Commercial Bulletin. Praxisgruppe Handels- und Vertriebsrecht

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1 Commercial Bulletin Praxisgruppe Handels- und Vertriebsrecht Oktober 2010

2 : Der Commercial Bulletin wird herausgegeben von: Hogan Lovells International LLP Praxisgruppe Commercial Karl-Scharnagl-Ring München Verantwortlich für den Inhalt: Dr. Patrick Ayad, Hogan Lovells International LLP, München Dieser Newsletter ersetzt keine rechtliche Beratung im Einzelfall. Der Inhalt ist ohne vorherige Beratung nicht als Entscheidungsgrundlage geeignet und wir können insoweit keine Haftung übernehmen.

3 Inhalt Editorial 1 Die neue Vertikal-GVO und ihre Auswirkungen auf die Gestaltung von Liefer- und Vertriebsverträgen 2 Die neuen Incoterms Öffentliche Konsultation zum einheitlichen Europäischen Vertragsrecht 14 Aktuell: Neufassung der Zahlungsverzugsrichtlinie 15 Aktuelle praxisrelevante Rechtsprechung 16 Veranstaltungs-Ausblick 24 Veranstaltungs-Rückblick 25 Praxisgruppe Commercial & Regulatory 26 Eine Auswahl unserer Expertise 27

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5 Editorial 1 Liebe Leserinnen und Leser, mit unserem "Commercial Bulletin" informieren wir Sie in regelmäßigen Abständen über Trends und aktuelle Ereignisse im Bereich Handels- und Vertriebsrecht sowie produktbezogenes öffentliches Wirtschaftsrecht. Wir haben das wirklich Wissenswerte für Sie zusammengetragen, um Ihnen in kompakter Form einen Überblick über die neueste Rechtsprechung und Gesetzeslage zu geben. Gleichzeitig machen wir Sie auf interessante Publikationen und Veranstaltungen unseres Commercial Teams aufmerksam. Wir wünschen Ihnen eine interessante Lektüre! Ihr Commercial Team Commercial Bulletin per Der Commercial Bulletin ist auch als Bulletin erhältlich. Zur kostenfreien Abonnierung wenden Sie sich bitte an: Ulrike Johann Business Development Manager Commercial ulrike.johann@hoganlovells.com Gerne nehmen wir auch Ihre Kollegen in unsere Verteilerliste mit auf. Ihr Kontakt für Fragen zu diesem Newsletter Über Ihr Feedback zu diesem Commercial Bulletin freuen wir uns sehr. Inhaltliche Fragen sowie Anregungen und Verbesserungsvorschläge richten Sie bitte an Dr. Patrick Ayad. Dr. Patrick Ayad Partner, Handels- und Vertriebsrecht München T patrick.ayad@hoganlovells.com

6 2 Die neue Vertikal-GVO und ihre Auswirkungen auf die Gestaltung von Lieferund Vertriebsverträgen Am 1. Juni 2010 wurde die bisherige Gruppenfreistellungsverordnung für vertikale Vereinbarungen und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen 1 (alte Vertikal-GVO) durch die neue Verordnung der Kommmission über die Anwendung des Art. 101 Abs. 3 AEUV 2 auf Gruppen von vertikalen Vereinbarungen und abgestimmten Verhaltensweisen 3 (neue Vertikal- GVO) abgelöst. Zudem hat die Europäische Kommission die neue geltende Fassung der dazugehörigen Leitlinien 4 veröffentlicht. Die Regelungen der neuen Vertikal-GVO sind gerade für die kartellrechtskonforme Gestaltung von Liefer- und Vertriebsverträgen hochgradig praxisrelevant. Fallen entsprechende Vereinbarungen in den Anwendungsbereich der neuen Vertikal-GVO, sind diese automatisch vom Kartellverbot des Art. 101 Abs. 1 AEUV freigestellt. Im Folgenden werden die wesentlichen Änderungen erläutert und Hinweise für die praktische