Abkürzungsverzeichnis... 17

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2 Inhaltsverzeichnis Abkürzungsverzeichnis Einleitung Teil: Die Keck Rechtsprechung zu Art. 28 EG Zur Konvergenz der Grundfreiheiten I. Schutzbereich II. Beeinträchtigungen Offene Diskriminierung Versteckte Diskriminierung Beschränkungen III. Rechtfertigung Geschriebene Rechtfertigungsgründe Ungeschriebene Rechtfertigungsgründe Überblick über die EuGH-Rechtsprechung zu Art. 28 EG vor Keck I. Allgemeines Beschränkungsverbot seit Dassonville Sachverhalt Entscheidung des EuGH Konsequenzen einer Auslegung als Beschränkungsverbot.. 39 II. Anerkennung der ungeschriebenen Rechtfertigungsgründe durch Cassis de Dijon Sachverhalt Entscheidung des EuGH Konsequenzen der Cassis Rechtsprechung III. Eingrenzung der Reichweite des Art. 28 EG vor Keck Inkohärente Rechtsprechung des EuGH Eingrenzungsvorschläge durch die Literatur a) Kriterium der Spürbarkeit b) Kriterium der Finalität c) Kriterium der spezifisch beschränkenden Wirkung d) Kriterium der Zwischenstaatlichkeit e) Kriterium des Einfuhrhindernisses f) Kriterium der Verkaufsumstände Eingrenzung des Beschränkungsverbotes durch Keck I. Keck als Ausnahme zu Dassonville

3 1. Sachverhalt Entscheidung des EuGH II. Differenzierung zwischen produkt- und vertriebsbezogenen Regelungen Produktbezogene Regelungen a) Fallgruppen des EuGH aa) Urteile bezogen auf die Bezeichnung, Zusammensetzung, Aufmachung und Etikettierung.. 56 bb) Mars als unmittelbar dem Produkt anhaftende Werbung b) Ablehnung des Kriteriums der produktbezogenen Regelungen durch einen Teil der Literatur c) Zusammenfassung: Vorteil durch Abkehr von der einzelfallbezogenen Rechtsprechung Verkaufsmodalitäten a) Fallgruppen des EuGH b) Problemfälle aa) Fehlende Einordnung bb) Werbung (1) Marketing-Mix (2) Euro-Marketing c) Definitionen der Literatur aa) Konkretisierung des Begriffs der Absatzmodalitäten bb) Ökonomischer Ansatz cc) Begriff des Marktzugangs d) Zusammenfassung: Die Vorzüge von Keck durch eine subsumtionsfähige Formel III. Begründung für die Keck -Formel Ansätze des EuGH a) Stärkere Frequentierung des Art. 28 EG b) Fehlende Eignung zur Marktzugangsbehinderung Ausarbeitung in der Literatur a) Weite der Dassonville-Formel b) Überforderung der nationalen Gerichte c) Subsidiaritätsprinzip d) Rechtssicherheit e) Kompetenzabgrenzung IV. Zusammenfassung: Konsequenzen der Keck -Rechtsprechung Voraussetzungen der Keck Formel

4 I. Geltung für alle betroffenen Wirtschaftsteilnehmer, die ihre Tätigkeit im Inland ausüben II. Rechtlich wie tatsächlich in gleicher Weise berührend Präzisierung der Keck -Formel durch DocMorris I. Betonung des Marktzugangs in Vorgängerentscheidungen Konkretisierung von Keck anhand von Werbeverboten Erschwerung des Marktzugangs in TK-Heimdienst II. DocMorris als Rückausnahme von Keck oder als Konkretisierung durch den Marktzugang? Sachverhalt Entscheidung des EuGH Lösungsmodelle der Literatur a) Konkretisierung der zweiten Keck - Voraussetzung durch den Marktzugang b) Rückausnahme von Keck c) Ablehnung der Entscheidung III. Zusammenfassung: DocMorris als Konkretisierung des Marktzugangs Teil: Die Niederlassungsfreiheit Einleitung Schutzbereich I. Anwendbarkeit Vorrang sekundärrechtlicher Regelungen a) Richtlinien nach Art. 47 EG b) Richtlinien nach Art. 44 EG Vorliegen eines grenzüberschreitenden Sachverhalts Vorbehalt der Ausübung hoheitlicher Gewalt, Art. 45 EG II. Sachlicher Schutzbereich Begriff der Niederlassung a) Selbständige Erwerbstätigkeit b) Erfordernis der Dauerhaftigkeit Formen der Niederlassung a) Primäre Niederlassung, Art. 43 Abs. 1 S. 1 EG b) Sekundäre Niederlassung, Art. 43 Abs. 1 S. 2 EG Abgrenzung gegenüber anderen Grundfreiheiten III. Persönlicher Schutzbereich Natürliche Personen, Art. 43 Abs. 1 S. 1, S. 2 EG

