Leitsätze: ( 17 Nr. 7 VOB/A)

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1 Beschluss vom Az.: 1/SVK/ Leitsätze: 1. Bietet der Bieter abweichend von technischen Vorgaben des Auftraggebers im Leistungsverzeichnis an und hat der Auftraggeber den Nachweis der Gleichwertigkeit der angebotenen mit der ausgeschriebenen Leistung schon mit Angebotsabgabe gefordert, so ist das Angebot auszuschließen, wenn derartige Gleichwertigkeitsnachweise nicht beigebracht wurden. 2. Besteht eine Unklarheit in einzelnen Positionen des Leistungsverzeichnisses, so ist objektiv auszulegen, wie eine Fachfirma dies verstehen musste. Gemäß 17 Nr. 7 VOB/A hat der Bieter bei Unklarheiten des Leistungsverzeichnisses die Möglichkeit der Nachfrage beim Auftraggeber. ( 17 Nr. 7 VOB/A)

2 2 1. Vergabekammer des Freistaates Sachsen beim Regierungspräsidium Leipzig 1/SVK/ Beschluss In dem Nachprüfungsverfahren betreffend die Ausschreibung Bauvorhaben XXXXX XXXXX, Vergabenummer XXXXX Verfahrensbeteiligte: 1. XXXXX AG, vertreten durch den Vorstand Verfahrensbevollmächtigte: Rechtsanwälte XXXXX XXXXX -Antragstellerin- 2. Staatsbetrieb XXXXX XXXXX vertreten durch den Niederlassungsleiter -Auftraggeberin- 3. Bauhandwerk XXXXX XXXXX vertreten durch ihre Komplementärin -Beigeladene- hat die 1. Vergabekammer des Freistaates Sachsen nach mündlicher Verhandlung vom durch den Vorsitzenden Regierungsoberrat Fett, die hauptamtliche Beisitzerin Regierungsrätin Gerlach sowie den ehrenamtlichen Beisitzer Herrn Dr. Ebersbach am beschlossen: 1. Der Antrag wird abgelehnt. 2. Die Antragstellerin trägt die Kosten (Gebühren und Auslagen) des Verfahrens. Die Gebühr wird auf 2.650,- Euro festgesetzt. Gründe I. Der Auftraggeber schrieb im Offenen Verfahren nach VOB/A die Trockenbauarbeiten für das Bauvorhaben XXXXX XXXXX europaweit aus. Nebenangebote waren zugelassen. Als

3 3 Zuschlagskriterium war lediglich der Preis benannt. Die Zuschlags- und Bindefrist sollte ursprünglich zum auslaufen, wurde jedoch im Laufe des Verfahrens zunächst bis zum und dann bei zum mit allen Bietern verlängert. Die Gesamtbaukosten veranschlagte der Auftraggeber mit 25,4 Mio. Euro. Auf der 1. Seite seines Leistungsverzeichnisses unter der Ordnungszahl 1 hielt er fest, dass der Ausschreibung das Trockenbausystem Knauf zugrunde läge. Bei Abweichung vom System sei die Gleichwertigkeit unbedingt nachzuweisen. Die Leistungsbeschreibung zu den Positionen 1.1.9, , und lautete wie folgt: Stl.-Nr / TA TB Freistehende Vorsatzschale DIN , Einbaubereich 1, Höhe bis 3,5 m Dicke in mm 20 mm GKF und 0,2 mm PE Folie, Feuerwiderstandsklasse DIN F 30-A, umlaufende Anschlüsse starr vorhandener Befestigungsgrund Holzsparren Erzeugnis/System K 322 mit Grund und Tragprofil C 60/27 oder gleichwertiger Art Erzeugnis/System...