Umsetzung gegeben. I. EINLEITUNG 1. Hintergrund Art. 101 Abs. 1 AEUV verbietet Vereinbarungen zwischen Unternehmen, die den Handel zwischen den Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen geeignet sind und die bezwecken oder bewirken, dass der Wettbewerb innerhalb des Gemeinsamen Marktes verhindert, eingeschränkt oder verfälscht wird. Zudem sind solche Vereinbarungen gemäß Art. 101 Abs. 2 AEUV zivilrechtlich unwirksam, und die Wettbewerbsbehörden können derartige Verstöße mit empfindlichen Bußgeldern ahnden. Art. 101 Abs. 1 AEUV erfasst dabei nicht nur wettbewerbsbeschränkende Abreden zwischen Wettbewerbern, also klassische "Kartelle". Auch Beschränkungen in vertikalen Vereinbarungen, also zwischen Unternehmen, die auf unterschiedlichen Marktstufen tätig sind (z.b. Weiterverkaufsbeschränkungen oder Wettbewerbsverbote in vielfältigen Formen), können in den Anwendungsbereich des Kartellverbots fallen. Dies ist auch die typische Konstellation für Liefer- und Vertriebsverträge. Sind aber die Voraussetzungen für die Anwendbarkeit der neuen Vertikal-GVO erfüllt, ist die betreffende Wettbewerbsbeschränkung vom Kartellverbot und insbesondere von der damit verbundenen Nichtigkeitsfolge automatisch freigestellt. Dabei ist es nicht möglich, eine formelle Freistellungsentscheidung durch eine Wettbewerbsbehörde zu erhalten, stattdessen liegt es im Verantwortungsbereich der Unternehmen selbst, im Wege der Selbsteinschätzung zu beurteilen, ob die Freistellungsvoraussetzungen erfüllt sind 5. Die von der Kommission veröffentlichten Leitlinien bieten dabei eine wertvolle Orientierungshilfe, indem sie die maßgebli- 1 VO (EG) Nr. 2790/1999. ABl. v L 336/21. 2 Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union, ehemals Art. 81 Abs. 3 EG-Vertrag. 3 VO (EU) Nr. 330/2010, ABl. v L 102/1. 4 ABl. v C 130/1. 5 Vgl. Art. 1 Abs. 2 der VO (EG) Nr. 1/2003 vom 16. Dezember 2002 zur Durchführung der in den Artikeln 81 und 82 des Vertrages niedergelegten Wettbewerbsregeln (Durchführungsverordnung). che Sichtweise der Kommission darstellen und viele Beispiele für typische Konstellationen und deren Beurteilung enthalten. Der praktische Anwendungsbereich der alten wie nunmehr auch der neuen Vertikal-GVO war und bleibt grundsätzlich sehr weit. Es gibt keine Beschränkung auf bestimmte Vertragstypen. Erfasst werden vertikale Vereinbarungen, die Bedingungen betreffen, zu denen die beteiligten Unternehmen Waren oder Dienstleistungen beziehen, verkaufen oder weiterverkaufen. Betroffen sind damit z.b. Einkaufs-, Liefer- und Vertriebsverträge, einschließlich Handelsvertreter-, Vertragshändler- und Franchiseverträge, auch in Form sog. selektiver Vertriebssysteme. Da insbesondere der Anbieter oft ein Interesse daran hat, den Abnehmer hinsichtlich der Weiterverwendung der gelieferten Produkte zu steuern, sind gerade in solchen Verträgen kartellrechtlich relevante Beschränkungen in der Praxis sehr häufig. 