die Annahme einer Erbschaft erfolgt automatisch, so dass der minderjährige Erbe dafür nichts tun muss 47 allerdings müssen die gesetzlichen Vertreter Kenntnis vom Erbanfall und dem Berufungsgrund haben 48. Soll jedoch die Erbschaft ausgeschlagen werden, so muss dies der gesetzliche Vertreter des minderjährigen Kindes vornehmen (entweder beide Eltern, ein Elternteil oder der Betreuer) und vor Ausschlagung(!) die Zustimmung des Familiengerichts einholen ( 1643 Abs. 2, S. 1 BGB). Die Eltern haben das Vermögen (wenn es übersteigt), welches ihr Kind erbt (z. B. auch das Sparbuch von der Oma) zu verzeichnen und das Verzeichnis beim Familiengericht einzureichen ( 1640 BGB) diese Pflicht ist unabhängig von der eventuellen Pflicht zur Erstellung eines Nachlassverzeichnisses für das Nachlassgericht. a) Vermögenssorge Grundsätzlich ist das durch einen minderjährigen Erben ererbte Vermögen von seinen Eltern bzw. dem sorgeberechtigten Elternteil zu verwalten, 1626 Abs. 1 S. 2 BGB. Es sei denn, der Erblasser hat Testamentsvollstreckung angeordnet (was z. B. häufig bei Großeltern der Fall ist, wenn sie den eigenen Kindern oder Schwiegerkindern nicht zutrauen, das Vermögen im Sinne der Enkelkinder uneigennützig zu verwalten). Zu gewissen Handlungen benötigen die Eltern aber die Genehmigung des Familiengerichts, 1643 Abs.1, 1821, 1822 BGB (z. B.» In diesem Punkt zeigt sich deutlich, warum eine Gestaltung von letztwilligen Verfügungen nicht ausschließlich den älteren Generationen vorbehalten sein sollte. «45 Sehr strittig bejahend: OLG Düsseldorf, Urt. v NJW 1983 S. 1566; MünchKomm/ Siegmann, a. a. O. (Fn. 5), 1969 BGB Rn. 2 ablehnend: Steiner, NJW 198 S Vgl. allgemein zum Meinungsstand: Soergel/ Stein, Kommentar zum BGB, 13. Aufl. 2003, 1969 BGB Rn BayOblG, Urt. v FamRZ 1997, 126 f. 48 Soergel/Stein, a. a. O. (Fn. 46), 1944 Rn. 12 m. w. N. 17

20 » Eine häufig anzutreffende Konstellation ist die gegenseitige Alleinerbeinsetzung von Ehepartnern, die zu Pflichtteilsansprüchen eines (minderjährigen) Kindes gegenüber dem längerlebenden Elternteil führt. «49 MünchKomm/Lange, a. a. O. (Fn. 5), 2317 Rn. 4 und Rn. 9; Palandt/Edenhofer, a. a. O. (Fn. 4), 2317 Rn Bejahend: OLG Zweibrücken, Beschl. v ZEV 2007 S. 333; Bonefeld, ZERB 2007 S. 2ff.; Soergel/Damrau, a. a. O. (Fn. 46), 2215 Rn. 7 ablehnend: OLG Nürnberg, Beschl. v ZEV 2002 S. 158; OLG Hamm, Beschl. v FamRZ 1993 S , bei Grundstücksgeschäften, diversen Erwerbsgeschäften, Mietverträgen, Kreditaufnahme, Ausschlagung, Pflichtteilsverzicht). Davon kann der Erblasser die Eltern nicht befreien anders im Wege der Testamentsvollstreckung. Vormund, Pfleger und Betreuer eines Kindes sind detaillierten Regelungen für die Vermögensverwaltung eines Kindes unterworfen, 1804 ff. BGB, während die Eltern das Vermögen des Kindes lediglich nach den Grundsätzen einer wirtschaftlichen Vermögensverwaltung anzulegen haben, 1642 BGB. Damit ist zwar nicht jeder Zockerei Tür und Tor geöffnet, jedoch ist der Spielraum der Eltern sehr weit. Dies ist oft der Grund, warum gerade Großeltern dann für die minderjährigen Enkelkinder eine Testamentsvollstreckung durch einen Dritten anordnen, insbesondere wenn z. B. ein Elternteil eines