(vom Bieter einzutragen) umlaufend Trennwandkitt malerfertig verspachtelt Ort: Dachgeschoss Stl-Nr / TA TB Freistehende Vorsatzschale DIN , Einbaubereich 1, Höhe bis 3,5 m Dicke in mm 2 x 20 mm GKF A2 und 0,2 mm PE Folie-Grund- und Tragprofil CD 60 x 27, Feuerwiderstandsklasse DIN F 90 A umlaufende Anschlüsse mit Trennwandkitt malerfertig verspachtelt Erzeugnis/System K 322 Knauf mit Abhänger größer 40 KN oder gleichwertiger Art Erzeugnis/System...(vom Bieter einzutragen) Ort: Treppenhaus Dachgeschoss Stl-Nr / TA TB Freistehende Vorsatzschale DIN , Einbaubereich 1, Höhe bis 3,5 m Dicke in mm 2 x 20 mm GKF jedoch im Deckenbereich mit Noniusabhängern und 2 x 40 mm Mineralwolleauflage S = 1000 C und Metallprofilen CD 60/27 Feuerwiderstandsklasse DIN F 90 A umlaufende Anschlüsse gleitend bis 20 mm Erzeugnis/System Knauf Fireboard A1 F90 an Holztragkonstruktion und Stahlbetonelementen oder gleichwertiger Art Erzeugnis/System K 214 mit Zertifikat...(vom Bieter einzutragen)

4 4 Ort: Decke im Dachgeschoss/Treppenhaus Bekleidung von allen Dachgauben: innen Einbaubereich 1, glatte Decke und Seitenwände, Höhe bis 3,5 m... Erzeugnis/System: Promatekt oder gleichwertig F90 oder gleichwertiger Art... Zur Submission am , 13 Uhr, lagen 28 rechtzeitig abgegebene Angebote vor, unter ihnen die Hauptangebote von Antragstellerin und Beigeladener. Nach einem dritten Bieter belegte die Antragstellerin mit einer rechnerisch geprüften Angebotssumme von XXX.226,23 Euro und einem Nachlass von 5 % vor der Beigeladenen mit einer rechnerisch geprüften Angebotssumme von XXX.568,87 Euro plus einem Nachlass von 3 % den zweiten Platz. Die Antragstellerin hatte in der Position unter der Rubrik Erzeugnis/System W 628, in der Position w.v. F-90, in der Position w.v. W628 und in der Position Knauf D 112 eingetragen. Produktblätter oder sonstige Unterlagen zu den in o.g. Positionen angebotenen Systemen hatte die Antragstellerin ihrem Angebot nicht beigefügt. Im Zuge seiner Bewertung informierte sich der Auftraggeber bei der Firma Knauf in Bezug auf die Gleichwertigkeit der von der Antragstellerin in den vorbezeichneten Positionen angebotenen Systemen. Laut Produktblatt waren in der Position die Systeme D612 und K322 miteinander vergleichbar. Der Ausschreibungstext in den Produktblättern zu diesen beiden Systemen lautete wie folgt: Dachschrägen-/ Deckenbekleidung DIN , Einbauhöhe in m... Feuerwiderstandsklasse DIN , F30-B / F90-B in Verbindung mit Dachkonstruktion aus Holzsparren/ Kehlbalken und harter Bedachung Befestigungsuntergrund Holzsparren, Kehlbalken/ -zangen, Achsmaß in cm Ausführung mit Unterkonstruktion DIN aus verzinkten Stahl-Blechprofilen, als Tragprofil, abhängen mit Direktabhängern/ Befestigungsklip befestigen mit geeigneten Schrauben. Deckenbekleidung / Decklage, Verarbeitung DIN 18181, einlagig/ zweilagig aus Bauplatten GKB, Feuerschutzplatten GKF, kaschiert mit Alu-Folie, Massivbauplatten GKF, Paneelplatten GKF, Plattendicke 12,5 / 20 / 25 Erzeugnis / System: Knauf Dachgeschoss-Bekleidung. Laut abgeforderter Produktblätter sah der Ausschreibungstext zum System Knauf Schachtwand W628 Typ B eine Beplankung in 2 x 12,5 mm GKF bzw. 2 x 25 mm GKF vor.