2. Geltungsdauer und Übergangsfrist Die neue Vertikal-GVO ist am 1. Juni 2010 in Kraft getreten und soll bis zum 31. Mai 2022 gelten. Nach Art. 9 der neuen Vertikal-GVO gilt für bereits am 31. Mai 2010 bestehende Verträge eine Übergangsfrist von einem Jahr zur Anpassung. Für solche Verträge gilt das Kartellverbot im Zeitraum vom 1. Juni 2010 bis zum 31. Mai 2011 nicht, sofern diese zwar die Freistellungskriterien der neuen Vertikal-GVO nicht erfüllen, aber am 31. Mai 2010 die Freistellungskriterien der alten Vertikal-GVO erfüllt haben. Diese Übergangsregelung ist hilfreich, um Unternehmen ausreichend Zeit zu geben, bei Bedarf ihre Verträge entsprechend den veränderten Regelungen anzupassen. Dennoch sind auch bereits bestehende Vertriebssysteme und Vereinbarungen, die die Anforderungen der neuen Vertikal-GVO und Leitlinien nicht erfüllen, bis zum 31. Mai 2011 entsprechend anzupassen. Praxistipp: Auch bestehende Vertriebssysteme und Vereinbarungen sind auf ihre Vereinbarkeit mit der neuen Vertikal-GVO zu untersuchen und bis spätestens zum 31. Mai 2011 anzupassen. Dies ist insbesondere bezüglich der neu eingeführten zusätzlichen Marktanteilsschwellen von Bedeutung. 6 II. PRAXISRELEVANTE ÄNDERUNGEN 1. Handelsvertreterverträge Auch nach der neuen Vertikal-GVO gilt, dass Handelsvertreterverträge im Sinne der Vertikal-GVO (insoweit gilt ein anderes Verständnis als z.b. nach dem HGB) grundsätzlich nicht dem Kartellverbot des Art. 101 Abs. 1 AEUV unterfallen. Allerdings enthält auch die neue Vertikal-GVO keine ausdrückliche Regelung, wann eine Vereinbarung in den Genuss des 6 Siehe dazu sogleich unter II.2.

7 3 sog. Handelsvertreterprivilegs kommt. Wie schon die alten Leitlinien enthalten jedoch auch die neuen Leitlinien entsprechende Ausführungen zu dieser Problematik. 7 Entscheidend bleibt, ob der Handelsvertreter das finanzielle oder geschäftliche Risiko bezüglich der ihm vom Anbieter bzw. Auftraggeber übertragenen Tätigkeiten trägt. Nur wenn dies nicht der Fall ist, ist er als Handelsvertreter im Sinne der Vertikal-GVO anzusehen und die Vereinbarung freigestellt. Völlig irrelevant ist dabei die Bezeichnung des Vertrages als Handelsvertretervertrag. Die Kommission definiert vor dem Hintergrund der neueren Rechtsprechung des EuG und des EuGH 8 nunmehr drei (statt bislang nur zwei) konkret zu berücksichtigende Risiken des Handelsvertreters: Risiken, die unmittelbar mit den Verträgen zusammenhängen, die der Vertreter für den Auftraggeber geschlossen und/oder ausgehandelt hat (vertragsspezifische Risiken) 9. Beispiel: Finanzierung von Lagerbeständen, Zahlungsausfallrisiko, Gefahrtragung bei Transport oder Lagerung der Waren. Risiken, die mit marktspezifischen Investitionen verbunden sind. Das sind Investitionen, die für die Art der vom Handelsvertreter auszuführenden Tätigkeit erforderlich sind und die dieser tätigen muss, um den betreffenden Vertrag schließen oder aushandeln zu können. Solche Investitionen stellen normalerweise "versunkene" Kosten dar, weil sie nach Aufgabe des betreffenden Geschäftsfelds nicht für andere Geschäfte genutzt oder nur mit erheblichem Verlust veräußert werden können. 10 Beispiel: Markenspezifische Ausrüstung, wie z.b. spezifische Reparaturwerkzeuge oder spezielle Kleidung für das Personal mit der Marke des Herstellers bzw. Anbieters. Risiken in Verbindung mit anderen Tätigkeiten auf demselben sachlich relevanten Markt, soweit der Auftraggeber vom Handelsvertreter verlangt, diese durchzuführen, jedoch nicht im Namen des Auftraggebers, sondern auf eigenes Risiko. 