Die Feststellung des anwendbaren Rechts im Prozess (Art. 16IPRG): Ein Leitfaden für die Abwicklung von Verfahren mit internationalen Sachverhalten

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1 Dr. iur. Jlona Caduff Rechtsanwältin Die Feststellung des anwendbaren Rechts im Prozess (Art. 16IPRG): Ein Leitfaden für die Abwicklung von Verfahren mit internationalen Sachverhalten Dike Verlag AG St. Gallen/Lachen SZ 2000

2 Inhaltsverzeichnis Literaturverzeichnis Abkürzungsverzeichnis VIII XXVII 1 Einleitung 1 2 Schweizerische Zuständigkeit als Voraussetzung für die Anwendung des IPRG... 5 I. Völkerrechtliche Gerichtshoheit und Klageerhebung als Voraussetzungen der Anwendbarkeit der schweizerischen IZPR-Bestimmungen 5 II. Zuständigkeit nach den IZPR-Bestimmungen als Voraussetzung der Anwendbarkeit des IPRG 7 III. Zwingende Anwendung des schweizerischen IPRG? 7 A. Die Theorie des fakultativen Kollisionsrechts 7 B. Die Anwendung des ausländischen IPRG 9 IV. Fragen des anwendbaren Rechts im Bereich der Zuständigkeitsprüfling 11 A. Die Gerichtsstandsvereinbarung 12 B. Die gerichtliche Prüfungspflicht und die Einlassung 15 3 Das anwendbare Prozessrecht 17 I. Der Begriff des IZPR 17 II. Das anwendbare Recht bei Verfahrensfragen 18 A. Abgrenzung zwischen Verfahrensrecht und materiellem Recht im internationalen Verhältnis 19 B. Umfang der Verweisung in Art. 13 IPRG 20 C. Anwendung der lex fori 21 D. Modifizierte Anwendung des schweizerischen Zivilprozessrechts in Verfahren mit Auslandsberührung 22 III. Die Dispositions- und die Offizialmaxime 23

3 4 Die Prozessvoraussetzungen in Verfahren mit internationalen Sachverhalten 25 I. Die Partei- und Prozessfähigkeit 25 II. Das Rechtsschutzinteresse 29 A. Im Allgemeinen 29 B. Das Rechtsschutzinteresse bei Anwendbarkeit des IPRG Die ausländische Rechtshängigkeit und die res iudicata Die Feststellungsklage im internationalen Verhältnis 35 a) Anwendbares Recht und Feststellungsinteresse 35 b) Das Verhältnis der negativen Feststellungsklage zur Leistungsklage 37 C. Das Rechtsschutzinteresse bei Anwendbarkeit des Lugano Übereinkommens Die ausländische Rechtshängigkeit und res iudicata Die Feststellungsklage im internationalen Verhältnis 42 5 Die Tatsachenfeststellung 43 I. Die Verhandlungs- und die Untersuchungsmaxime bei Sachverhalten mit Auslandsberührung 43 A. Die Anknüpfungselemente Der funktionale Zusammenhang mit der Dispositionsbefugnis Vorbehalt des schweizerischen ordre public Konsequenzen für die kantonalrechtliche Eventualmaxime 49 B. Die Verweisungsbegriffe 50 C. Die materielle Beurteilung des Rechtsanspruchs Die richterliche Fragepflicht 52 a) Grundlage 52 b) Gegenstand 53 c) Handhabung bei rechtskundiger Vertretung Die Rechtsmittel bei Verletzung der richterlichen Frage- und Aufklärungspflicht Exkurs: Die Zulassung ausländischer Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte vor den schweizerischen Gerichten 58 II. Das Beweisverfahren bei Anwendbarkeit einer ausländischen Rechtsordnung 63 II A. Die Beweislastverteilung 63 B. Die Beweisvermutungen Gesetzliche Vermutungen 65