5 5 Laut Vergabevermerk stellte der Auftraggeber bei der Prüfung der angebotenen Fabrikate in Bezug auf die Antragstellerin fest, dass sie im Widerspruch zu den vorgegebenen Fabrikaten stünden und nach telefonischer Aussage der Firma Knauff keine Gleichwertigkeit der Systeme bedeute. Zur LV-Position war im Vermerk festgehalten: Laut Aussage Knauff und Produktblätter ist als Alternative von Knauff nur das Produkt D 612 (Dachgeschoss Bekleidung auf Metallunterkonstruktion) als gleichwertig anzusehen. Im Dachgeschoss geht es hauptsächlich um eine Verkleidung der Dachschrägen. Das angebotene Fabrikat W 628 ist eine Schachtwandabdeckung bzw. kann für Vorwandinstallationen verwendet werden. Die Beplankung erfolgt generell horizontal und nicht in der Schräge (nicht gleichwertig). Zur LV-Position vermerkte er: Im Treppenhaus des Dachgeschosses geht es hauptsächlich um die Verkleidung der Dachschrägen. Deshalb ist die Verkleidung mit dem angebotenem Produkt analog Position nicht gleichwertig. Zur LV-Position hieß es: Laut Aussage Knauff und Produktblättern ist als Alternative von Knauff nur das Produkt D 612 (Dachgeschoss - Bekleidung auf Metallunterkonstruktion) als gleichwertig anzusehen. Alternativ ist eventuell noch das Erzeugnis D 112 zu verwenden. Auf keinen Fall kann das angebotene Fabrikat verwendet werden! Zur LV-Position dokumentierte er: Laut Aussage Knauff und Produktblättern ist als Alternative von Knauff nur das Produkt D 610 (Dachgeschoss Bekleidung ohne Unterkonstruktion) als gleichwertig anzusehen. Alternativ ist eventuell das Erzeugnis D 112 für die Decke zu verwenden. Auf keinen Fall kann das angebotene Fabrikat für die Seitenwände verwendet werden. Im Übrigen hätte die Antragstellerin laut telefonischer Rücksprache am keine gesonderten Zertifikate für das Fabrikat W 628 für die geforderten Einbauorte. Damit sei die Gleichwertigkeit nicht gegeben und die Firma müsse von der Wertung ausgeschlossen werden. Ohne Aufforderung habe die Antragstellerin erklärt, dass sie zu dem angebotenen Preis die geforderten Systeme einbauen würde. Dies sei nach VOB aber nicht zulässig. Mit Schreiben vom teilte der Auftraggeber der Antragstellerin auf dem Postwege ihre geplante Nichtberücksichtigung mit. Er beabsichtige, der Beigeladenen am den Zuschlag zu erteilen. Das Angebot der Antragstellerin sei wegen fehlender Gleichwertigkeit bei den angebotenen Fabrikaten auszuschließen.

6 6 Mit Fax vom , Uhr, rügte die Antragstellerin beim Auftraggeber ihre Nichtberücksichtigung. Der angegebene Ausschlussgrund sei unverständlich und falsch, da alle angebotenen Fabrikate mit den ausgeschriebenen Fabrikaten gleichwertig seien. Eine halbe Stunde später, am um Uhr, wandte sich die Antragstellerin an die 1. Vergabekammer des Freistaates Sachsen und bat um Einleitung eines Vergabenachprüfungsverfahrens. Dem kam die Vergabekammer mit Zustellung an den Auftraggeber am nach. Zur Begründung trug sie vor, sie habe im Leistungsverzeichnis das Fabrikat Knauf angeboten. Eine Abweichung der angebotenen Fabrikate läge daher nicht vor. Auf entsprechende Nachfrage und unter Fristsetzung der Vergabekammer ergänzte die Antragstellerin zur Frage der Unverzüglichkeit der Rüge, dass das Absageschreiben am bei ihr eingegangen sei. Bis zur Rüge am seien ihr lediglich aufgrund der Osterfeiertage fünf Werktage zur Prüfung und Inanspruchnahme anwaltlicher Hilfe verblieben. Zur Sache führte sie aus, der Auftraggeber moniere eine fehlende Gleichwertigkeit der Fabrikate und nicht der Erzeugnisse des Fabrikats Knauf. Es sei zutreffend, dass die Antragstellerin in den Positionen 1.1.9, und das Erzeugnis