11 Beispiel: Der Handelsvertreter für Kraftfahrzeuge, der Service- und Gewährleistungsdienstleistungen im eigenen Namen anbietet (Hintergrund ist die Entscheidung des EuG in der Sache "Daimler Chrysler/Kommission" aus dem Jahr 2005). Eine Vereinbarung gilt also nur dann als Handelsvertretervertrag, wenn der Handelsvertreter bezüglich der Verträge, die er für den Auftraggeber aushandelt, bezüglich marktspezifischer 7 LL, Tz Siehe Urteil des Gerichts vom 15. September 2005 in der Rs. T-325/01, Daimler Chrysler/Kommission, S. II-3319, Urteil des Gerichtshofs vom 14. Dezember 2006 in der Rs. C-217/05, Confederación Espanola de Empresarios de Estaciones de Servicio/CEPSA, S. I-11987, und Urteil des Gerichtshofs vom 11. September 2008 in der Rs. C- 279/06, CEPSA Estaciones de Servicio SA/LV Tobar e Hijos SL, S. I LL, Tz LL, Tz LL, Tz. 14. Investitionen und bezüglich anderer Tätigkeiten, die der Auftraggeber für erforderlich hält, keine oder nur unbedeutende Risiken trägt. Die Leitlinien schweigen jedoch nach wie vor zu der Frage, wann die Schwelle zu einem nicht nur unbedeutenden Risiko überschritten ist. Risiken, die mit der Erbringung von Handelsvertreterleistungen generell zusammenhängen, wie z.b. allgemeine Investitionen in Geschäftsräume oder Personal, sind für diese Würdigung jedenfalls irrelevant. 12 Bei der Beurteilung der Risiken (die nach Auffassung der Kommission jeweils einzelfallabhängig ist und bei der weniger auf die Rechtsform abzustellen ist) sollten zuerst die vertragsspezifischen Risiken untersucht werden. Hat der Vertreter die vertragsspezifischen Risiken zu tragen, so lässt sich daraus schließen, dass er ein unabhängiger Abnehmer bzw. Händler ist und nicht dem Handelsvertreterprivileg unterfällt. Trägt der Handelsvertreter nicht die vertragsspezifischen Risiken, so ist zu prüfen, wer die Risiken trägt, die mit marktspezifischen Investitionen verbunden sind. Sofern der Handelsvertreter weder vertragsspezifische Risiken noch mit marktspezifischen Investitionen verbundene Risiken zu tragen hat, sind die Risiken in Verbindung mit anderen auf demselben sachlich relevanten Markt erforderlichen Tätigkeiten zu prüfen. 13 Zusätzlich enthält Tz. 16 der neuen Leitlinien eine nicht erschöpfende 14 Liste von konkreten Beispielen für Risiken, deren Übernahme zum Entfall des Handelsvertreterprivilegs führt. Praxisrelevante Beispiele sind die Übernahme der Haftung dafür, dass die Kunden ihre Vertragspflichten erfüllen (Delkredererisiko), die Übernahme der Haftung für Schäden, die durch das verkaufte Produkt verursacht wurden (Produkthaftung) sowie die Übernahme von Beförderungs- oder Lagerungskosten für die Vertragsprodukte durch den Handelsvertreter. Die neuen Leitlinien enthalten nicht mehr die sprachliche Unterscheidung zwischen dem "echten" und dem "unechten" Handelsvertreter. Damit ist allerdings keine inhaltliche Änderung hinsichtlich der Anwendung des Handelsvertreterprivilegs verbunden. Auch die Einstufung des Handelsvertretervertrages durch die Unterzeichner oder die einzelstaatlichen Gesetze ist für die wettbewerbsrechtliche Würdigung ausdrücklich belanglos. 15 Praxistipp: Das Handelsvertreterprivileg ist in der Praxis von kartellrechtlich großer Bedeutung. Gewisse Klauseln, wie z.b. das Recht des Unternehmers, die Weiterverkaufspreise festzusetzen, können kartellrechtlich wirksam nur dann vorgesehen werden, wenn das Handelsvertreterprivileg 12 LL, Tz LL, Tz LL, Tz LL, Tz. 13.

