Für und Wider der Patentierung von Software

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1 Dipl.-Ing Peter Adler Patentanwalt European Patent Attorney European Trademark Attorney Für und Wider der Patentierung von Software Vortrag vor der Regionalgruppe Dresden der Gesellschaft für Informatik e. V. (GI) am 01. Juli 2004

2 Abstract Immer wieder wird die Frage aufgeworfen, inwieweit Software überhaupt patentiert werden soll und darf, gerade auch nach der Diskussion des Beschlusses der umstrittenen Softwarepatent- Direktive im Europäischen Parlament. Allerdings hat sich eine gefestigte Rechtssprechung entwickelt, wonach Ideen und Grundsätze, die einer Software zugrunde liegen, dem Patentschutz zugänglich sind. Aus diesem Grunde soll in der Veranstaltung die Frage diskutiert werden, unter welchen Bedingungen und mit welchen Mitteln Software, vor allem aber softwarebezogene Erfindungen schutzfähig sind. Aber auch die Frage, wann ein Schutz nicht möglich oder nicht zweckmäßig ist, wird erörtert werden. Zusammenfassend soll der Schwerpunkt also auf den Möglichkeiten, Mitteln und Grenzen patentrechtlicher Sicherung von Software liegen. 2

3 Gewerbliche Schutzrechte Übersicht technische Schutzrechte Patente Gewerbliche Schutzrechte nicht-technische Schutzrechte sonstige Schutzrechte Gebrauchsmuster Geschmacksmuster Kennzeichnungsrechte Sortenschutzrecht Halbleiterschutzrecht Urheberrecht Markenrecht durch Benutzung Marke durch Eintragung geschäftliche Bezeichnung ges. Schutz geogr.herk.ang. Eintragung geogr. Herk.angaben 3

4 Möglichkeiten des Schutzes von Computerprogrammen Übersicht Schutzmöglichkeit über Urheberrechtsschutz (UrhG) Wirkungen und Erscheinungsformen Geschmacksmuster... ist ein individuelles Werk einer eigenen geistigen Schöpfung... bewirkt grafische Darstellungen Computerprogramm... wird nur mit einer Hardware wirksam Patent (PatG)... beinhaltet technische Mittel-/ Wirkungszusammenhänge... wird unter einem Namen oder einem Titel angeboten (GeschmMG) 1 Patent Halbleiterschutz (PatG) (HalblSchG) Gebrauchsmuster (GbmG) Marke (MarkenG) Titelschutz (MarkenG) direkte Schutzmöglichkeiten indirekte Schutzmöglichkeiten 4 ) 1 1 GeschmMG Begriffsbestimmungen Im Sinne dieses Gesetzes 1. ist ein Muster die zweidimensionale oder dreidimensionale Erscheinungsform eines ganzen Erzeugnisses oder eines Teils davon, die sich insbesondere aus den Merkmalen der Linien, Konturen, Farben, der Gestalt, Oberflächenstruktur oder der Werkstoffe des Erzeugnisses selbst oder seiner Verzierung ergibt; 2. ist ein Erzeugnis jeder industrielle oder handwerkliche Gegenstand, einschließlich Verpackung, Ausstattung, grafischer Symbole und typografischer Schriftzeichen sowie von Einzelteilen, die zu einem komplexen Erzeugnis zusammengebaut werden sollen; ein Computerprogramm gilt nicht als Erzeugnis;

5 Schwerpunkte des Schutzes von Computerprogrammen Patentschutz + beide Schutzmöglichkeiten ergänzen einander Urheberrechtsschutz 5

6 1.1. Grundfunktionen Informationsfunktion Es ist ein gesellschaftliches Anliegen, dass eine schöpferische Idee der Öffentlichkeit zugänglich gemacht wird. Dadurch wird der schöpferische Fortschritt beflügelt. (Eine Idee bringt eine weitere hervor.) Monopolfunktion Als Lohn für die Veröffentlichung seiner Idee erhält der Schöpfer der Idee ein Privileg Nur der Schöpfer darf die Idee verwerten. 6 Gegenwärtig sind im größten deutschen Elektronikkonzern mehr als 60% des Umsatzes von Software abhängig. 80% der F&E-Aufwendungen in der Kommunikations- und Informationstechnik sowie in der Automatisierungstechnik entfallen auf Software. Damit wird das Interesse an einer Monopolisierung zur Refinanzierung der Aufwendungen deutlich. Es besteht allerdings die Frage, in wieweit die Informationsfunktion diesem Interesse an einer Monopolfunktion gerecht wird.