W 628 des Fabrikats Knauf angeboten habe. Dieses Erzeugnis beinhalte eine freistehende Vorsatzschale und keine Dachschrägenverkleidung. Die Stellungnahme der Firma Knauf sei richtig. Der Auftraggeber habe jedoch in den Positionen 1.1.9, und keine Dachschrägenverkleidungen, sondern freistehende Vorsatzschalen ausgeschrieben. Aus diesem Grunde habe die Antragstellerin auch freistehende Vorsatzschalen des Fabrikats Knauf W 628 angeboten. Zur Position sei anzumerken, dass die Antragstellerin hier nicht das Erzeugnis W 628, sondern das für die in dieser Position ausgeschriebenen Leistungen geeignete Fabrikat Knauf, Erzeugnis D 112 angeboten habe. Der Auftraggeber trug mit Schreiben von vor, dass das angebotene System W 628 für die ausgeschriebenen Verkleidungen laut Datenblätter der Firma Knauf technisch nicht einsetzbar sei, wie bereits im Vergabevermerk festgehalten. Er legte eine Stellungnahme der Firma Knauf vor, in der diese bestätigte, dass das Knauf System W 628 nicht für Dachschrägen-Bekleidungen vorgesehen seien. Im Übrigen habe es die Antragstellerin versäumt, unverzüglich zu rügen. Mit Beschluss vom wurde die Beigeladene in das Verfahren einbezogen. In der mündlichen Verhandlung legte der Auftraggeber ein internes Schreiben seiner Zentrale vor, wonach ausgenommen der Maßnahmen für das XXXXX ein sofortiger Auftragsstopp verfügt wurde. Der Auftraggeber hatte jedoch auf dieser Grundlage das Verfahren (noch)

7 7 nicht aufgehoben. Die Antragstellerin erklärte, ihrer Ansicht nach sei bei Widersprüchlichkeiten im LV-Text der Wortlaut vorrangig. Das angebotene Produkt W 628 trage die Bezeichnung Schachtwand/Vorsatzschale. Auf Nachfrage gab sie zu Protokoll, sie habe in der Position den Typ B angeboten. Sie verfüge für das Fabrikat W 628 über Zertifikate für alle denkbaren Einbauorte. Der Auftraggeber gab zu Bedenken, dass das angebotene System W 628 nicht in der 20-mm-Dicke verfügbar sei. Die Antragstellerin beantragte, 1. dass die Antragstellerin verpflichtet wird, der Beigeladenen den Zuschlag nicht zu erteilen, die Antragstellerin von der Vergabe auszuschließen und unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer erneut über die Vergabe zu entscheiden; 2. die Notwendigkeit der Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten für die Antragstellerin feststellen zu lassen. Der Auftraggeber beantragte, die Anträge zurückzuweisen. Die Beigeladene stellte keinen Antrag. II. 1. Der Antrag auf Nachprüfung des Vergabeverfahrens ist zulässig. a) Die 1. Vergabekammer des Freistaates Sachsen ist gemäß 2 der Verordnung der Sächsischen Staatsregierung über Einrichtung, Organisation und Besetzung der Vergabekammern des Freistaates Sachsen (SächsVgKVO) vom (SächsGVBl. S. 214) für den Antrag zuständig, da es sich um einen Bauauftrag im Sinne von 99 Nr. 3 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) handelt. Die ausgeschriebenen Trockenarbeiten sind das Ergebnis von Hochbauarbeiten. b) Die geplante Gesamtauftragssumme überschreitet die EU-Schwellenwerte. Nach 100 Abs. 1 GWB unterliegen der Nachprüfung durch die Vergabekammer nur Aufträge, welche die Auftragswerte (Schwellenwerte) erreichen oder überschreiten. Der Schwellenwert für Bauaufträge liegt entsprechend der zum in Kraft getretenen Vergabeverordnung (VgV) bei 5 Millionen Euro ( 2 Nr. 4 VgV). Die Auftragswerte werden durch Rechtsverordnung nach 127 GWB festgelegt (Schwellenwerte). Ausweislich der Kostenschätzung durch die Auftraggeberin liegen die Kosten für die ausgeschriebene Gesamtbaumaßnahme bei über 25,4 Millionen Euro brutto und somit deutlich oberhalb dieses Schwellenwertes.