Enkelkinds kaufsüchtig ist. b) Das minderjährige Kind als Pflichtteilsberechtigter Eine häufig anzutreffende Konstellation ist die gegenseitige Alleinerbeinsetzung von Ehepartnern, die zu Pflichtteilsansprüchen eines (minderjährigen) Kindes gegenüber dem längerlebenden Elternteil führt. Hierbei besteht das Risiko, dass das Familiengericht einen sog. Ergänzungspfleger bestellt, welcher diesen Anspruch dann gegenüber dem längerlebenden Elternteil geltend macht auch wenn größtenteils in der Literatur nicht von einem grundsätzlichen Vertretungsverbot ausgegangen wird, sondern erst bei erheblichem Gegensatz zwischen Eltern- und Kindesinteresse 49. Eine entsprechend sinnvolle letztwillige Verfügung trifft für diesen Fall eine Vorsorge: zum einen durch eine Bestimmung, wer aus dem Verwandten-/Bekanntenkreis dann Ergänzungspfleger werden soll, und zum anderen durch eine sog. Pflichtteilstrafklausel in der letztwilligen Verfügung, wodurch der Ergänzungspfleger abgehalten wird, den Pflichtteilsanspruch geltend zu machen. Für einen Pflichtteilsverzicht gegenüber den Eltern muss das Gericht für das minderjährige Kind einen Ergänzungspfleger bestellen, 1909 BGB, welcher wiederum für den Pflichtteilsverzicht die Zustimmung des Familiengerichts benötigt ( 2347 BGB). In der Praxis zeigt sich, dass dieser Weg aufgrund der selten erfolgenden Zustimmung nicht praktikabel ist c) Das minderjährige Kind in der Erbengemeinschaft Ähnlich verhält es sich, wenn das minderjährige Kind mit seinen Eltern in einer Erbengemeinschaft ist auch hier wird das Familiengericht einen Ergänzungspfleger bestellen ( 1795 Abs. 2, 1909 BGB). d) Das minderjährige Kind unter Testamentsvollstreckung Der Erblasser hat immer die Möglichkeit, die Verwaltung des Erbes eines minderjährigen Kindes einem Testamentsvollstrecker zu übertragen. Soll dies z. B. der längerlebende Elternteil sein, so ist sehr strittig, ob dies ohne Ergänzungspfleger möglich ist 50. Die Testamentsvollstreckung macht bei minderjährigen Erben aus vielerlei Gründen Sinn: zum einen kann durch die Anordnung einer Testamentsvollstreckung die Verwaltung des Erbes auf einen bestimmten Zeitraum ausgedehnt werden z. B. auf das 25. Lebensjahr eines Erben. Damit wird sichergestellt, dass der Erbe erst dann Zugriff auf das Vermögen hat, wenn er über eine gewisse geistige Reife verfügt, und nicht bereits mit der Volljährigkeit. Zum anderen kann gerade wenn von einem oder beiden Elternteilen vom Erblasser eine ordnungsgemäße, am Interesse des minderjährigen Erben ausgerichtete Vermögensverwaltung nicht erwartet wird ein Dritter damit beauftragt werden. Beispiele für die Anordnung einer Testamentsvollstreckung: Der geschiedene Erblasser möchte nicht, dass im Falle seines Todes das an seine minderjährige Tochter gehende Vermögen von deren Mutter (und damit seiner geschiedenen Frau) verwaltet und voraussichtlich selbst verbraucht wird. Die Großmutter möchte ihrer minderjährigen Enkeltochter ein Sparguthaben im Erbfall zukommen lassen, befürchtet aber, dass die Mutter der Enkeltochter (die von der Großmutter so geliebte Schwiegertochter) das Geld für eigene Zwecke verwendet. 18

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