7 1.2. Territorium des Schutzes nationale Nachanmeldungen Ursprung GB JP US AT IT DE 7 Zur Erweiterung des territorialen Schutzumfanges sind Patentanmeldung in einzelnen Ländern möglich.

8 1.2. Territorium des Schutzes Nachanmeldungen unter Inanspruchnahme des EPÜ Ursprung EP GB FR GR AT IT DE 8 Zum Zwecke der Erweiterung des territorialen Schutzumfanges in Europa ist es möglich, Patentanmeldung nach dem Europäischen Patentübereinkommen (EPÜ) anzumelden. Diese erfahren ein Europäisches Recherchen- und Prüfungsverfahren und werden auf Grundlage des EPÜ mit Wirkung für die einzelnen Staaten, die in der Patentanmeldung benannt sind, erteilt. Somit ist es erforderlich, dass die nationalen Patentsysteme der einzelnen EPÜ-Vertragsstaaten mit dem EPÜ harmonisieren. Daher hat die Prüfungs- und Erteilungspraxis des Europäischen Patentamtes Auswirkung auf die deutsche Praxis.

9 1.2. Territorium des Schutzes Nachanmeldungen unter Inanspruchnahme des PCT EP Ursprung PCT GB FR AT DE US JP 9 Der Vollständigkeit halber sei auch das Patent Cooperation Treaty (PCT) erwähnt, was die Möglichkeit eine zusammengefassten Anmeldeverfahrens bietet, nach dessen Abschluss die internationale Patentanmeldung wieder in einzelne nationale oder regionale (z.b. EP) Anmeldungen zerfällt. Nachfolgend wird auf das deutsche Patentgesetz Bezug genommen. Es ist dabei zu beachten, dass in anderen Ländern andere Grundsätze der Erteilung von computerimplementierten Erfindungen bestehen.

10 1.3. Erteilungsvoraussetzungen I 1 PatG [Erteilungsvoraussetzungen] (1) Patente werden für Erfindungen erteilt, die neu sind, auf einer erfinderischen Tätigkeit beruhen und gewerblich anwendbar sind. (2) Auch bei computerimplementierten Erfindungen gelten die Erteilungsvoraussetzungen: Neuheit, erfinderische Tätigkeit und gewerbliche Anwendbarkeit. Es stellt sich allerdings die Frage, in wieweit in Anbetracht des mangelnden Offenbarungserfordernisses der Codes, für computerimplementierte Erfindungen die Neuheit und erfinderische Tätigkeit geprüft werden können. Die Erteilung von Trivialpatenten liegt damit auf der Hand.

11 1.3. Erteilungsvoraussetzungen II 1 PatG [Erteilungsvoraussetzungen] (1)... (2) Als Erfindungen im Sinne des Absatzes 1 werden insbesondere nicht angesehen: 1. Entdeckungen sowie wissenschaftliche Theorien und mathematische Methoden; 2. ästhetische Formschöpfungen; 3. Pläne, Regeln und Verfahren für gedankliche Tätigkeiten, für Spiele oder für geschäftliche Tätigkeiten sowie Programme für Datenverarbeitungsanlagen; 4. die Wiedergabe von Informationen. (3) Absatz 2 steht der Patentfähigkeit nur insoweit entgegen, als für die genannten Gegenstände oder Tätigkeiten als solche Schutz begehrt wird. 11 Der Erfindungsdefinition Programme für Datenverarbeitungsanlagen... als solche steht der Patentierung von Programmcodes entgegen, obwohl sich gerade bei computerimplementierten Erfindungen diese sich am deutlichsten in den Programmcodes darstellen. Andererseits wird der Schutz von computerimplementierten Erfindungen dadurch möglich, dass diese (zumeist als Verfahren formuliert) in ihrem abstrakten Mittel/Wirkungszusammenhang beansprucht werden. Obwohl der Wortlaut deutschen Patentgesetzes wie auch des Europäischen Patentübereinkommens den Schutz von Computerprogrammen expressis verbis ausnehmen, hat die Erteilungsund Rechtsprechungspraxis der letzten Jahre gezeigt, dass sowohl Europäische Patente (mit späterer Wirkung auch in Deutschland) als auch deutsche Patente (z.b. EP , EP , EP oder DE C3) erteilt worden sind. Der Ausdruck als solche kann also nur so verstanden werden, dass das Programm in seiner direkten Ausdrucksform (z.b. als Programmlisting) nicht schutzfähig ist. Auf der anderen Seite gewährt das Urheberrecht Schutz für Computerprogramme als solche.

