VIII./IX. Betriebsbedingte Kündigung. VIII. u. IX. Betriebsbedingte Kündigung

Transkript

1 VIII. u. IX. Betriebsbedingte Kündigung 0

2 Rechtmäßigkeitsvoraussetzungen Nach 1 Abs. 2 S. 1 KSchG ist eine ordentliche Kündigung auch sozial ungerechtfertigt, wenn sie nicht durch dringende betriebliche Erfordernisse, die einer Weiterbeschäftigung des ArbN in diesem Betrieb entgegenstehen, bedingt ist. Drei Prüfungsschritte: (1) Verringerung des Beschäftigungsbedarfs: Prognoseprinzip (2) Ultima ratio: Sind die betrieblichen Erfordernisse dringend und bedingen sie die Kündigung? (3) Sozialauswahl Quelle: 1

3 1. Verringerung des Beschäftigungsbedarfs Erforderlich ist eine dauerhafte Verringerung des Beschäftigungsbedarfs. BAG, NZA 2012, 853 Ein nur vorübergehender Arbeitsmangel kann eine betriebsbedingte Kündigung nicht rechtfertigen. Wird im Betrieb Kurzarbeit i. S. d. 95 SGB III geleistet, spricht dies gegen einen dauerhaft gesunkenen Beschäftigungsbedarf. ( 96 Abs. 1 Nr. 2 SGB III: vorübergehend ) 2

4 a) Nachprüfbarkeit der Unternehmerentscheidung Maßgebend für den Wegfall von Beschäftigungsmöglichkeiten kann stets nur eine (sog. gestaltende) unternehmerische Entscheidung sein, bei welcher der Unternehmer ggf. außerbetrieblichen Umstände (z. B. Auftragsrückgang) Rechnung trägt. Unternehmerentscheidung in diesem Sinne ist nicht die Kündigung als solche, sondern das ihr vorgeschaltete unternehmerische Konzept. 3

5 Grundsätzliche Unüberprüfbarkeit dieser Entscheidung BAG, NZA 2003, 549 (Rheumaklinik): Unternehmerentscheidung des Betreibers eines Krankenhauses, bestimmte Teilbereiche (Küche, Reinigungsdienst) nicht mehr durch eigene Arbeitskräfte wahrnehmen zu lassen, sondern damit ein Drittunternehmen zu beauftragen Notwendigkeit und Zweckmäßigkeit einer Unternehmerentscheidung ist von den Arbeitsgerichten inhaltlich nicht zu überprüfen. Es ist nicht Sache der Arbeitsgerichte, dem ArbG eine bessere oder richtigere Unternehmenspolitik vorzuschreiben und damit in die Kostenkalkulation des ArbG einzugreifen. Gestaltung eines Betriebes ist Bestandteil der grundrechtlich geschützten unternehmerischen Freiheit. Diese umfasst das Recht des Unternehmers, sein Unternehmen aufzugeben, selbst darüber zu entscheiden, welche Größenordnung es haben soll und festzulegen, ob bestimmte Arbeiten weiter im eigenen Betrieb ausgeführt oder an Subunternehmer vergeben werden sollen. 4

6 Rechtskontrolle Verstoß gegen Gesetze Verstoß gegen (bindenden) Tarifvertrag Quelle: 5

7 Missbrauchskontrolle Im Übrigen unterliegen Unternehmerentscheidungen nur einer gerichtlichen Missbrauchskontrolle dahin, ob sie offensichtlich unsachlich oder willkürlich sind. BAG, NZA 2003, 549 (Rheumaklinik): Unternehmerentscheidung grundsätzlich nicht überprüfbar. Aber: Es ist ( ) rechtsmissbräuchlich, wenn der ArbG ein unternehmerisches Konzept zur Kostenreduzierung wählt, das faktisch nicht zu Änderungen in den betrieblichen Abläufen, jedoch bei allen ArbN der betroffenen Abteilungen zum Verlust ihres Arbeitsplatzes führt, obwohl nach wie vor ein allenfalls möglicherweise reduzierter Beschäftigungsbedarf besteht. Hier: Drittunternehmen eine i. S. d. 2 Abs. 2 Nr. 2 UStG finanziell, wirtschaftlich und organisatorisch in das Unternehmen der Rheumaklinik eingegliederte Organgesellschaft. 6

