Manuel Garbe. Wille und Hypothese - Zur Rechtsfigur der hypothetischen Einwilligung im Zivil- und Strafrecht. llnlt BWV BERLINER WISSENSCHAFTS-VERLAG

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1 Manuel Garbe Wille und Hypothese - Zur Rechtsfigur der hypothetischen Einwilligung im Zivil- und Strafrecht llnlt BWV BERLINER WISSENSCHAFTS-VERLAG

2 Inhalt Teil A. Einführung in die Problematik der hypothetischen Einwilligung 23 I. Untersuchungsgegenstand (Hypo-)These Fallgruppen Problematik Gang der Untersuchung 25 II. Patientenwille und ärztliche Heilbehandlung Historische Betrachtung 27 a) Medizingeschichtliche Betrachtung 27 b) Rechtliche Entwicklung 31 aa) Einwilligungserfordernis 31 bb) Aufklärungserfordernis Verfassungsrechtliche Ableitung des Selbstbestimmungsrechts und der Aufklärungspflicht Fragmentarische, positivrechtliche Ausprägungen des Schutzes des Selbstbestimmungsrechts Indirekter Schutz des Selbstbestimmungsrechts über sonstige disponible Rechtsgüter als Primärrechtsgüter Aufklärung und Aufklärungspflichtverletzung in der Rechtsprechung des BGH 40 a) Arten der Aufklärung des Patienten und Bezug zum Selbstbestimmungsrecht und ihr Umfang 41 b) Aufklärungspflichtverletzung Verbesserung des Schutzes des Selbstbestimmungsrechts: Auswirkungen der Schuldrechtsmodernisierung und Schadensersatzrechtsnovelle Zwischenergebnis 46

3 Teil B. Die hypothetische Einwilligung im Zivilrecht 47 I. Vorüberlegung Ärztlicher Heileingriff und Verletzung des Körpers" im Zivilrecht 48 a) Streitstand: Die Verletzung des Körpers im Sinne des 823 Abs. 1 BGB 48 b) Stellungnahme Einwilligung und mutmaßliche Einwilligung im Zivilrecht. 57 a) Die Einwilligung im Zivilrecht 57 aa) Voraussetzungen 58 bb) Rechtsfolgen: Tatbestandsausschluss oder Rechtfertigungsgrund 60 cc) Umfang der Einwilligung 62 b) Die mutmaßliche Einwilligung im Zivilrecht Zwischenergebnis 64 II. Grundfall zur hypothetischen Einwilligung im Zivilrecht III. Anwendungsbereich der hypothetischen Einwilligung im Zivilrecht 67 IV. Historische Entwicklung der hypothetischen Einwilligung.. 68 V. Zulässigkeit und Rechtsfolge der hypothetischen Einwilligung im Zivilrecht Meinungsstand 70 a) Rechtfertigungsgrund 71 b) Unterbrechung des Kausalverlaufs in Fällen der hypothetischen Einwilligung 71 c) Die hypothetische Einwilligung als Fallgruppe des rechtmäßigen Alternativverhaltens 73 aa) Der Einwand rechtmäßigen Alternativverhaltens im Zivilrecht 73 (1) Beispiele rechtmäßigen Alternativverhaltens.. 73 (a) Beispiele aus dem Bürgerlichen Gesetzbuch. 73 (b) Beispiele aus der Rechtsprechung 74 (2) Fälle hypothetischer Schadensentwicklung im Allgemeinen 75 (3) Dogmatische Einordnung des rechtmäßigen Alternativerhaltens im Besonderen 77