12 1.3. Erteilungsvoraussetzung III Erteilung von computerimplementierten Patenten Rechtsprechung der 80er Jahre: patentfähig 1 : - Einwirken auf physikalische Entität (z.b. Funktionsfähigkeit einer EDV-Anlage wird besser genutzt) - technischer Charakter (z.b. Erfüllen einer technischen Aufgabenstellung, außerhalb des Computers selbst) nicht patentfähig²: - nichttechnisches Gebiet (z.b. nichttechnische Aufgabe, wie Textverarbeitung) - Programmiertätigkeit (z.b. Erzeugen von Programmierbausteinen) jüngste Rechtsprechung³: Computerimplementierte Erfindungen, die über einen irgend gearteten technischen Charakter verfügen, sind patentfähig. 12 ) 1 Antiblockiersystem: BGH vom , GRUR 1980, 849 Tauchcomputer: BGH vom , GRUR 1992, 430 Seitenpuffer: BGH vom , GRUR 1992, 33 )² Dispositionsprogramm: BGH vom , GRUR 1977, 96 )³ Sprachanalyseeinrichtung: , GRUR 2000, 1007 Leitsatz: 1. Einer Vorrichtung (Datenverarbeitungsanlage), die in bestimmter Weise programmtechnisch eingerichtet ist, kommt technischer Charakter zu. Das gilt auch dann, wenn auf der Anlage eine Bearbeitung von Texten vorgenommen wird. 2. Für die Beurteilung des technischen Charakters einer solchen Vorrichtung kommt es nicht darauf an, ob mit ihr ein (weiterer) technischer Effekt erzielt wird, ob die Technik durch sie bereichert wird oder ob sie einen Beitrag zum Stand der Technik leistet. 3. Dem technischen Charakter der Vorrichtung steht es nicht entgegen, daß ein Eingreifen des Menschen in den Ablauf des auf dem Rechner durchzuführenden Programms in Betracht kommt. Computerprogrammprodukt/IBM: EPA vom , GRUR Int. 1999, 1053 Bei von Computerprogrammen führt die der Untersuchung der Frage des technischen Charakters Beschwerdekammer u.a. aus: Daher müsse der technische Charakter anderswo gesucht werden: Dieser könne in weiteren Effekten liegen, die mit der Ausführung der Programmbefehle einhergehen. Ist dieser Effekt technischer Art oder führt er dazu, dass mit der Software eine technische Aufgabe gelöst wird, könne eine patentfähige Erfindung vorliegen. Dabei beziehe sich der Schutz, wenn durch das Programm der technische Effekt erreicht wird, auf das Computerprogramm, da es die Erfindung darstelle. Der technische Effekt könne auch in der Funktionsweise der Hardware des eingesetzten Rechners liegen, wenn diese über die normale Wechselwirkung zwischen Softund Hardware hinausgeht.

13 1.4. Informationsfunktion (Anmeldeerfordernisse I) 34 [Anmeldung einer Erfindung; Anmeldeerfordernisse] (1) Eine Erfindung ist zur Erteilung eines Patents beim Patentamt anzumelden. (2)... (3) Die Anmeldung muss enthalten: 1. den Namen des Anmelders; 2. einen Antrag auf Erteilung des Patents, in dem die Erfindung kurz und genau bezeichnet ist; 3. einen oder mehrere Patentansprüche, in denen angegeben ist, was als patentfähig unter Schutz gestellt werden soll; 4. eine Beschreibung der Erfindung; 5. die Zeichnungen, auf die sich die Patentansprüche oder die Beschreibung beziehen. 13 In den Anmeldungsbestimmungen ist nicht die Notwendigkeit zu erkennen, für computerimplementierte Erfindungen diese anhand der Programmcodes zu verdeutlichen oder gar den Source-Code offen zu legen.

