Alfred A.Göbel. Die Einwilligung im Strafrecht als Ausprägung des Selbstbestimmungsrechts. PETER LANG Frankfurt am Main Bern New York Paris

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1 Alfred A.Göbel Die Einwilligung im Strafrecht als Ausprägung des Selbstbestimmungsrechts PETER LANG Frankfurt am Main Bern New York Paris

2 Inhaltsverzeichnis: Einleitung 13 A. Begriffsklärung und Untersuchungsgegenstand 13 B. Problemstellung Teil: Anwendungsbereich des Rechtsinstituts Einwilligung und dogmatische Einordnung 17 A. Grundsätzliche Anerkennung der Einwilligung 17 B. Selbstbestimmungsrecht als allgemein anerkannter Grundgedanke 18 I. Lösungsansätze in der Literatur Verzicht auf Strafschutz und Abwägungstheorie Lehre vom generellen Tatbestandsausschluß unter Rekurrierung auf den Rechtsgutsbegriff 20 n. Bedeutung des Selbstbestimmungsrechts innerhalb der (Schein-)Kontroverse Streit über die dogmatische Einordnung Präzisierung des Selbstbestimmungsrechts 21 C. Erste Folgerung aus dem Grundgedanken der Einwilligung: Dispositionsmöglichkeit nur bei sog. Individualrechtsgütem 23 D. Zweite Folgerung aus dem Grundgedanken der Einwilligung: Bestimmung des Einwilligungsgegenstandes 24 I. Problemstellung und Meinungsstand 24 n. Die Notwendigkeit der Erfolgsbezogenheit der Einwilligung- 25 HI. Verweis von "einwilligungsfremden" Rechtsinstituten in die allgemeine Zurechnungslehre 26 E. Fehlende Einwilligungsmöglichkeit trotz Vorliegen eines Individuabrechtsguts 29 I. Problemstellung 29 n. 216 StGB als Einwilligungsgrenze Die lediglich ergänzende Funktion von Beweisargumenten 30

3 2. Angebliches Interesse am Erhalt des Lebens des Einwilligenden als solchem 30 a) Staatsutilitaristische Begründung der Unverfügbarkeit des Lebens 31 aa) Darstellung der Lehre 31 bb) Unauflösbarer Wertungswiderspruch zur Tatbestandslosigkeit der Selbsttötung 32 cc) Ergebnis 33 b) Paternalistische Begründung der Einwilligungsgrenze_ 34 aa) Darstellung 34 bb) Wertungswidersprüche zum Grundgedanken der Einwilligung und zur Tatbestandslosigkeit der Selbsttötung Rechtspolitische Forderung nach völliger Straflösigkeit der einverständlichen Fremdtötung Tabuisierung fremden Lebens zur Sicherung des Lebens aller Mitmenschen 36 a) Aufhebung des angeblichen Wertungswiderspruchs zwischen einverständlicher Fremdtötung und Selbsttötung de lege lata 36 b) Systemwidrige Durchbrechung des Tötungstabus bei fahrlässiger Tötung Eigener Lösungsvorschlag: Sozialer Frieden als Schutzgut des Verbots der einverständlichen Fremdtötung 39 a) Verstoß gegen tief verwurzelte Wertvorstellungen in der Gesellschaft 39 b) Unbeachtlichkeit einer bloßen Moralwidrigkeit 41 c) Sozialer Frieden als unmittelbares Schutzgut 42 d) Sonderproblematik der Euthanasie 43 e) Relevanz des 216 StGB bei der sog. Risikoeinwilligung 45 HL 226 a StGB als Einwilligungsgrenze Problemstellung Unstreitige Vorgaben des 226 a StGB Konkretisierung des Begriffs der Sittenwidrigkeit 48 a) Abstellen auf den Zweck der Tat 49 b) Abgrenzung nach der Gewichtigkeit des Eingriffs 50