8 8 c) Der Auftraggeber unterliegt als Staatsbetrieb gemäß 98 Nr. 1 GWB dem Vergaberechtsregime. d) Die Antragstellerin ist antragsbefugt. Gemäß 107 Abs. 2 GWB ist ein Unternehmen antragsbefugt, das ein Interesse am Auftrag hat, eine Verletzung in bieterschützenden Rechten und zumindest einen drohenden Schaden darlegt. Als Bieterin hat die Antragstellerin ihr Interesse an der Zuschlagserteilung signalisiert. Die Zurückweisung erfolgte ihres Erachtens wettbewerbswidrig. Als Zweitplazierte droht ihr ein Schaden in Höhe des entgangenen Auftrages. e) Die Antragstellerin stellte einen zulässigen Nachprüfungsantrag nach den 107, 108 GWB. Der Antrag war gemäß 108 Abs. 1 Satz 1 GWB schriftlich einzureichen. Am ging bei der 1. Vergabekammer des Freistaates Sachsen ein Fax ein, in dem die Antragstellerin darum bat, ihren Ausschluss zu überprüfen. Das Fax genügt dem Schriftformerfordernis, zumal es ihren Aussteller erkennen lässt (vgl. Kopp, VwVfG 7. Auflage 2000, 64 Rdnr. 11). f) Der Antrag erfüllt die Mindestanforderung an die Begründungspflicht. Gemäß 108 Abs. 2 GWB muss die Begründung die Bezeichnung des Antragsgegners, eine Beschreibung der behaupteten Rechtsverletzung mit Sachverhaltsdarstellung und die Bezeichnung der verfügbaren Beweismittel enthalten, sowie darlegen, dass die Rüge gegenüber dem Auftraggeber erfolgt ist. Die Antragstellerin bezeichnete den Auftraggeber als für die Vergabe des Auftrages verantwortliche Stelle. Sie legte das Schreiben des Auftraggebers vom vor, in dem dieser seine Auswahlentscheidung zugunsten der Beigeladenen mitteilt. Der Vorwurf der unberechtigten Favorisierung der Beigeladenen ist auch Gegenstand ihres Rügeschreibens vom g) Die mitgeteilte Nichtberücksichtigung hat die Antragstellerin auch unverzüglich im Sinne des 107 Abs. 3 Satz 1 GWB gerügt. Sie wandte sich ohne schuldhaftes Zögern im Sinne des 121 BGB an den Auftraggeber. Während das OLG Düsseldorf (Beschluss vom , Verg 1/99) dem Unternehmen in der Regel 2 Wochen als Obergrenze bis zur Erklärung der Rüge belassen will, billigt die Literatur dem Antragsteller äußerstenfalls eine Frist zur Rüge von einer Woche zu. Allerdings wird diese weite Sichtweise von zwei Wochen von der Rechtsprechung zunehmend relativiert (OLG Düsseldorf mit Beschluss vom , Verg 9/00; OLG Schleswig mit Beschluss vom , 6 Verg 1/2001) und ist allenfalls dann gerechtfertigt, wenn eine verständliche Abfassung der Rüge durch eine schwierige Sach- und Rechtslage erschwert wird und die Inanspruchnahme fachkundiger Unterstützung erfordert (zuletzt VK Brandenburg mit Beschluss vom

9 , 2 VK 10). Diese Einzelfallentscheidung geht zu Gunsten der Antragstellerin aus. Für den Zeitpunkt des Entstehens der Rügeobliegenheit ist auf Dienstag, den abzustellen. An jenem Dienstag konnte die Antragstellerin erstmals Kenntnis vom Absageschreiben gewinnen. So erreichte sie dieses Schreiben am Gründonnerstag, den Der war der erste Arbeitstag nach den Osterfeiertagen. Vier Tage bis zum sind ihr zum Einholen anwaltlicher Beratung und Abfassen der Rüge zuzugestehen. So knüpft 107 Abs. 3 S. 1 GWB die Präklusionswirkung einer nicht unverzüglichen Rüge eindeutig an das Erkennen eines Vergaberechtsverstoßes. Das Entstehen einer Rügeobliegenheit setzt dabei neben der Kenntnis der Tatsachen, aus denen sich ein tatsächlicher oder vermeintlicher Vergabefehler ergibt, auch die zumindest laienhafte rechtliche Wertung des Antragstellers voraus, dass es sich um ein