14 1.4. Informationsfunktion (Anmeldeerfordernisse II) 34 [Anmeldung einer Erfindung; Anmeldeerfordernisse] (4) Die Erfindung ist in der Anmeldung so deutlich und vollständig zu offenbaren, dass ein Fachmann sie ausführen kann. (5)... (6)... (7) Auf Verlangen des Patentamts hat der Anmelder den Stand der Technik nach seinem besten Wissen vollständig und wahrheitsgemäß anzugeben und in die Beschreibung (Absatz 3) aufzunehmen. 14 Auch das Deutlichkeitsgebot setzt kein Erfordernis voraus, mehr als den abstrakten Mittel-Wirkungszusammenhang zu offenbaren. Der Stand der Technik stellt sich zum einen in den tatsächlich realisierten Computerprogrammen dar, deren Codes jedoch aus verschiedenen Gründen (Dekompilierungsverbot, eigenwirtschaftliches Geheimhaltungsinteresse) nicht zugänglich sind. Zum anderen stellt sich der Stand der Technik an Hand von Patentschriften dar, die jedoch nur den abstrakten Mittel/Wirkungszusammenhang offenbaren.

15 1.4. Monopolfunktion (Wirkung des Patents I) 9 PatG [Wirkung des Patentes] Das Patent hat die Wirkung, dass allein der Patentinhaber befugt ist, die patentierte Erfindung zu benutzen. Jedem Dritten ist es verboten, ohne seine Zustimmung 1. ein Erzeugnis, das Gegenstand des Patents ist, herzustellen, anzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken entweder einzuführen oder zu besitzen; Erzeugnis: herstellen, anbieten, in Verkehr bringen, gebrauchen, einführen oder besitzen

16 1.4. Monopolfunktion (Wirkung des Patents II) 9 PatG [Wirkung des Patentes] Das Patent hat die Wirkung, dass allein der Patentinhaber befugt ist, die patentierte Erfindung zu benutzen. Jedem Dritten ist es verboten, ohne seine Zustimmung ein Verfahren, das Gegenstand des Patents ist, anzuwenden oder, wenn der Dritte weiß oder es auf Grund der Umstände offensichtlich ist, dass die Anwendung des Verfahrens ohne Zustimmung des Patentinhabers verboten ist, zur Anwendung im Geltungsbereich dieses Gesetzes anzubieten; Verfahren: anwenden oder anbieten

17 1.4. Monopolfunktion (Wirkung des Patents III) 9 PatG [Wirkung des Patentes] Das Patent hat die Wirkung, dass allein der Patentinhaber befugt ist, die patentierte Erfindung zu benutzen. Jedem Dritten ist es verboten, ohne seine Zustimmung das durch ein Verfahren, das Gegenstand des Patents ist, unmittelbar hergestellte Erzeugnis anzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken entweder einzuführen oder zu besitzen. 17 indirekter Erzeugnisschutz

18 1.4. Monopolfunktion (Erlaubte Handlungen) 11 [Erlaubte Handlungen] Die Wirkung des Patents erstreckt sich nicht auf 1. Handlungen, die im privaten Bereich zu nichtgewerblichen Zwecken vorgenommen werden; 2. Handlungen zu Versuchszwecken, die sich auf den Gegenstand der patentierten Erfindung beziehen; Aus patentrechtlicher Sicht spricht nichts gegen ein Benutzung im nichtgewerblichen Bereich oder zu Versuchszwecken. Allerdings gilt dies nicht für eine Benutzung im urheberrechtlichen Sinne.