4 (a) Verhältnis des rechtmäßigen Alternativverhaltens" zum Schutzzweck der Norm" 77 (b) Die Zulässigkeit des Einwandes rechtmäßigen Alternativverhaltens und ihre Kriterien 79 (aa) Befürworter 80 i. Rechtsprechung 80 ii. Stimmen in der Literatur 82 (bb) Ablehnung und extrem restriktive Auffassung hinsichtlich des rechtmäßigen Alternativverhaltens (cc) Stellungnahme 86 i. Generelle Zulässigkeit 86 ii. Kriterien der Zulässigkeit 89 (4) Zwischenergebnis 91 bb) Die hypothetische Einwilligung als rechtmäßiges Alternativverhalten 92 d) Quotelung 93 e) Schadensberechnung 94 f) Ablehnung der hypothetischen Einwilligung Diskussion 95 a) Die dogmatische Einordnung der hypothetischen Einwilligung im Zivilrecht 96 aa) Kein Rechtfertigungsgrund 96 bb) Keine Frage der Kausalität im engeren Sinne cc) Die hypothetische Einwilligung als Fallgruppe des rechtmäßigen Alternativverhaltens 98 dd) Keine Frage einer Schadensquote 100 ee) Keine Frage der Schadensberechnung 101 ff) Zwischenergebnis 101 b) Zulässigkeit der hypothetischen Einwilligung 102 c) Zwischenergebnis Exkurs: Keine Auswirkungen der hypothetischen Einwilligung auf den Schadensersatzanspruch wegen Verletzung des Selbstbestimmungsrechts Objektive Voraussetzungen der hypothetischen Einwilligung 113 a) Keine tatsächliche, wirksame Einwilligung 114 b) Verhältnis zur mutmaßlichen Einwilligung 114 aa) Einleitender Fall 114

5 10 bb) Problemstellung 115 cc) Vorhersehbare Operationserweiterung 117 (1) Alternativerwägung: Fallgruppe der hypothetischen Einwilligung 120 (2) Andere Lösungsansätze 120 (3) Mutmaßliche Einwilligung 121 (a) Exkurs: Abgrenzung zum Anwendungsbereich des Notstandes 122 (b) Vorliegen der Voraussetzungen der mutmaßliche Einwilligung 125 (4) Zwischenergebnis 125 dd) Hypothetische Einwilligung als Auffangtatbestand. 126 ee) Zwischenergebnis 128 c) Personeller Anwendungsbereich 129 aa) Dispositionsfähigkeit 129 bb) Dispositionsbefugnis 130 d) Hypothetisch hinreichende Aufklärung 131 e) Hypothetische Einwilligungserklärung" 133 aa) Maßgeblicher Blickwinkel 134 bb) Entscheidungskonflikt 135 cc) Beispielsfall: Maßgeblicher Blickwinkel bei Gemengelage von Interessen 136 dd) Zeitliche Grenzen der Hypothese und nachträgliche Befundsicherung Subjektives Element der hypothetischen Einwilligung Maßgeblicher Zeitpunkt Abgrenzung zu Fällen fehlenden Schutzzweckzusammenhangs Prozessuale Fragen 145 a) Allgemeines zur Darlegungs- und Beweislast im Zivilprozess 146 aa) Allgemeine Verteilung der prozessualen Lasten bb) Grundsätze der Beweislastverteilung im Arzthaftungsprozess wegen Aufklärungsdefiziten b) Lastenverteilung im Rahmen der hypothetischen Einwilligung - Institutionelle Sicherung des Selbstbestimmungsrechts 148 aa) Prozessuale Situation: Bestreiten hinreichender Aufklärung und sonstige Mängel der Einwilligung. 149 bb) Berufung auf den Einwand der hypothetischen Einwilligung 149

6 cc) Plausibler Entscheidungskonflikt 150 (1) Reiner Entscheidungskonflikt - anderweitige Entscheidung 151 (2) Beweislast des Arztes 153 (3) Kasuistik zum Vorliegen eines Entscheidungskonflikts 153 (4) Abstrahierende Betrachtung des Entscheidungskonflikts 155 dd) Erfordernis der persönlichen Anhörung des Einwilligenden 156 c) Dogmatische Begründung für die Lastenverteilung durch die Rechtsprechung 156 aa) Problematik der Feststellung der hypothetischen Einwilligung 157 bb) Übertragung der Rechtsprechung zum aufklärungsrichtigen Verhalten" 158 cc) Ableitung aus dem Bezugspunkt der hypothetischen Einwilligung 160 dd) Berücksichtigung der Beweisschwierigkeiten der Behandlungsseite 162 ee) Zwischenergebnis 164 VI. Ergebnis aus zivilrechtlicher Sicht 165 Teil C. Die hypothetische Einwilligung im Strafrecht 167 I. Der ärztliche Heileingriff im Strafrecht Historische Betrachtung der Reformansätze des Strafgesetzgebers im Zusammenhang mit der ärztlichen Heilbehandlung 170 a) Regelungsoptionen 170 b) Rechtsentwicklung bis zum Ende des Zweiten Weltkrieges 170 c) Entwicklung nach dem Zweiten Weltkrieg 174 d) Zwischenergebnis Die Heilbehandlung im Strafrecht - Beachtlichkeit des Patientenwillens 175 a) Heilbehandlung als tatbestandliche Körperverletzung aa) Tatbestandlichkeit bei möglichem Ausschluss durch den Willen des Patienten