8 Allerdings: BAG, NZA 2008, 939 (Umstrukturierung im Konzern): Zwar ist es rechtsmissbräuchlich, einen ArbN durch die Bildung separater betrieblicher Organisationsstrukturen bei unverändertem Beschäftigungsbedarf aus dem Betrieb zu drängen. Doch schreibt KSchG nicht eine bestimmte rechtliche und organisatorische Form der Erledigung von Arbeiten fest. Verlagerung von Aufgaben auf andere Konzernunternehmen ist nicht rechtsmissbräuchlich. Für eine beschlossene und tatsächlich durchgeführte unternehmerische Organisationsentscheidung spricht die Vermutung, dass sie aus sachlichen Gründen erfolgt ist und kein Rechtsmissbrauch vorliegt. Instruktiv auch BAG, BeckRS 2011, (Verkleinerung eines Kulturorchesters als Organisationsentscheidung Waldhorn): Peter ohne Wolf statt Peter und der Wolf. 7

9 Verhältnis von Organisationsentscheidung und Kündigungsentschluss Vgl. etwa BAG, BeckRS 2002, 41158: Reduziert sich die Organisationsentscheidung zur Personalreduzierung praktisch auf die Kündigung als solche, kommt also die Organisationsentscheidung dem Entschluss selbst nahe oder deckt sich mit ihm, sind diese beiden Entscheidungen ohne nähere Konkretisierung nicht voneinander zu unterscheiden. In solchen Fällen kann nicht von vornherein vermutet werden, die Unternehmerentscheidung sei aus sachlichen Gründen erfolgt. 8

10 Rspr. zur Kündigung wg. Auslagerung von Tätigkeitsbereichen BAG, NZA 2008, 878 (Moskito-Anschläger): Gestaltende Unternehmerentscheidung BAG, NZA 2005, 761 (Team-Dispatcher statt Produktionsleiter): Übertragung zur selbständigen Erledigung Direktionsrecht? Abgrenzung zur unzulässigen Austauschkündigung BAG, NZA 1996, 1145 (Weight Watchers: Freiheit der Umgestaltung der zugrundeliegenden Vertragsform für die Vertriebsmitarbeiter (freies Mitarbeiterverhältnis statt Arbeitsverhältnis) BAG, NZA 1997, 202 (Out-crewing als unzulässige Austauschkündigung Entschluss, die formale Arbeitgeberstellung aufzugeben ): In einem solchen Fall entfällt nicht die Beschäftigungsmöglichkeit im Betrieb, vielmehr sollen nur die eigenen Beschäftigten durch ausgeliehene ArbN ersetzt werden. BAG, NZA 2015, 679: Fremdvergabe der Hausmeisterdienste 9

11 BAG, NZA 2008, 878 (Moskito-Anschläger): 1. Die Entscheidung eines Unternehmers, bestimmte Aufgaben in Zukunft nicht mehr durch Arbeitnehmer, sondern durch freie Mitarbeiter ausführen zu lassen, kann als dringendes betriebliches Erfordernis i. S. des 1 Abs. 2 S. 1 rechtfertigen. 2. Es ist von der Unternehmerfreiheit gedeckt und nicht missbräuchlich, wenn ein Arbeitgeber sich entschließt, Aufgaben nicht mehr selbst unter Einsatz eigener Arbeitnehmer zu erledigen, sondern durch Dritte vornehmen zu lassen. 3. Das Gesetz zwingt den Marktteilnehmer nicht, den Bedarf an Leistungen ausschließlich durch Arbeitsverträge zu decken. Er kann vielmehr auf jeden rechtlich zulässigen Vertragstyp zurückgreifen, muss aber dann auch die jeweiligen auch nachteiligen rechtlichen Folgen in Kauf nehmen. 4. So verzichtet er, wenn er keine Arbeitsverträge schließt, auf das Direktionsrecht. Der Unternehmer begibt sich in Umsetzung seiner unternehmerischen Entscheidung seines gerade durch das persönliche Weisungsrecht geprägten Einflusses auf seine vormaligen Arbeitnehmer. 5. Voraussetzung ist, dass es sich bei den neu einzugehenden Vertragsverhältnissen tatsächlich und nicht nur zum Schein um solche einer freien Mitarbeit handelt. 10

12 b) Maßgeblicher Zeitpunkt Grundsätzlich muss die Beschäftigungsmöglichkeit im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung weggefallen sein Wegen der Zukunftsbezogenheit der Kündigung und aus Gründen der Praktikabilität: Ausreichend, wenn die für den künftigen Wegfall der Beschäftigung des ArbN maßgeblichen Entwicklungen bereits zum Kündigungszeitpunkt feststehen (insbes.: wenn unternehmerische Organisationsentscheidung schon getroffen ist und sich zum Ablauf der Kündigungsfrist realisiert). Erforderlich: Betriebswirtschaftliche Prognose, wonach zum Kündigungstermin mit einiger Sicherheit der Eintritt des die Entlassung erforderlich machenden betrieblichen Grundes vorliegen wird. 11