19 1.5. Zusammenfassung I Eine Patentierung von computerimplementierten Erfindungen ist möglich. Anwender patentgeschützter Programme werden zu Patentverletzern. Eine Anwendung im nicht gewerblichen Bereich ist möglich. Infolge der schlechten Recherchierbarkeit ist die Erteilung von Trivialpatenten möglich. Die Informationsfunktion ist der Monopolfunktion im Patentrecht nicht adäquat. Insbesondere bei Open-Source- Codes ist wegen der Verfügbarkeit als Beweismittel leicht ein Verletzungsnachweis möglich. 19

20 1.5. Zusammenfassung II Eine eigene Patentanmeldung hilft (z.b. durch ihre Veröffentlichung) gegen fremde (jüngere) Patentanmeldungen. Unterstützt werden eigene Anmeldungen durch eigene Veröffentlichungen (des Codes), sie können als Darstellung des Standes der Technik dienen. Eigene Patentanmeldungen können schädlich sein, wenn Monopol- und Informationsfunktion verschoben sind; wenn insbesondere über einen Programmablauf informiert wird, aber keine Möglichkeit besteht, eine Verletzung eines Dritten nachzuweisen. 20

21 2. Urheberschutz 69 a UrhG Gegenstand des Schutzes (1) Computerprogramme im Sinne dieses Gesetzes sind Programme in jeder Gestalt, einschließlich des Entwurfsmaterials. (2) Der gewährte Schutz gilt für alle Ausdrucksformen eines Computerprogramms. Ideen und Grundsätze, die einem Element eines Computerprogramms zugrunde liegen, einschließlich der den Schnittstellen zugrunde liegenden Ideen und Grundsätze, sind nicht geschützt. (3) Computerprogramme werden geschützt, wenn sie individuelle Werke in dem Sinne darstellen, dass sie das Ergebnis der eigenen geistigen Schöpfung ihres Urhebers sind. Zur Bestimmung ihrer Schutzfähigkeit sind keine anderen Kriterien, insbesondere nicht qualitative oder ästhetische, anzuwenden. 21 Im Gegensatz zum Patentschutz bedarf der urheberrechtliche Schutz keiner Anmeldung. Er entsteht mit der Schaffung des Computerprogrammes sozusagen automatisch Allerdings wird aus Abs. 2 deutlich, dass Computerprogramme als solche durch das Urheberrecht geschützt sind, nicht jedoch Ideen und Grundsätze. Diese finden Schutz über das Patentrecht. Der Urheberschutz stellt bereits durchschnittliche Programme unter Schutz. Es sind auch keine besondere Anmelde- oder Eintragungsverfahren erforderlich. Somit unterliegt nahezu jedes Computerprogramm dem Urheberschutz.

22 2. Urheberschutz 69 b Urheber in Arbeits- und Dienstverhältnissen. (1) Wird ein Computerprogramm von einem Arbeitnehmer in Wahrnehmung seiner Aufgaben oder nach den Anweisungen seines Arbeitgebers geschaffen, so ist ausschließlich der Arbeitgeber zur Ausübung aller vermögensrechtlichen Befugnisse an dem Computerprogramm berechtigt, sofern nichts anderes vereinbart ist. (2) Absatz 1 ist auf Dienstverhältnisse entsprechend anzuwenden. 22 Während bei technischen Erfindungen, also solchen Computerprogrammen, die patentfähig sind, das Arbeitnehmererfindergesetz als eine Rechtsnorm neben dem Patentgesetz besteht, werden die Rechte an urheberschutzfähigen Programmen, die im Rahmen von arbeitsvertraglichen Pflichten entstanden sind, im UrhG geregelt. Eine gesonderte Vergütung, wie eine Arbeitnehmererfindervergütung von erfinderischen Computerprogrammen ist hier nicht vorgesehen ein Grund für den Programmierer zu überlegen, ob er denn nicht den Inhalt seines Computerprogrammes als Erfindung melden sollte.