8 4 greift. Deshalb ist besonders darauf zu achten, dass dem Handelsvertreter nicht unbedacht finanzielle oder geschäftliche Risiken auferlegt werden, die das Handelsvertreterprivileg wieder entfallen lassen. Dazu zählen z.b. die Haftung für zufällige Schäden an Vertragsprodukten (etwa bei Transport oder Lagerung) oder auch die Pflicht, bezüglich solcher Risiken auf eigene Kosten eine Versicherung abzuschließen. Obwohl das HGB ausdrücklich eine Übernahme des sog. Delkredererisikos in 86a vorsieht, lässt eine solche Verpflichtung, aber auch jede andere Verpflichtung, durch die der Handelsvertreter Ausfallrisiken der Endkunden übernimmt, ebenfalls das Handelsvertreterprivileg entfallen. Das Handelsvertreterprivileg kann auch in Konstellationen eine Rolle spielen, die auf den ersten Blick gar nichts mit einem Handelsvertreter im klassischen Sinne zu tun haben, so beispielsweise bei typischen Fällen des Outsourcing: Ein Reparaturdienstleister, der für ein Unternehmen dessen Verpflichtung zu Service- und Gewährleistungsdienstleistungen gegenüber Kunden im Namen dieses Unternehmens erfüllt, kann dem Handelsvertreterprivileg unterliegen. 2. Zusätzliche Marktanteilsschwelle auf Nachfrageseite (a) Hintergrund Die alte Vertikal-GVO fand grundsätzlich nur dann Anwendung, wenn der Anteil des Anbieters (bzw. Lieferanten oder Unternehmers) am relevanten Markt, auf dem er die Vertragswaren oder -dienstleistungen verkauft, 30% nicht überschritten hat. 16 Der Marktanteil des Abnehmers (bzw. Händlers) auf dessen Absatz- sowie Einkaufsmärkten war für die Anwendbarkeit der alten Vertikal-GVO hingegen grundsätzlich ohne Bedeutung. 17 Dieser einseitige Blick auf die Marktmacht des Anbieters führte nach Ansicht der Kommission jedenfalls dann zu unbefriedigenden Ergebnissen, wenn kleinere Anbieter marktstarken Abnehmern gegenüberstanden. Relevant wurde dieses Problem oft im Bereich des Einzelhandels (z.b. Lebensmitteleinzelhandel und Markenhersteller) sowie in Fällen von Zulieferverträgen. Nach der neuen Vertikal-GVO führt nun auch ein Marktanteil von mehr als 30% auf der Seite des Abnehmers dazu, dass diese nicht anwendbar ist. Nach Art. 3 gilt die Freistellung nur dann, wenn der Anteil des Anbieters an dem relevanten Markt, auf dem er die Vertragswaren oder -dienstleistungen anbietet und der Anteil des Abnehmers auf dem relevanten Markt, auf dem er die Vertragswaren oder -dienstleistungen 16 Art. 3 Abs. 1 der alten Vertikal-GVO. 17 Allein für den seltenen Fall einer sog. Alleinbelieferungsverpflichtung (Bindung des Anbieters, nur an einen einzigen Abnehmer in der EU exklusiv zu liefern) war für die Frage der Anwendbarkeit der alten Vertikal-GVO entscheidend, ob der Marktanteil des Abnehmers an dem relevanten Markt, auf dem er die Vertragswaren oder -dienstleistungen einkauft, 30% nicht überschreitet. bezieht, jeweils 30% nicht überschreiten. Damit sind die Anforderungen an eine Freistellung strenger geworden. Mit dieser Regelung soll insbesondere der Erkenntnis Rechnung getragen werden, dass häufig auch Abnehmer über eine gewisse Marktmacht mit potentiell nachteiligen Auswirkungen auf den Wettbewerb verfügen können. 