7 bb) Tatbestandlichkeit mit möglichem Ausschluss durch das Berufsrecht des Arztes 177 b) Heilbehandlung keine tatbestandliche Körperverletzung. 178 aa) Abhängigkeit vom Erfolg der Behandlung 179 bb) Objektive Theorien - Lösung über den Erfolg, Berufsrecht, ärztliche Kunst, Nutzen des Eingriffs, Riskoerhöhung 180 cc) Zweckorientierte Erfolgsbetrachtung 181 c) Stellungnahme 181 aa) Gesundheitsschädigung, 223 Abs. 1, 2. Alt. StGB. 182 bb) Körperliche Misshandlung, 223 Abs. 1, 1. Alt. StGB 184 (1) Wortlaut 184 (2) Bezugspunkt der Misshandlung" 186 (3) Rückschlüsse aus der Verwendung des Fehlerbegriffs im Strafrecht 186 (4) Rückschlüsse aus der historischen Entwicklung der Definition der Misshandlung" 187 (5) Kein Verstoß gegen Art. 103 GG 189 (6) Schutz des Selbstbestimmungsrechts 189 (7) Berücksichtigung des fernen Erfolges bei der Misshandlung" 190 cc) Zwischenergebnis Die Einwilligung als Tatbestands- oder Rechtswidrigkeitsmerkmal 192 a) Streitstand 192 b) Stellungnahme Ergebnis 198 II. Die Einwilligung im Strafrecht Die tatsächliche Einwilligung im Strafrecht 199 a) Abgrenzung zum tatbestandsausschließenden Einverständnis 199 b) Rechtsgrundlage und Begründung der Einwilligung c) Voraussetzungen der tatsächlichen Einwilligung 200 aa) Disponibilität - Rechtliche Zulässigkeit 200 bb) Form und Zeitpunkt der Einwilligung 201 cc) Willensmängel: Freiheit, Ernstlichkeit der Einwilligung und Inhalt der Einwilligung 203 (1) Herkunft der Aufklärungspflicht

8 (2) Inhalt der Einwilligung und Aufklärungspflicht im Strafrecht 204 (3) Täuschung und Irrtum 205 (4) Zwang und Drohung 209 dd) Einwilligungsfähigkeit des Einwilligenden 209 ee) Subjektives Rechtfertigungselement Die mutmaßliche Einwilligung im Strafrecht 213 a) Anwendungsbereich: Subsidiariät der mutmaßlichen Einwilligung 213 b) Disponibilität und Einwilligungsfähigkeit 214 c) Mutmaßlicher Wille des Rechtsgutsinhabers 215 d) Subjektives Rechtfertigungselement 216 III. Die hypothetische Einwilligung Ansätze in Literatur und Rechtsprechung 217 a) Die Rechtsprechung und ihre Lösungsansätze 218 b) Die hypothetische Einwilligung als Rechtfertigungsgrund 220 c) Die hypothetische Einwilligung als Frage der Kausalität. 220 d) Die hypothetische Einwilligung als Frage der normativen Zurechnung 221 aa) Das Konzept der normativen Zurechnung im Strafrecht 221 (1) Anwendungsbereich des Pflichtwidrigkeitszusammenhanges 223 (2) Bildung des Alternativverhaltens 224 (3) Umgang mit Zweifeln hinsichtlich des Fortgangs der Alternativentwicklung 225 (4) Zwischenergebnis 226 bb) Die hypothetische Einwilligung als Fallgruppe der normativen Zurechnung 227 e) Die hypothetische Einwilligung als Strafaufhebungsgrund - die Auffassung Mitschs f) Die hypothetische Einwilligung als Strafzumessungsgesichtspunkt Ablehnende Auffassungen Diskussion und Stellungnahme - Eigener Ansatz: Differenzierende Zurechnung" 231 a) Die lösungsbedürftigen Fälle der hypothetischen Einwilligung