4 2. Tatsächliche Vermutungen 66 C. Das Beweismass 66 D. Die Beweismittel und die Beweiswürdigung Die freie Beweiswürdigung und das Recht auf Beweis 67 a) In Rechtsgebieten, in welchen das Bundesrecht die freie Beweiswürdigung vorschreibt 67 b) In Rechtsgebieten, in welchen das Bundesrecht keine freie Beweiswürdigung vorschreibt Der Urkundenbeweis 71 a) Die materiellrechtliche Editionspflicht 71 b) Die prozessuale Editionspflicht 72 c) Die Beweisregel von Art. 9 ZGB Die Zeugnisverweigerungsrechte 74 E. Die Beweiserhebung im Ausland Das Haager Beweiserhebungsübereinkommen Die Regelung der Zeugnisverweigerungsrechte im HBewÜ 78 6 Ermittlung der anwendbaren Rechtsordnung 81 I. Richterliche Ermittlung von Amts wegen 81 II. Die Informationsrechte der Parteien bei der Rechtsfindung 82 A. Der Grundsatz iura novit curia" als Grundlage Information zu den schweizerischen Kollisionsnormen Information zu den ausländischen Rechtsnormen 83 B. Der Anspruch auf rechtliches Gehör als Grundlage In Bezug auf das anwendbare Recht In Bezug auf den Inhalt des anwendbaren Rechts 86 C. Der Grundsatz des Handelns nach Treu und Glauben als Grundlage 88 III. Qualifikation" und die Ermittlung der anwendbaren Kollisionsregeln 89 A. Die Qualifikation lege fori", die Qualifikation lege causae" sowie die autonome, rechtsvergleichende Qualifikation" 89 B. Der Verweisungsbegriff 92 C. Die Berücksichtigung der Charakteristik der Kollisionsnormen im Rahmen der Auslegung 94 D. Die funktionelle Betrachtung im Rahmen der Subsumtion 102 III

5 E. Das Vorgehen bei mehreren, widersprechenden Subsumtionsergebnissen 104 F. Der better-law approach" 104 G. Das Instrument der Ausnahmeklausel 108 H. Die Lückenfullung 112 I. Die Unabhängigkeit der Subsumtion unter das anwendbare materielle Recht von der Auslegung des schweizerischen Verweisungsbegriffs 113 IV. Die Rechtswahl der Parteien (subjektive Anknüpfung) 115 A. Die objektive und die subjektive Anknüpfung im internationalen Vertragsrecht 117 B. Die Abgrenzung zwischen der kollisionsrechtlichen Gestaltungsmöglichkeit und der materiellrechtlichen Rechtswahl 117 C. Die Arten der Rechtswahl 118 D. Der Anwendungsbereich der Rechtswahl im Vertragsrecht nach CH-IPRG Der Verweisungsbegriff des Vertrags Der internationale Sachverhalt Eigene Stellungnahme zur Voraussetzung der Internationalität 121 E. Der Rechtswahlvertrag Die Selbstständigkeit des Rechtswahlvertrags Das wählbare Recht 124 F. Die Teilrechtswahl 126 G. Die Anwendbarkeit des gewählten Rechts auf den Rechtswahl vertrag 127 H. Die Schranken des schweizerischen IPRG Art. 18,19 IPRG und der ordre public Die Form des Rechtswahlvertrags Die Entstehungsvoraussetzungen 130 a) Allgemeines 130 b) Die ausdrückliche Rechtswahl 131 c) Die stillschweigende Rechtswahl 131 I. Die zeitlichen Grenzen der Rechtswahl Die Feststellung des Inhalts der ermittelten Rechtsordnung 137 I. Iura novit curia" bei Anwendbarkeit einer fremden Rechtsordnung 137 A. Die Ermittlung des effektiv geltenden Rechts 138 B. Die Mittel zur Erforschung fremden Rechts 139 IV