rechtlich zu beanstandendes Verfahren handelt. Hier konnte nicht vorausgesetzt werden, dass die Antragstellerin diese erste rechtliche Einschätzung selbständig vornehmen würde. Bei der Frage der rechtzeitigen Rüge ist ihr eine gewisse Zeitspanne für die Mandatierung eines Bevollmächtigten zuzubilligen. Unter diesem Gesichtspunkt wurde die Rüge am noch rechtzeitig abgesetzt. h) Der Zulässigkeit des Nachprüfungsantrages steht auch nicht entgegen, dass die Antragstellerin keine Wartefrist zwischen Rüge und Einreichung des Antrages eingehalten hat, um dem Auftraggeber Gelegenheit zu geben, den gerügten Verstoß zu beheben (OLG Frankfurt mit Beschluss vom , 11 Verg 1/99, wenn auch vor Inkrafttreten des 13 VgV). Die Antragstellerin hat mit Fax vom , Uhr, beim Auftraggeber gerügt und bereits mit Fax vom , Uhr, einen Antrag an die Vergabekammer gestellt. Faktisch war die Abhilfe aufgrund der zeitlichen Abfolge nicht möglich und ging die Rüge ihrem Sinn und Zweck nach ins Leere. Dieser engen zeitlichen Abfolge hätte es auch nicht bedurft, da die 14-tägige Vorinformationsfrist nach 13 VgV nicht vor dem ablief. Allerdings sieht der Gesetzgeber nicht ausdrücklich eine sog. Wartefrist zwischen Rüge und Antrag vor. Lediglich eine kostenrechtliche Relevanz wäre denkbar (OLG Frankfurt a.a.o.), entfällt jedoch ebenfalls, da der Auftraggeber auch nicht im Nachhinein eingelenkt hat. 2. Der Antrag ist unbegründet. Die Antragstellerin ist nicht in eigenen Rechten verletzt, da es ihr nicht gelungen ist, ein wertbares Angebot vorzulegen und den Nachweis der Gleichwertigkeit im Hinblick auf die Positionen 1.1.9, , und zu erbringen. Nach 25 Nr. 1 Abs. 1 b

10 10 i.v.m. 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 3 VOB/A sind solche Angebote zwingend von der Wertung auszuschließen, die nicht die geforderten Erklärungen enthalten. Die Notwendigkeit einer solchen Erklärung besteht, wenn der Bieter vom LV-Text abweicht und ein gleichwertiges Produkt anbietet. Im Falle einer solchen LV-Abweichung hat er den Nachweis der Gleichwertigkeit zu erbringen (VK Südbayern mit Beschluss vom , Az /02; VK Sachsen mit Beschluss vom , 1/SVK/018-03). In Bezug auf die Positionen 1.1.9, , und weicht die Antragstellerin vom LV-Text ab, ohne die Gleichwertigkeit nachzuweisen. Weder zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe noch während der Wertung durch den Auftraggeber hat sie vorgetragen, inwiefern ihr angebotenes Produkt trotz Abweichung gleichwertig sein soll. Entsprechende Nachweise hatte sie ihrem Angebot nicht beigelegt und auch nicht nachgereicht. Es bestand jedoch die Verpflichtung der Antragstellerin, diesen Nachweis der Gleichwertigkeit zu führen, da ihr Angebot in den vorgenannten Positionen die LV-Vorgaben nicht erfüllt. In den Positionen 1.1.9, und ist das System K 322 ausgeschrieben. Die Antragstellerin bietet jedoch das System W 628 an. In der Position ist Promatekt oder gleichwertig F90 vorgesehen. Hier bietet die Antragstellerin das System D 112 von Knauf an. Die Verpflichtung zur Führung des Gleichwertigkeitsnachweises hatte der Auftraggeber auch unabhängig von der Spruchpraxis der Vergabekammern (VK Südbayern, VK Sachsen a.a.o.) ausdrücklich gefordert. Laut LV-Text, Ordnungszahl 1, war bei Abweichung vom System die Gleichwertigkeit unbedingt nachzuweisen. Der Nachweis der Gleichwertigkeit war auch ungeachtet der Einschätzung und der Ermittlungen seitens des Auftraggebers zu führen. Da die