5 a) Staatsangehörige eines Mitgliedstaates, Art. 43 Abs. 1 S. 1 EG b) Erfordernis der Ansässigkeit für Sekundärniederlassungen, Art. 43 Abs. 1 S. 2 EG Gesellschaften, Art. 48 EG a) Qualifikation als Gesellschaft b) Gleichstellungsvoraussetzungen aa) Gründung nach den Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaates bb) Sitz, Hauptverwaltung oder Hauptniederlassung innerhalb der Gemeinschaft c) Ansässigkeitserfordernis Beeinträchtigungen I. Niederlassungsfreiheit als Diskriminierungsverbot Offene Diskriminierungen Versteckte Diskriminierungen II. Ausweitung der Niederlassungsfreiheit zum Beschränkungsverbot III. Rückführung auf ein Diskriminierungsverbot? Rechtfertigung I. Geschriebene Rechtfertigungsgründe, Art. 46 Abs. 1 EG Öffentliche Ordnung und Sicherheit Öffentliche Gesundheit II. Ungeschriebene Rechtfertigungsgründe Anwendungsbereich Zwingende Gründe des Allgemeininteresses a) Cassis Rechtsprechung b) Rechtfertigungsgründe des Art. 30 EG c) Sonstige zwingende Gründe des Allgemeininteresses Ablehnung der Cassis - Rechtsprechung? Kodifizierung der Cassis -Rechtsprechung im neuen Vertragswerk der EU? III. Rechtfertigungsschranken Grundsatz der Verhältnismäßigkeit a) Geeignetheit b) Erforderlichkeit c) Angemessenheit Die Bedeutung der Gemeinschaftsgrundrechte Missbrauch bzw. Betrug a) Einordnung

6 b) Voraussetzungen c) Ausdehnung des Betrug- bzw. Missbrauchtatbestands? Teil: Die Übertragung von Keck auf die Niederlassungsfreiheit Übertragung der Keck Formel auf die anderen Grundfreiheiten I. Dienstleistungsfreiheit Erwähnung der Keck - Formel durch den EuGH a) Alpine Investments als Nichtanwendung von Keck im konkreten Fall aa) Sachverhalt bb) Entscheidung des EuGH b) Canal Satélite Digital als bloße Möglichkeit einer Übertragbarkeit aa) Sachverhalt bb) Entscheidung des EuGH c) Laserdrome als (bewusste) Nichtanwendung von Keck aa) Sachverhalt bb) Entscheidung des EuGH Streitstand in der Literatur a) Analoge Anwendung von Keck b) Ablehnende Ansicht Zusammenfassung: Dienstleistungsfreiheit als Gewährleistung des Marktzutrittsrechts II. Arbeitnehmerfreizügigkeit Erwähnung der Keck -Formel durch den EuGH a) Bosman als Marktzutrittsbeeinträchtigung aa) Sachverhalt bb) Entscheidung des EuGH b) Graf als bloße Wiederholung des Bosman -Urteils. 193 aa) Sachverhalt bb) Entscheidung des EuGH Streitstand in der Literatur a) Differenzierung zwischen Ob und Wie einer Beeinträchtigung aa) Analoge Anwendung von Keck bb) Ablehnende Ansicht b) Keine Einschränkung des Anwendungsbereichs Zusammenfassung: Arbeitnehmerfreizügigkeit 11

7 als Gewährleistung des Marktzutrittsrechts III. Kapitalverkehrsfreiheit Erwähnung von Keck in der Golden-Share - Rechtsprechung a) Kommission/Spanien als erstmalige Subsumtion unter Keck aa) Sachverhalt bb) Entscheidung des EuGH b) Wiederholung durch Kommission/ Vereinigtes Königreich aa) Sachverhalt bb) Entscheidung des EuGH Streitstand in der Literatur a) Analoge Anwendung von Keck b) Ablehnende Ansicht Zusammenfassung: Kapitalverkehrsfreiheit als Gewährleistung des Marktzutrittsrechts IV. Ergebnis zur Übertragung der Keck Rechtsprechung auf die anderen Grundfreiheiten Vorschläge zur Übertragung auf die Niederlassungsfreiheit I. Keine Bezugnahme auf Keck durch den EuGH II. Analoge Anwendung in der Literatur Begründungsansätze für eine analoge Anwendung Differenzierungskriterien a) Terminologie entsprechend den Verkaufsmodalitäten aa) Aufenthalts- bzw. Ausübungsmodalitäten (1) Ansicht von Kröck: Ausübungsmodalitäten (2) Ansicht von Unzicker: Aufenthaltsmodalitäten bb) Niederlassungsmodalitäten cc) Allgemeines Verkehrsrecht dd) Jedermann treffende Pflichten ee) Standortbedingungen ff) Tätigkeitsbezogene Vorschriften bzw. Tätigkeitsausübungsregelungen (1) Ansicht von Eidenmüller: Tätigkeitsbezogene Vorschriften (2) Ansicht von Kindler: Tätigkeitsausübungsregelungen gg) Geschäftsleiterpflichten