6 1. Vorhandene Gesetze, Entscheidsammlungen, Kommentare und Zeitschriften Verfügbarkeit von Gesetzen, Entscheidsammlungen, Kommentaren. und Zeitschriften auf dem Internet Rechtsgutachten und Rechtsauskünfte 143 a) Schweizerisches Institut für Rechtsvergleichung 146 b) Das europäische Übereinkommen betreffend Rechtsauskünfte über ausländisches Recht 147 c) Dritte (Professorinnen und Professoren oder Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte) 149 II. Die Mitwirkungspflicht der Parteien 150 A. Im Allgemeinen 150 B. Das Problem der Waffengleichheit 150 C. Die Voraussetzungen der Mitwirkungspflichten Erhebliche Schwierigkeiten bei der Ermittlung Besondere Befähigung der Parteien 153 D. Gegenstand und Thema der Mitwirkungspflichten 154 E. Die Auferlegung und die Erfüllung von Mitwirkungspflichten Die Mittel zur Erfüllung der Mitwirkungspflicht Die Folgen der Nichterfüllung 160 a) Ergänzende Ermittlungspflichten des Gerichts 161 b) Die Nichtfeststellbarkeit des Inhalts des anwendbaren Rechts 163 c) Die Überwälzung von Kosten auf die Parteien Die mitwirkungsbelastete Partei Zeitpunkt der Erfüllung 171 F. Der Begriff der vermögensrechtlichen Ansprüche" Die Anwendung des schweizerischen Ersatzrechts 175 I. AnwendungsfMlle 175 II. Die Voraussetzungen des Tatbestands der Nichtermittelbarkeit bei richterlicher Ermittlungstätigkeit 175 A. Zeitliche Komponente 176 B. Aufwand- und kostenbezogene Komponente 177 C. Qualitative Komponente 179

7 III. Die Voraussetzungen des Tatbestands der Nichtermittelbarkeit bei Überbindung der Nachweispflicht auf die Parteien 182 A. Zeitliche Komponente 182 B. Aufwand- und kostenbezogene Komponente 183 C. Qualitative Komponente 183 IV. Die gerichtliche Feststellung der Nichtermittelbarkeit des anwendbaren auslän dischen Rechts und der Beschluss zur Anwendung schweizerischen Ersatzrechts Einige Gedanken und Lösungsansätze zu den Problemen bei Anwendbarkeit ausländischen Rechts 187 I. Neuralgische Faktoren im Verfahren zur Feststellung des ausländischen Rechts 187 A. Zeit- und Kostenintensität Problematik Lösungsansätze 188 a) Gerichtsinterne Verbesserung der Ermittlungsmöglichkeiten 188 b) Internationale Zusammenarbeit bei der Publikation von Rechtsdaten auf dem Internet 188 B. Die Risiken abstrakter Rechtsauskünfte Problematik Lösungsansätze 191 a) Eigene Grundkenntnisse des Gerichts 191 b) Gutachten mit Berücksichtigung der Akten 191 C. Gefährdung des Grundsatzes iura novit curia" Problematik Lösungsansätze 192 a) Eigene Grundkenntnisse des Gerichts 192 b) Detaillierte Auseinandersetzung mit den Argumenten und möglichst umfassende Nachprüfung des Gutachtens 193 D. Ungewissheit der Parteien hinsichtlich des anwendbaren Rechts Problematik Lösungsansätze 194 a) Breite Rechtswahlmöglichkeiten und Zulässigkeit der Gerichtsstandsvereinbarungen 194 b) Internationale Koordination hinsichtlich Anforderungen an Gerichtsstandsund Rechtswahlvereinbarungen 195

8 c) Feststellungsklage hinsichtlich des anwendbaren Rechts 195 E. Höhere Fehlerquote bei der Rechtsprechung nach ausländischem Recht Problematik Lösungsansätze 198 a) Verbesserung des Zugangs zum ausländischen Recht 198 b) Internationale Ausrichtung der juristischen Ausbildung 198 c) Zulassung ausländischer Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte vor den schweizerischen Gerichten 200 d) Einrichtung von Spezialgerichten 200 e) Ausländische Juristen als Sachverständige in der Verhandlung 202 f) Vollumfängliche Überprüfung der Anwendung des ausländischen Rechts durch das Bundesgericht 204 g) Falsche Anwendung des ausländischen Rechts als Revisionsgrund? 205 II. Grafische Darstellung der Interdependenzen 207 VII