18 (b) Folgen der Änderung Die neue Vertikal-GVO geht in ihrem neunten Erwägungsgrund davon aus, dass vertikale Wettbewerbsbeschränkungen zwischen Parteien mit Marktanteilen von mehr als 30% prinzipiell keine Effizienzen mit sich bringen, die ausreichend wären, um einen Verstoß gegen Art. 101 Abs. 1 AEUV auszugleichen. Dies heißt jedoch nicht, dass bei einem Überschreiten der Marktanteilsschwellen immer ein Verstoß gegen Art. 101 Abs. 1 AEUV vorliegt oder die Voraussetzungen des Effizienzeinwandes nach Art. 101 Abs. 3 AEUV nicht erfüllt sind. Gemäß Tz. 23 der neuen Vertikal-Leitlinien besteht insbesondere keine Vermutung dafür, dass vertikale Vereinbarungen oberhalb der Marktanteilsschwelle von 30% einen Verstoß gegen Art. 101 Abs. 1 AEUV darstellen oder die Voraussetzungen des Art. 101 Abs. 3 AEUV nicht eingreifen. Insoweit hat die Kartellbehörde bzw. der Anspruchsteller bei Überschreiten der Marktanteilschwelle die Darlegungslast für den Kartellverstoß, woraufhin die Parteien dann etwaige Effizienzen im Sinne des Art. 101 Abs. 3 AEUV nachweisen müssen. Durch die weitere Marktanteilsschwelle werden jedenfalls weniger Vereinbarungen nach der neuen Vertikal-GVO freigestellt sein. Für die betroffenen Unternehmen wird insbesondere die sog. kartellrechtliche Selbsteinschätzung aufwendiger und unsicherer, wenn zu beurteilen ist, ob eine Vereinbarung einschließlich etwaiger Beschränkungen (z.b. Wettbewerbsverbote, Gebiets- oder Kundenzuweisungen etc.) kartellrechtlich problematisch ist. Anbieter müssen nun nicht nur ihren eigenen, sondern auch den Marktanteil ihrer Abnehmer einschätzen und während der Vertragsdauer beobachten. Erhebliche Auswirkungen hat die Einführung der zweiten Marktanteilsschwelle auf Abnehmerseite darauf, ob sog. se- 18 Der zunächst von der Kommission veröffentlichte Entwurf der neuen Vertikal-GVO sah noch vor, dass für eine Freistellung zusätzlich der Anteil des Abnehmers auf dem nachgelagerten Weiterverkaufsmarkt nicht über 30% liegen darf. Dies wurde jedoch nicht umgesetzt. Auf den Anteil des Abnehmers an dem Markt, auf dem er die Vertragswaren oder -dienstleistungen verkauft, kommt es nach Art. 3 Abs. 2 neue Vertikal-GVO allerdings in Fällen von Mehrparteienverträgen an, d.h. wenn drei Parteien in einem Vertrag den Vertrieb eines Produktes über drei Ebenen regeln. Wenn z. B. zwischen einem Hersteller, einem Großhändler (oder einer Einzelhändlervereinigung) und einem Einzelhändler ein Wettbewerbsverbot vereinbart wird, dürfen die Marktanteile des Herstellers und des Großhändlers (bzw. der Einzelhändlervereinigung) auf ihren jeweiligen nachgelagerten Märkten den Schwellenwert von 30% nicht überschreiten, und der Marktanteil des Großhändlers (oder der Einzelhändlervereinigung) und des Einzelhändlers darf auf ihren jeweiligen Bezugsmärkten nicht mehr als 30% betragen, damit die Freistellung nach der GVO gilt; vgl. LL, Ziff. 90.