4 c) Kritik und Übertragung der zu 216 StGB erzielten Ergebnisse 51 aa) Verfehlung des Zweckgedankens 51 bb) Wertungswidersprüche bei der rechtsgutsbezogenen Abgrenzung 53 cc) Allgemeine Erwartung der Unzulässigkeit schwerer Körperverletzungen trotz Einwilligung 54 dd) Analoge Anwendung des 34 StGB 55 ee) Ergebnis Überprüfung des gefundenen Ergebnisses an praktisch relevanten Fällen 56 a) Vorbemerkung 56 b) Sexualhandlungen ohne gravierende Dauerfolgen 56 c) Kastration und Sterilisation 58 aa) Kastration 58 bb) Sterilisation 58 d) Entnahme von Transplantaten und Humanexperimente 59 e) Sonstiger ärztlicher Heileingriff ohne objektiv medizinischen Anlaß Gesetzgebungsvorschlag 61 F. Übertragung der zu den 216,226 a StGB entwickelten Kriterien auf sonstige Individualrechtsgüter 62 I. Problemstellung 62 II. Einwilligung in eine Freiheitsberaubung und in eine Ehrverletzung Freiheitsberaubung Einwilligung in eine Ehrverletzung 64 HI. Einwilligung in Vermögensdelikte, insbesondere Sachbeschädigung 64 G. Dogmatische Einordnung des Rechtsinstituts der Einwilligung _ I. Problemstellung 66 n. Die Einwilligung als Rechtfertigungsgrund 66 HI. Genereller Tatbestandsausschluß 67 IV. Differenzierende Lösungen 68 V. Stellungnahme und eigener Lösungsansatz Bedenken an sämtlichen Lösungsvorschlägen Genereller Tatbestandsausschluß infolge Einwilligung und

5 Rechtfertigungsgesichtspunkte bei analoger Anwendung des 34 StGB Die sog. Risikoeinwilligung als Problem der objektiven Zurechnung Ergebnis Teil: Problematik der Einwilligungsfähigkeit 75 A. Natürliche Einsichts- und Urteilsfähigkeit als unmittelbarer Ausdruck des Selbstbestimmungsrechts 75 B. Die Einwilligungsfähigkeit Minderjähriger oder sonst in der Geschäftsfähigkeit beschränkter Personen 76 I. Problemstellung 76 n. Meinungsstand zur entsprechenden Anwendung der 104 ff. BGB bei Vermögensrechtsverletzungen Erfordernis der Verfügungsfähigkeit im Zivi-rechtlichen Sinne Rein strafrechtliche Betrachtung durch die überwiegende Meinung 78 HI. Kritik und eigener Lösungsansatz Ausgangspunkt Überprüfung der Anwendbarkeit der 104 ff. BGB im Deliktsrecht des BGB Ergebnis 81 C. Widerspruch zwischen dem Minderjährigen und seinem gesetzlichen Vertreter Teil: Auswirkungen von Willensmängeln auf die Einwilligung 85 A. Problemstellung 85 B. Fehlen einer Einwilligimg bei rechtsgutsbezogenen Irrtümern 86 I. Wille zur Preisgabe des Rechtsguts als Konsequenz des Selbstbestimmungsrechts 86 n. Präzisierung des Begriffs der Rechtsgutsbezogenheit 87 HI. Irrtümer über die Qualifikation des Eingreifenden Beschränkung der Einwilligung durch den Dispositionsbefugten Auslegung der Einwilligungserklärung bei fehlender Konkretisierung des Dispositionsbefugten - 90 IV. Haftungsbefreiung trotz Fehlen einer Einwilligung 91

6 1. Vorsatzausschluß bei irriger Annahme einer Einwilligung Problematik einer Haftungsbefreiung trotz Kenntnis bzw. Erkennbarkeit des Fehlens einer Einwilligung 92 a) Kongruenz von Wille und Erklärung infolge Auslegung 93 b) Keine Haftung trotz Kenntnis bzw. Erkennbarkeit des Fehlens einer Einwilligung aufgrund eigener Organisationszuständigkeit des Eingriffsopfers 94 c) Verpflichtung von Garanten zum Gebrauch von Sonderfähigkeiten Zusammenfassung 96 C. Die Behandlung von sonstigen Willensmängeln 97 I. Ausgangspunkt und Meinungsstand 97 II. Gleichwertigkeit der Beteiligung an einer Selbstverletzung und der Verletzung eines Einwilligenden Einwilligung in eine Fremdverletzung und Selbstverletzung als unterschiedliche Ausdrucksformen des Selbstbestimmungsrechts Einwände gegen die Harmonisierung der Haftungsvoraussetzungen 101 a) Normativer Einwand aus der Existenz der 216, 226a StGB 101 b) Faktischer Einwand aufgrund unterschiedlicher Beherrschungsmöglichkeiten bei Fremd- und Selbstverletzung 101 HI. Haftungsvoraussetzungen bei einer auf Drohung beruhenden Selbstverletzung bzw. einverständlichen Fremdverletzung Mittelbare Täterschaft bei Selbstverletzung als vorzugswürdiger Ansatzpunkt Verantwortungsprinzip als allgemeiner Maßstab zur Begründung mittelbarer Täterschaft bei Drohung 103 a) Relevanz des Verantwortungsprinzips bei einer Nötigung zu einer Straftat 103 aa) Nötigungsnotstand des Bedrohten i.s.d. 35 StGB 105 bb) Nötigungsnotstand i.s.d. 34 StGB bzw. 904 BGB 105 (1) Die Mindermeinung von Lenckner 106 (2) Keine Differenzierung nach der Quelle der Gefahr. 106