Vorschrift des 25 Nr. 1 Abs. 1 b VOB/A einen zwingenden Ausschlussgrund formuliert, ist zu prüfen, ob der Nachweis der Gleichwertigkeit im Falle der hier vorliegenden Abweichung tatsächlich erbracht wurde. Bei dieser Prüfung räumt der Gesetzeswortlaut dem Auftraggeber keinen Beurteilungsspielraum ein. Die Säumnis der Nachweisführung durch die Antragstellerin konnte nicht dadurch geheilt werden, dass der Auftraggeber entsprechende Produktblätter für die Positionen 1.1.9, , und anforderte. Unabhängig von der Frage der Nachweisführung hat der Auftraggeber zurecht die fehlende Gleichwertigkeit in den Positionen 1.1.9, , und festgestellt. Das ausgeschriebene System K 322 in den ersten drei Positionen beinhaltet eine Dachgeschoss-Bekleidung für den Einbaubereich 1. Das angebotene System W 628 unterteilt sich zunächst schon mal in die Typen A und B. Hier hat es die Antragstellerin bereits versäumt, mittels LV-Eintragung klarzustellen, ob sie nun den Typ A oder B anbietet. Sie hat lediglich W 628 eingetragen. Erst in der mündlichen Verhandlung legte sie sich auf den Typ B fest. Das System W 628 Typ B ist in der Dicke 2 x 12,5 mm bzw. 2 x 25 mm GKF

11 11 lieferbar. Laut LV war eine Dicke von 20 mm gefordert. Die Antragstellerin weicht hinsichtlich der Dicke vom LV ab. Des Weiteren bietet sie eine Vorsatzschale an, obwohl eine Dachschrägen-/ Deckenbekleidung gefordert war. Das von der Antragstellerin angebotene System W 628 wird in den Produktblättern als Schachtwand bzw. Vorsatzschale geführt. Sich im Nachhinein im Zuge eines Vergabenachprüfungsverfahrens darauf zu berufen, dass laut LV-Text eine freistehende Vorsatzschale und gerade keine Dachgeschossbekleidung gefordert war, ist nicht sachgerecht. Selbst wenn hier der LV-Text widersprüchlich sein sollte, da der Wortlaut des LV eine freistehende Vorsatzschale vorsieht, aber das System K 322 nur als Dachgeschossbekleidung lieferbar ist, ist doch mittels Auslegung eindeutig zu klären, dass der Auftraggeber eine Dachgeschossbekleidung wünschte. Besteht wie hier eine Unklarheit des Leistungsverzeichnisses, so ist objektiv auszulegen, wie dies eine Fachfirma verstehen musste (VK Sachsen mit Beschluss vom , 1/SVK/069-02). Der fachkundige Ersteller eines Angebotes wusste aufgrund mehrerer Hinweise im LV, dass eine Dachgeschossverkleidung gewollt war. So war in der Position als Befestigungsgrund Holzsparren angegeben bzw. in Position eine Holztragkonstruktion vorgeschrieben. Auch das Leistungsverzeichnis zielt mit seinen Maßen, sonstigen Angaben und insbesondere der Systemvorgabe W 322 auf eine Dachgeschossverkleidung, wie der Vergleich der Produktblätter gezeigt hat. Die Antragstellerin muss sich auch an dieser Auslegung zu ihren Lasten festhalten lassen, da sie es versäumt hat, mögliche Unklarheiten im LV durch Nachfrage beim Auftraggeber zu klären. Nach 17 Nr. 7 VOB/A hätte die Antragstellerin die Möglichkeit gehabt, durch Nachfrage beim Auftraggeber zu klären, wie die fraglichen Positionen zu verstehen sind. Hier ist eine solche Nachfrage unterblieben. Die Antragstellerin muss die versäumte Sachaufklärung gegen sich gelten zu lassen und kann dem LV nicht eigenmächtig seine Version aufdrängen (so Kammergericht Berlin für den Fall, dass der Bieter erfolglos über 17 Nr. 7 VOB/A eine Klärung beim Auftraggeber versucht hat). III. Die Antragstellerin trägt als Unterliegende gemäß 128 Abs. 3 Satz 1 GWB die Kosten (Gebühren und Auslagen) des Verfahrens.