9 14 b) Zur dogmatischen Konstruktion der hypothetischen Einwilligung 233 aa) Kein eigenständiger Rechtfertigungsgrund 233 bb) Keine Frage der Kausalität von Körperverletzungshandlung und Verletzungserfolg. 235 cc) Kein Strafaufhebungsgrund oder Strafzumessungsgesichtspunkt 235 dd) Die hypothetische Einwilligung als Frage der normativen Zurechnung 236 ee) Kritik an der Lehre Kuhlens (Lehre von der objektiven Zurechnung auf Rechtfertigungsebene). 237 (1) Mehrere Handlungen des Arztes betreffen unterschiedliche Schutzgüter mit unterschiedlichen Sorgfaltsanforderungen (2) Trennung der Schutzgüter auf Tatbestands- und Rechtfertigungsebene 239 (3) Schlichte Tätigkeitsdelikte und hypothetische Einwilligung 240 (4) Einwilligung als selbstständiges, abtrennbares Element in der Außenwelt 242 (5) Zwischenergebnis - Keine einheitliche Zurechnung 243 ff) Die differenzierende Zurechnung" 243 (1) Das Modell der differenzierenden Zurechnung. 244 (a) Der Begriff der Zurechnung 244 (b) Mögliche Differenzierungen bei der Zurechnung 245 (c) Ausgangspunkt: Erfolgsdelikt 247 (d) Missbilligung von Erfolgen auf anderen Ebenen des Straftataufbaus 247 (e) Die Billigung von Erfolgen durch das Gesetz 249 (f) Zwischenergebnis 250 (g) Erforderlichkeit des Zurechnungsbegriffs bei der hypothetischen Einwilligung 250 (2) Übertragung auf die hypothetische Einwilligung. 251 (a) Aufklärung und Frage nach der Einwilligung als einheitliches Verhalten 252 (b) Die Einwilligungserklärung als gedanklich abgrenzbarer Erfolg in der Außenwelt

10 (c) Handlung und Erfolg in den Fällen der Einwilligung - Anwendung der Äquivalenztheorie 254 (d) Die Fälle der hypothetischen Einwilligung als Fälle der Unterlassenskausalität 255 (aa) Vorüberlegungen - Zuständigkeit" für die Rechtfertigung - Regel und Ausnahme bei Aufklärung und Einwilligung 256 (bb) Weiteres Beispiel neben der Einwilligung: Rechtfertigende Genehmigung 259 (cc) Die Obliegenheit im Gefüge der Einwilligungsvoraussetzungen 261 (dd) Keine Entstehung der Sicherstellungs-Obliegenheit 262 (ee) Partielle Unbeachtlichkeit der Missachtung der Sicherstellungs-Obliegenheit in Fällen der hypothetischen Einwilligung (ff) Die Überkategorie des Einverstandenseins" in den Fällen der hypothetischen Einwilligung 267 (gg) Immanente Grenzen der hypothetischen Einwilligung 270 i. Fehlerhafte Einwilligungserklärung im Unterschied zur mangelnden Einwilligungserklärung 270 ii. Fehlerhafte Aufklärung im Unterschied zur mangelnden Aufklärung 274 iii. Übertragung des Rechtsgedankens des 24 Abs. 1 S. 2 StGB - heteronome Einschränkung der hypothetischen Einwilligung (3) Zwischenergebnis: Die hypothetische Einwilligung innerhalb differenzierender Zurechnung 284 gg) Unterschiede zur dogmatischen Begründung Eiseies. 285 (1) Das Erfordernis der Einwilligungserklärung und seine Begründung