23 2. Urheberschutz 69 c Zustimmungsbedürftige Handlungen Der Rechtinhaber hat das ausschließliche Recht, folgende Handlungen vorzunehmen oder zu gestatten: 1. - die dauerhafte oder vorübergehende Vervielfältigung die Übersetzung und Bearbeitung jede Form der Verbreitung des Originals, aber Erschöpfungslehre 23 Hieraus entspringt das grundsätzliche Dekompilierungsverbot. Dieses unterstützt die oftmals praktizierte Behandlung von Sourcecodes (der Schlüssel des Programmes durch den das Computerprogramm in lesbarer und nachvollziehbarer Weise vorliegt) als Betriebsgeheimnis. Computerprogramme werden zumeist im Binärcode, also der für den Menschen unverständlichen Maschinensprache weitergegeben. Der Grund liegt darin, dass das Urheberrecht nicht vor der Übernahme von Programmideen schützt oder dass ausgeschlossen werden soll, dass der Hersteller selbst fremde Leistungen übernommen hat.

24 2. Urheberschutz 69 d Ausnahmen von den zustimmungsbedürftigen Handlungen Keiner Zustimmung bedürfen in 69 c Nr. 1 und 2 genannten Handlungen - die Erstellung einer Sicherheitskopie durch eine berechtigte Person - beobachten, untersuchen oder testen des Vervielfältigungsstücks durch berechtigte Person. 24 Damit beschränkt sich die Ausnahme von dem Dekompilierungsverbot nur auf berechtigte Personen. Es ist damit nicht möglich, ein Programm zu Dekompilieren (sofern es technisch überhaupt möglich ist) und somit eine lesbare Version des Programmcodes zu erhalten, etwa um eine Patentverletzung nachzuweisen, oder einen Stand der Technik zu belegen.

25 2. Urheberschutz 69 e Dekompilierung (1) Dekompilierung ist möglich zur Herstellung der Interoperabilität unter bestimmten Umständen und von berechtigten Personen (2) Keinerlei Weitergabe oder Nutzung der dabei gewonnenen Informationen über die Herstellung der Interoperabilität hinaus. 25

26 2. Urheberschutz 69 f Rechtsverletzungen (1) Der Rechtsinhaber kann von dem Eigentümer oder Besitzer verlangen, dass alle rechtswidrig hergestellten, verbreiteten oder zur rechtswidrigen Verbreitung bestimmten Vervielfältigungsstücke vernichtet werden... (2) Absatz 1 ist entsprechend auf Mittel anzuwenden, die allein dazu bestimmt sind, die erlaubte Beseitigung oder Umgehung technischer Programmschutzmechanismen zu erleichtern. 26 Schadenersatz- und Unterlassungsansprüche bestehen gem 97 UrhG.

27 2. Urheberschutz Zusammenfassung Dem Urheberschutz unterliegt nahezu jedes Computerprogramm. 69 a bis f beinhalten zumeist ausreichende Regelungen, die jedoch der Distribution unterliegen. Die Nachahmung zumindest der Ideen und Grundsätze eines Computerprogrammes sind nicht durch dien Urheberschutz zu verhindern. Das Dekompilierungsverbot verhindert eine Fehler- oder Sicherheitsprüfung und erschwert den Kausalitätsnachweis im Schadensfalle. Der Urheberrechtsschutz stellt nicht nur auf die gewerbliche Nutzung ab. 27

28 3. Schlussfolgerungen Weder das Patentrecht noch das Urheberrecht jeweils allein sind für einen Schutz ausreichend. Patent- und urheberrechtliche Regelungen harmonisieren teilweise nicht miteinander. Sowohl das Patent- als auch das Urheberrecht sind in der heutigen Form nicht hinreichend auf den Schutz von Computerprogrammen zugeschnitten. 28 Es ist in jedem Einzelfall zu entscheiden, welche Schutzmöglichkeit in Anspruch genommen werden soll. Hierbei sind Kriterien, wie z.b. Beweisbarkeit einer Patentverletzung, gezielte Veröffentlichung, Gewährleistung der Geheimhaltung von Betriebsgeheimnissen oder Länderumfang des Schutzes in die Entscheidung einzubeziehen. Die teilweisen Unzulänglichkeiten sollten nicht dazu führen, die Rechtsschutzmöglichkeiten zu ignorieren, weder aktiv noch passiv. Die Entwicklung auf dem Gebiet des Schutzes von Computerprogrammen wird sich in den nächsten Jahren deutlich weiter entwickeln, so dass hier eine ständige Beobachtung der Rechtsprechung vorzunehmen ist.