12 12 Die Höhe der Gebühr bestimmt sich nach dem personellen und sachlichen Aufwand der erkennenden Vergabekammer unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Bedeutung des Gegenstandes des Nachprüfungsverfahrens ( 128 Abs. 2 GWB). Der Gesetzgeber hat mit dieser an 80 Abs. 2 GWB angelehnten Regelung klargestellt, dass - wie im Kartellverwaltungsverfahren - vorrangig auf die wirtschaftliche Bedeutung des Verfahrens abzustellen ist (Kollmorgen in Langen/Bunte GWB, 8. Auflage 1998, 80 Rdnr. 18). Die Vergabekammern des Bundes haben auf der Basis der beim ehemaligen Vergabeüberwachungsausschuss des Bundes anhängigen Verfahren eine Gebührenstaffel erarbeitet, die die erkennende Vergabekammer im Interesse einer bundeseinheitlichen Handhabung übernimmt. Diese mit Wirkung zum überarbeitete Staffel sieht bei einem Streitwert zwischen Euro und ,- Euro die Gebühr in Höhe von 2.650,- Euro vor. Da der Angebotspreis der Antragstellerin noch unter ,-- Euro liegt, ist diese Gebühr gerechtfertigt. Gründe dafür, diesen Betrag aus Billigkeitserwägungen zu ermäßigen, sind nicht ersichtlich. So bedurfte es der Durchführung einer mündlichen Verhandlung. Den Betrag (2.650,- Euro) hat die Antragstellerin unter Verwendung beigefügten Zahlungsformulars binnen zweier Wochen nach Zugang dieser Entscheidung zum Buchungskennzeichen XXXXX bei der Hauptkasse Sachsen, Außenstelle Chemnitz, auf das Konto-Nr. XXXXX bei der Sparkasse Dresden, BLZ einzuzahlen. Auslagen werden nicht erhoben. IV. Gegen die Entscheidungen der 1. Vergabekammer des Freistaates Sachsen ist gem. 116 Abs. 1 GWB die sofortige Beschwerde zulässig. Sie ist binnen einer Notfrist von zwei Wochen, die mit der Zustellung der Entscheidung beginnt ( 117 Abs. 1 GWB), schriftlich beim Beschwerdegericht einzulegen. Beschwerdegericht für die 1. Vergabekammer des Freistaates ist das Oberlandesgericht Dresden, Vergabesenat, Schlossplatz 1, Dresden. Die Beschwerde muss zugleich mit ihrer Einlegung begründet werden ( 117 Abs. 2 GWB). Die Beschwerdebegründung muss enthalten: 1. die Erklärung, inwieweit die Entscheidung der Kammer angefochten wird und eine abweichende Entscheidung beantragt wird, 2. die Angabe der Tatsachen und Beweismittel, auf die sich die Beschwerde stützt. Die Beschwerdeschrift muss durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein. Dies gilt nicht für Beschwerden von juristischen Personen des öffentlichen Rechts. Mit der Einlegung der Beschwerde sind die anderen Beteiligten des Verfahrens vom Beschwerdeführer durch Übermittlung einer Ausfertigung der Beschwerdeschrift zu unterrichten. Die sofortige Beschwerde hat aufschiebende Wirkung gegenüber der Entscheidung der

13 13 Vergabekammer. Die aufschiebende Wirkung entfällt zwei Wochen nach Ablauf der Beschwerdefrist. Fett Gerlach Dr. Ebersbach Der ehrenamtliche Beisitzer Herr Dr. Ebersbach hat nach Beschlussfassung auf die Unterschrift verzichtet, da diese nach 5 Nr. 1 der Geschäftsordnung der 1. Vergabekammer des Freistaates Sachsen entbehrlich ist.