7 (3) Präzisierung der von 34 StGB geforderten Interessenabwägung 107 cc) Ergebnis 108 b) Übertragbarkeit des Verantwortungsprinzips auf die Problematik einer Nötigung zur Selbstverletzung 109 aa) These von der analogen Anwendbarkeit des 35 StGB bei einer Selbstverletzung 110 bb) 240 StGB als Maßstab für die erforderliche Intensität der Drohung in Anlehnung an die Einwilligungslehre HO cc) Kritik 111 (1) Der Verweis auf die Einwilligungslehre als Zirkelschluß 111 (2) Die Unzulässigkeit der analogen Anwendung des 35 StGB trotz richtigen Ansatzpunktes 112 dd) Analoge Anwendung des von 34 StGB erfaßten Nötigungsnotstandes auf die Fälle der Selbstverletzung 113 ee) Präzisierung der Interessenabwägung bei einer mittelbaren Täterschaft durch ein quasigerechtfertigt handelndes Werkzeug Die Bedeutung des Verantwortungsprinzips bei der Beurteilung einer auf Drohung beruhenden Einwilligung 118 a) Übertragung der zur Selbstverletzung erzielten Ergebnisse auf die Einwilligung 118 b) Überprüfung des entwickelten Kriteriums anhand von Beispielen 119 IV. Haftungsvoraussetzungen bei einer auf Täuschung beruhenden Selbstverletzung bzw. einverständlichen Fremdverletzung Allgemeine Problematik der Anwendbarkeit des Verantwortungsprinzips bei Täuschungen 119 a) Roxins These von der mangelnden phänomenologischen Vergleichbarkeit von Drohung und Täuschung 120 b) Mangelnde juristische Relevanz der faktischen Unterschiede

8 2. Mittelbare Täterschaft durch Täuschung zur Begehung einer Straftat Mittelbare Täterschaft durch Täuschung zur Selbstverletzung bzw. Selbstschädigung Die täuschungsbedingt zustandegekommene Einwilligung 124 V. Exkurs: Drohung und Täuschung bei der Selbsttötung bzw. einverständlichen Fremdtötung 125 VI. Haftung des Drohenden bzw. Täuschenden als unmittelbarer oder mittelbarer Täter Problemstellung Haftung des Eingreifenden wegen einer von ihm herbeigeführten, aber nicht mehr revozierbaren Gefahr Täuschung bzw. Drohung durch Dritte Teil: Erfordernis der Objektivierung und die Bindungswirkung der Einwilligung 133 A. Problemstellung 133 B. Die Form der Einwilligung 134 I. Meinungsstand und Begriffsklärung 134 II. Maßgeblichkeit des inneren Willens als Folge des materiellen Grundgedankens der Einwilligung 135 C. Die Bindungswirkung der Einwilligung 137 I. Ausgangspunkt: Freie Widerruflichkeit 137 II. Fallgruppen angeblicher Unwiderruflichkeit der Einwilligung Praktische Schwierigkeiten bei der Rückgängigmachung der Eingriffshandlung Einwilligung als Bestandteil eines Vertrages 138 HI. Eigene Problemlösung ohne systemwidrige Heranziehung des Rechtsinstituts der Einwilligung Beurteilung der unterbliebenen Rückgängigmachung der Eingriffshandlung nach Unterlassungsgrundsätzen Der zivilrechtliche Vertrag als eigenständiger Rechtfertigungsgrund Ergebnis 143 Thesen 145 Literaturverzeichnis