9 5 lektive Vertriebssysteme im Sinne der neuen Vertikal-GVO zulässig sind. Gemäß Art. 1 lit. e) neue Vertikal-GVO sind selektive Vertriebssysteme Vertriebssysteme, in denen sich der Anbieter verpflichtet, die Vertragswaren oder - dienstleistungen unmittelbar oder mittelbar nur an Abnehmer zu verkaufen, die anhand festgelegter Merkmale ausgewählt werden, und in denen sich diese Abnehmer (bzw. Händler) verpflichten, die betreffenden Waren oder Dienstleistungen nicht an andere Abnehmer zu verkaufen, die innerhalb des vom Anbieter für den Betrieb dieses Systems festgelegten Gebiets nicht zum Vertrieb zugelassen sind. Beispiel: Der KfZ-Hersteller H, der seine Fahrzeuge nur über Händler verkauft, die einen von H geforderten Standard (Größe und Design der Verkaufsfläche, zusätzlich angebotene Werkstattleistungen, Mindestkontingent an Vorführwagen, Qualifikation des Verkaufspersonals) erfüllen. Einem selektiven Vertriebssystem ist die Verpflichtung der Abnehmer immanent, nur an andere Mitglieder des selektiven Vertriebssystems zu verkaufen, nicht aber an sonstige Wiederverkäufer (sog. Außenseiter). Bei dieser Verpflichtung handelt es sich aber im Grunde um eine Beschränkung der Kundengruppe, an die der Abnehmer die Vertragswaren verkaufen darf und folglich um eine Kernbeschränkung i.s.d. Art. 4 lit. b) neue Vertikal-GVO. Diese Beschränkung ist jedoch gemäß Art. 4 lit. b) iii) neue Vertikal-GVO ausdrücklich vom Kartellverbot ausgenommen und somit freigestellt, wenn die relevanten Marktanteilsschwellen eingehalten sind. Die Einführung der 30% Marktanteilsschwelle auf Abnehmerseite führt also dazu, dass der Anbieter die Verpflichtung, nicht an Außenseiter zu verkaufen, nicht mehr solchen Abnehmern auferlegen kann, deren Marktanteil auf dem Bezugsmarkt für die Vertragsprodukte 30% überschreitet. Praxistipp: Will ein Anbieter sein selektives Vertriebssystem zukünftig in den sicheren Hafen der Freistellung durch die neue Vertikal-GVO bringen, darf der Marktanteil keiner der beteiligten Abnehmer (bzw. Händler) auf dem Bezugsmarkt für die Vertragsprodukte 30% überschreiten. Für bestehende selektive Vertriebssysteme ist dies spätestens zum 31. Mai 2011 zu beachten. Für den Anbieter, der häufig als Ersteller des maßgeblichen Vertrages in erster Linie mit der Frage der Zulässigkeit bestimmter Beschränkungen befasst ist, stellt sich somit die Schwierigkeit, den Marktanteil des Abnehmers neben dem eigenen Marktanteil einzuschätzen. Neben üblicherweise vorhandenen brancheninternen Kenntnissen kann dazu auch auf branchenspezifische Publikationen (wie z.b. des Marktforschungsunternehmens GfK für den Einzelhandel und Medien) zurückgegriffen werden. Bei längerfristigen Verträgen kann bei Überschreiten des Marktanteils während der Vertragsdauer Anpassungsbedarf entstehen, d.h. es ist denkbar, dass bestimmte wettbewerbsbeschränkende, aber zunächst von der neuen Vertikal-GVO freigestellte, Vertragsklauseln gestrichen werden müssen. Insofern ist auch die weitere Entwicklung der Marktanteile während der Vertragslaufzeit regelmäßig zu überprüfen. 3. Kernbeschränkungen Die neue Vertikal-GVO enthält durchaus bemerkenswerte Änderungen bezüglich sog. Kernbeschränkungen, also Beschränkungen, die zum Ausschluss der Gruppenfreistellung insgesamt führen ("schwarze Klauseln"). 19 Zwar wird im Fall einer Vereinbarung, die eine Kernbeschränkung enthält, weiterhin vermutet, dass diese Vereinbarung unter Art. 101 Abs. 1 AEUV fällt und die Anforderungen für eine Einzelfreistellung außerhalb des Anwendungsbereichs der neuen Vertikal-GVO gemäß Art. 101 Abs. 3 AEUV wahrscheinlich nicht erfüllt. Die Unternehmen können jedoch nunmehr nachweisen, dass gerade die Beschränkung solche Effizienzgewinne mit sich bringt, die eine Einzelfreistellung im Einzellfall begründen können. 