11 16 (2) Quasi-Kausalität statt Pflichtwidrigkeitszusammenhang 286 (3) Aufklärungsobliegenheit (und Befreiungstatbestand) statt Aufklärungspflicht. 287 (4) 24 Abs. 1 S. 2 StGB analog statt Grundaufklärung" 288 c) Materielle und formale Einwände gegen die hypothetische Einwilligung 290 aa) Materielle Argumentation: Selbstbestimmungsrecht des Betroffenen bzw. der Autonomie des Patienten. 291 (1) Selbstbestimmungsrecht und Orientierung an der tatsächlichen Interessendefinition des Patienten in den Fällen der hypothetischen Einwilligung. 291 (2) Kein Unrecht, sondern Unglück in den Fällen der hypothetischen Einwilligung 296 (3) Schutzbedürftigkeit des Selbstbestimmungsrechts - Überkategorie des Einverstandenseins - Wissensmangel ohne Willensmangel" 299 (4) Kein selbstständiger Schutz des Selbstbestimmungsrechts 300 (5) Unzulässigkeit einer nachträglichen Genehmigung 301 (6) Keine Schlüsse aus der Einheit der Rechtsordnung" 302 (7) Zwischenergebnis - Keine erhebliche Beeinträchtigung des Selbstbestimmungsrechts. 303 bb) Formale Argumentation 303 (1) Formale Einwände gegen die Hypothese mit materieller Fundierung 304 (2) Prozessuale Argumentation 307 d) Ergebnis - Zulässigkeit der hypothetischen Einwilligung, Aufbau 309 aa) Ergebnis 309 bb) Aufbau: Berücksichtigung der hypothetischen Einwilligung im Rahmen der tatsächlichen Einwilligung 310

12 4. Folgen der Anerkennung der hypothetischen Einwilligung. 311 a) Voraussetzungen der hypothetischen Einwilligung aa) Fehlen einer wirksamen Einwilligung - Bestehen eines Mangels, der von der Hypothese erfasst werden kann 312 (1) Bisherige Einordnungen 312 (2) Stellungnahme 315 bb) Hypothetische Einwilligungserklärung" 316 cc) Subjektives Element der hypothetischen Einwilligung 317 dd) Grenzen der hypothetischen Einwilligung 318 (1) Fehlen der Einwilligung - kein ernsthaftes Bemühen 318 (2) Keine hypothetische Einwilligung bei Verstoß gegen die lex artis 320 b) Konkurrenzen - Tatsächliche (und hypothetische Einwilligung) gegenüber mutmaßlicher Einwilligung Irrtumsfolgen 325 a) Irrtum über eine Tatsache oder Irrtum über eine Wertung 325 b) Unkenntnis des hypothetischen Willens 326 c) Irrige Annahme des hypothetischen Willens 328 d) Ergebnis: Begrenzter Anwendungsbereich der Irrtumslehre Berücksichtigung der Verletzung des Selbstbestimmungsrechts de lege lata 330 a) Das verbleibende Unrecht und seine Gewichtung b) Berücksichtigung des Unrechts de lege lata Die hypothetische Einwilligung im Strafprozess - Anwendung des Zweifelssatzes Lösung der Ausgangsfälle Anwendung auf Fälle außerhalb des Arztstrafrechts a) Erstes Beispiel: anderer Lebensbereich, gleiches Delikt. 339 aa) Lösung des Ausgangsfalles 340 bb) 1. Abwandlung mit Lösung 342 cc) 2. Abwandlung mit Lösung 343 dd) 3. Abwandlung mit Lösung 343 ee) Andeutung eines weiteren vergleichbaren Falles b) Zweites Beispiel: anderer Lebensbereich, anderes Delikt 344 aa) Lösung des Ausgangsfalles 345 bb) Abwandlung mit Lösung

13 c) Drittes Beispiel: Anderer Lebensbereich mit Tätigkeitsdelikt 346 d) Viertes Beispiel: Anderer Lebensbereich mit Tätigkeitsdelikt - Lösungsgesichtspunkte 347 e) Gleicher Lebensbereich, jedoch mit Eigenmachtstatbestand 349 IV. Ergebnis und rechtspolitischer Ausblick zur hypothetischen Einwilligung im Strafrecht Ergebnis Rechtspolitischer Ausblick 352 V. Rückschlüsse für das Zivilrecht 353 Teil D. Schlussbetrachtung 355 Literaturverzeichnis 363 Stichwortregister