8 hh) Keine objektiv niederlassungsfreiheitsregelnde Tendenz ii) Bestandteil eines offenen wirtschaftlichen Ordnungsrahmens jj) Verkehrsfähigkeitsvorschriften kk) Zwischenergebnis b) Terminologie entsprechend den produktbezogenen Vorschriften aa) Zutrittsschranken bb) (Quasi-)gesellschaftsakzessorische Pflichten cc) Korporativ wirkende Vorschriften dd) An die Struktur der Gesellschaft anknüpfende Regelungen ee) An die Identität anknüpfende Vorschriften ff) Subjekteigenschaften gg) Niederlassungsbezogene Vorschriften hh) Zwischenergebnis c) Stufenmodelle: Weniger strenge Rechtfertigungsprüfung im Einzelfall aa) Tätigkeitsausübung bb) Marktrückzugsregeln cc) Zusammenfassung: Keine Notwendigkeit eines Systems des fließenden Übergangs Zwischenergebnis III. Keine Übertragung von Keck durch Teil der Literatur IV. Übertragung nur hinsichtlich des Marktzugangskriteriums Differenzierung nach marktaufsplitternder Wirkung EG-Weit-Test nach Feiden V. Zusammenfassung Teil: Grenzen einer Übertragung von Keck Anwendungsfälle der Literatur I. Niederlassungsmodalitäten entsprechend den Verkaufsmodalitäten Allgemeines Deliktsrecht Allgemeines Schuldrecht Allgemeines Insolvenzrecht Allgemeine Strafgesetze Handelsrechtliche Registrierungsrechte und pflichten Sonstiges II. Korporativ- bzw. niederlassungsbezogene Vorschriften 13

9 entsprechend den produktbezogenen Regelungen Mindestkapitalvorschriften Kapitalerhaltungs- und Kapitalersatzregeln An gesellschaftsrechtliche Pflichten anknüpfende Strafvorschriften a) Strafrechtsnormen mit unmittelbar gesellschaftsrechtlichem Bezug b) Strafrechtsnormen mit mittelbar gesellschaftsrechtlichem Bezug Geschäftsleiter- bzw. Gesellschafterhaftung a) Existenzvernichtungshaftung b) Durchgriffshaftung aa) Materielle Unterkapitalisierung bb) Individueller Rechtsmissbrauch Sonstiges Problemfälle I. Umstrittene Einordnung einzelner Fallgruppen Firmenrecht Unternehmensmitbestimmung Gewerberechtliche Untersagungen Pflichtmitgliedschaft in den Kammern und Kammerbeiträge Die Haftung aus 826 BGB Die Haftung aus c.i.c Insolvenzverschleppungshaftung Handelndenhaftung analog 11 Abs. 2 GmbHG, 41 Abs. 1 AktG Vermögensvermischung als Fallgruppe der Durchgriffshaftung II. Unterschiedliche Einordnung einzelner Fallgruppen bei Gesellschaften und natürlichen Personen i.s.v. Keck Die Haftung aus c.i.c Die Haftung aus 826 BGB Keine allgemeinen Strafrechtsnormen III. Grenzfall: Allgemeine Sorgfaltspflichthaftung der Geschäftsleiter IV. Vom EuGH als Beschränkung eingeordnete Niederlassungsmodalitäten Überprüfung der für Keck genannten Begründungen bei Anwendung auf Art. 43, 48 EG

10 I. Spannungsverhältnis der Grundfreiheiten im Rahmen der horizontalen und vertikalen Kompetenzabgrenzung II. Sonstige für Keck angeführte Begründungsansätze Ergebnis: Keine Übertragbarkeit der Keck Formel Teil: Fazit: Differenzierte Rechtfertigungsprüfung und Abkehr von der Konvergenz der Grundfreiheiten Verzeichnis der zitierten EuGH-Entscheidungen Literaturverzeichnis