13 In den Fällen der Kündigung wg. (beabsichtigter) Betriebststilllegung muss der ArbG substantiiert darlegen, dass ein endgültiger Entschluss zur Stilllegung des Betriebs zum Zeitpunkt des Kündigungszugangs vorlag (vgl. dazu BAG, BeckRS 2014, 73964) und sich dieser sich im Hinblick auf den Wegfall von Beschäftigungsmöglichkeiten in der Umsetzung befand (vgl. aber BAG, NZA 2015, 679: nicht erforderlich, dass ArbG bereits einen Vertrag mit einem Drittunternehmen über die Durchführung der fraglichen Aufgaben geschlossen hat) Liegen Voraussetzungen für eine betriebsbedingte Kündigung vor, wird diese nicht nachträglich unwirksam, wenn sich die betrieblichen Verhältnisse unerwartet doch positiv entwickelt haben. 12

14 Evtl. aber Wiedereinstellungsanspruch BAG, NZA 1997, 757: Prognose erweist sich noch während des Laufs der Kündigungsfrist als falsch. ArbG hat noch keine Dispositionen (Bsp.: Verkauf u. Rationalisierung) getroffen. Unveränderte Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses ist ihm zumutbar. (Umstr.) Rechtsgrundlage: 242 BGB (Schutzpflicht aus Art. 12 Abs. 1 GG). Bei Fortführung mit verkleinerter Belegschaft: BAG, NZA 1998, 701 ( Sozialauswahl ) 13

15 Vgl. zur Problematik zuletzt BAG, NZA 2018, 436: Kein Wiedereinstellungsanspruch im Kleinbetrieb beim Betriebsübergang 14

16 2. Ultima ratio Nach 1 Abs. 2 S. 1 KSchG müssen nicht nur betriebliche Erfordernisse vorliegen. Diese müssen zusätzlich dringend sein. Mit dem Begriff dringend verweist das Gesetz auf das Verhältnismäßigkeitsprinzip. 15

17 a) Möglichkeit der Weiterbeschäftigung Die Gründe, die die Kündigung rechtfertigen sollen, müssen nach 1 Abs. 2 S. 1 KSchG einer Weiterbeschäftigung in diesem Betrieb entgegenstehen. 1 Abs. 2 S. 2 Nr. 1 b KSchG verlangt auch Prüfung der Frage, ob ArbN in einem anderen Betrieb des Unternehmens weiterbeschäftigt werden kann (dabei keine Sperrfunktion mit Blick auf den Betriebsrat; bei Widerspruch aber sog. absoluter Grund der Sozialwidrigkeit keine weitergehende Abwägung der beiderseitigen Interessen). BAG, NZA 2005, 929: Kündigungsschutzgesetz ist betriebs- und hinsichtlich der Weiterbeschäftigungsmöglichkeit auf einem freien Arbeitsplatz unternehmensbezogen ausgestaltet 16

18 Kündigungsschutz ist aber grundsätzlich nicht konzernbezogen. Ausnahme: Anderes Konzernunternehmen hat sich ausdrücklich zur Übernahme des ArbN bereit erklärt Verpflichtung ergibt sich unmittelbar aus dem Arbeitsvertrag oder aus einer in der Vergangenheit geübten Praxis. Weitere Voraussetzung: Bestimmender Einfluss des Beschäftigungsbetriebs/vertragsschließenden Unternehmens auf die Versetzung. BAG, NZA 2013, 277: Eine Verpflichtung des ArbG, vor einer betriebsbedingten Kündigung zu versuchen, den ArbN bei einem anderen Konzernunternehmen unterzubringen, besteht nur in Ausnahmefällen. 17

19 b) Freie Arbeitsplätze Freier Arbeitsplatz: Zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung unbesetzt. Problem: Sind von Leih-ArbN besetzte Arbeitsplätze frei? BAG, NZA 2012, 1044: Keine alternative Beschäftigungsmöglichkeit i. S. von 1 Abs. 2 S. 2 KSchG wenn Leiharbeitnehmer lediglich zur Abdeckung von Auftragsspitzen eingesetzt, oder als Personalreserve zur Abdeckung von Vertretungsbedarf beschäftigt werden. 18

20 Problem: Was geschieht, wenn für mehrere ArbN eines Betriebs Beschäftigungsmöglichkeiten wegfallen und diese ArbN um eine geringere Zahl freier Arbeitsplätze konkurrieren? 19

21 BAG, NZA 2018, 234: Es ist grundsätzlich durch eine Sozialauswahl nach 1 Abs. 3 KSchG analog zu entscheiden, gegenüber welchem ArbN den ArbG die Weiterbeschäftigungsobliegenheit aus 1 Abs. 2 S. 2 KSchG trifft. 20

22 c) Änderung der Arbeitsbedingungen BAG, NZA 2007, 431: Grundsätzliche Verpflichtung des ArbG, dem ArbN eine Weiterbeschäftigung auch zu geänderten Arbeitsbedingungen anzubieten. Kann nur in extremen Ausnahmefällen unterbleiben (wenn der ArbG bei vernünftiger Betrachtung nicht mit einer Annahme des neuen Vertragsangebots rechnen konnte/derartiges Angebot vielmehr beleidigenden Charakter haben würde (evtl. hat Verhalten des ArbN nach der Kündigung Indizcharakter). Kritik aus der Lit.: Unzulässige Rechtsfortbildung; Verstoß gegen das Verhältnismäßigkeitsprinzip 21

23 3. Soziale Auswahl ( 1 Abs. 3 KSchG) Sozialauswahl entfällt, wenn allen ArbN gekündigt werden soll (Bsp.: Betriebsstilllegung). Zweck Von mehreren vergleichbaren ArbN soll die Kündigung denjenigen treffen, der auf Grund seiner Sozialdaten am wenigsten auf den Arbeitsplatz angewiesen ist. Quelle: 22

24 a) Relevanter Personenkreises Betriebsbezogenheit der Sozialauswahl: Soziale Auswahl hat unter den ArbN des Betriebs zu erfolgen. Kündigungsrechtliche Vergleichbarkeit: Nur ArbN mit vergleichbarer kündigungsschutzrechtlicher Stellung. Nicht: ArbN die dem Betrieb noch nicht länger als sechs Monate angehören; ArbN, bei denen die ordentliche Kündigung kraft Gesetzes ausgeschlossen ist (Bsp.: 15 Abs. 1 S. 1 KSchG); tarifvertraglich (ordentlich) unkündbare ArbN (h. M.; Problem: Vertrag zu Lasten Dritter ). 23

25 Betriebliche (horizontale) Vergleichbarkeit: Qualifikationsmäßige und vertragliche Vergleichbarkeit (nur ArbN, die austauschbar sind.) Maßgeblich: Direktionsrecht des ArbG nach 106 GewO (vgl. BAG, NZA 2000, 822 Sandra). Vgl. dazu zuletzt LAG Köln, BeckRS 2017, : Beschränkung des Direktionsrechts als (von 106 GewO abweichende) unangemessene Benachteiligung i. S. v. 307 BGB. 24

26 b) Relevante Daten Betriebszugehörigkeit (Betriebstreue, abnehmende Flexibilität) Unterhaltspflichten (soweit aus Lohnsteuerkarte ersichtlich), vgl. auch LAG Rheinland-Pfalz, BeckRS 2015, 66250: 1606 BGB) Schwerbehinderung Alter BAG, NZA 2012, 1044: Berücksichtigung des Lebensalters wird durch 1 Abs. 3 S. 2 KSchG relativiert. Beides ist durch rechtmäßige Ziele aus den Bereichen Beschäftigungspolitik und Arbeitsmarkt gerechtfertigt (vgl. 10 AGG). BAG, NZA 2012, 1040: Auswahlentscheidung muss lediglich sozial vertretbar sein. Nur deutlich schutzwürdigere ArbN können Fehlerhaftigkeit der sozialen Auswahl mit Erfolg rügen. Gesetz fordert ausreichende Berücksichtigung der Sozialdaten. 25

27 Wer hat bei der Sozialauswahl die besseren Karten? ArbN A, 35 Jahre alt, zwei Kinder oder ArbN B, 53 Jahre alt, kinderlos? LAG Köln, BeckRS 2011,

28 Vgl. aus der Rspr. zuletzt: BAG, NZA 2013, 837 (zur Sozialauswahl in einem Verleihunternehmen): Jedenfalls dann, wenn die Austauschbarkeit im Einsatz befindlicher Arbeitnehmer im Verhältnis zum Entleiher weder vertraglich noch nach Treu und Glauben ( 242 BGB) ausgeschlossen ist, sind diese, sofern sie nach sonstigen arbeitsplatzbezogenen Kriterien vergleichbar sind, in die Sozialauswahl im Betrieb eines Verleiharbeitgebers einzubeziehen. 27

29 c) Berechtigte betriebliche Bedürfnisse (Abs. 3 S. 2) Kenntnisse, Fähigkeiten und Leistungen, durch die sich einzelne ArbN von anderen unter dem Gesichtspunkt ihres betrieblichen Einsatzes unterscheiden. Sicherung einer ausgewogenen Personalstruktur des Betriebes. Personalstruktur umfasst die Altersstruktur. Personalstruktur kann auch durch andere Kriterien als das Alter charakterisiert sein (z. B. Leitungsstruktur: Ausbildungsstand der ArbN). BAG, NZA 2012, 1040: Die vom ArbG mit der Herausnahme verfolgten Interessen müssen dabei auch im Kontext der Sozialauswahl berechtigt sein. Je schwerer dabei das soziale Interesse wiegt, desto gewichtiger müssen die Gründe für die Ausklammerung des Leistungsträgers sein. 28

30 d) Kollektivrechtliche Regelungen nach 1 Abs. 4 KSchG Ist in einem Tarifvertrag, in einer Betriebsvereinbarung nach 95 des Betriebsverfassungsgesetzes oder in einer entsprechenden Richtlinie nach den Personalvertretungsgesetzen festgelegt, wie die sozialen Gesichtspunkte nach Absatz 3 Satz 1 im Verhältnis zueinander zu bewerten sind, so kann die Bewertung nur auf grobe Fehlerhaftigkeit überprüft werden. 29

31 Angemessene Gewichtung der Sozialdaten der ArbN erweist sich in der Praxis häufig als schwierig. Daher gestattet das KSchG den Tarif- und Betriebspartnern die Aufstellung von Punkteschemata, bei denen die in Abs. 3 S. 1 genannten Sozialdaten jeweils mit Punkten bewertet werden. Ist dies geschehen, kommt nur noch eine Überprüfung auf grobe Fehlerhaftigkeit in Betracht ( Norminhaltsbewertung, nicht Anwendungsbewertung ) Allerdings: Die Kollektivvertragsparteien dürfen die Auswahlkriterien nur konkretisieren, nicht aber verändern. Gestattet ist nur die Festlegung der Gewichtung der im Gesetz genannten Sozialdaten. 30

32 e) Interessenausgleich bei Betriebsänderung 1 Abs. 5 S. 1 u. 2 KSchG Sind bei einer Kündigung auf Grund einer Betriebsänderung nach 111 des Betriebsverfassungsgesetzes die Arbeitnehmer, denen gekündigt werden soll, in einem Interessenausgleich zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat namentlich bezeichnet, so wird vermutet, dass die Kündigung durch dringende betriebliche Erfordernisse im Sinne des Absatzes 2 bedingt ist. Die soziale Auswahl der Arbeitnehmer kann nur auf grobe Fehlerhaftigkeit überprüft werden. BAG, NZA 2008, 633: Regelung ist verfassungsgemäß (Art. 12 Abs. 1, 20 Abs. 3 GG). 31

33 Doppelte Rechtsfolge Umkehr der Beweislast hinsichtlich der Betriebsbedingtheit der Kündigung zu Lasten des ArbN ( 1 Abs. 5 S. 1 KSchG): Widerlegliche gesetzliche Vermutung. Beschränkung der Überprüfung der Sozialauswahl auf grobe Fehlerhaftigkeit ( 1 Abs. 5 S. 2 KSchG). 32

34 Vermutung nach 1 Abs. 5 S. 1 KSchG Diese erstreckt sich insbes. auch auf das Nichtvorliegen einer anderweitigen Beschäftigungsmöglichkeit im Betrieb oder in einem anderen Betrieb des Unternehmens. 33

35 Beschränkung der Überprüfung der Sozialauswahl auf grobe Fehlerhaftigkeit Maßstab der groben Fehlerhaftigkeit nach 1 Abs. 5 S. 2 KSchG: Sozialauswahl ist insgesamt nur beschränkt nachprüfbar. Es geht also nicht nur um die Gewichtung der Sozialdaten wie in 1 Abs. 4, sondern um die Richtigkeit der Sozialauswahl in jeder Hinsicht. Dies schließt etwa die Frage der Vergleichbarkeit der ArbN sowie die Herausnahme bestimmter ArbN nach 1 Abs. 3 S. 2 KSchG ein. 34