20 Praxistipp: Dies stellt eine wichtige Neuerung im Beurteilungsansatz der Kommission dar und Unternehmen haben damit in einem beschränkten Maße mehr Gestaltungsfreiheit. Dennoch ist nach wie vor jede Kernbeschränkung mit extremer Vorsicht zu behandeln und kann nur nach gründlicher Überprüfung angewendet werden. Andernfalls besteht die Gefahr, dass Vertriebsverträge insgesamt aus dem Anwendungsbereich der neuen Vertikal-GVO herausfallen. Folge einer im Vertrag enthaltenen Kernbeschränkung ist ungeachtet der Marktanteile der Parteien (d.h. selbst dann wenn die neue Vertikal-GVO im Grundsatz anwendbar wäre) die Unwirksamkeit der Klausel selbst sowie die Unanwendbarkeit der neuen Vertikal-GVO auf den Vertrag insgesamt. Das bedeutet, dass auch im Grundsatz freistellungsfähige (andere) Regelungen mangels Anwendbarkeit der neuen Vertikal-GVO nicht mehr freigestellt sind. Enthält ein Vertrag also beispielsweise ein auf drei Jahre beschränktes Wettbewerbsverbot zu Lasten des Abnehmers oder die Verpflichtung des Abnehmers, 50% seines Gesamtbedarfs an den Vertragsprodukten vom Anbieter abzunehmen, wären diese Regelungen bei Einhaltung der Marktanteilsschwellen durch die neue Vertikal-GVO frei- 19 vgl. Art. 4 neue Vertikal-GVO. 20 LL, Tz. 47.

10 6 gestellt. Enthält der betreffende Vertrag daneben aber etwa noch eine Preisbindung des Abnehmers (also eine Kernbeschränkung), entfällt die Freistellungsfähigkeit für den Vertrag insgesamt. Es sind dann also auch das Wettbewerbsverbot und die Alleinbezugsverpflichtung im Grundsatz als Wettbewerbsbeschränkung unwirksam und können allenfalls noch einzelfreigestellt werden. Zudem besteht im Fall von Kernbeschränkungen ein erhebliches Bußgeldrisiko. (a) Preisbindung der zweiten Hand Das in der alten Vertikal-GVO enthaltene strikte Verbot, die Freiheit des Abnehmers bei der Festsetzung von Weiterverkaufspreisen zu beschränken (sog. Preisbindung der zweiten Hand), ist im Rahmen des Konsultationsprozesses besonders intensiv diskutiert worden. Gerade Stimmen aus der Wirtschaft haben gefordert, dieses Verbot zu lockern. Dennoch bewertet die Kommission die Preisbindung der zweiten Hand nach wie vor als unzulässige Kernbeschränkung. 21 Allerdings greift sie in ihren Leitlinien jetzt einige wenige Ausnahmefälle auf, in denen die Preisbindung ausnahmsweise aufgrund von Effizienzeffekten gerechtfertigt sein kann: 22 So kann eine Preisbindung der zweiten Hand in der Einführungsphase eines neuen Produkts hilfreich sein, um die Abnehmer zu motivieren, den Anbieter dabei zu unterstützen, das betreffende Produkt gezielt anzubieten und für eine erfolgreiche Markteinführung zu sorgen. Eine kurzfristige Preisbindung kann damit auch im Interesse der Verbraucher sein. Entsprechend sieht die Kommission die Möglichkeit, dass feste Weiterverkaufspreise erforderlich sein können, um z.b. in einem Franchisesystem eine kurzfristige (zwei bis sechs Wochen) Sonderangebotskampagne im Interesse der Verbraucher zu koordinieren. Eine Preisbindung kann auch gerechtfertigt sein, um das sog. Trittbrettfahrer-Phänomen zu vermeiden. Die sich aus der Preisbindung ergebende zusätzliche und gesicherte Marge kann nämlich vor allem bei sog. Erfahrungsgütern (also Gütern, deren Nutzen der Konsument erst durch ihren Gebrauch beurteilen kann) und komplizierten Produkten einen Anreiz für Abnehmer bieten, zusätzliche verkaufsvorbereitende Dienstleistungen (z.b. aufwendige Beratung) anzubieten. Wenn Kunden aber nur die Dienstleistung in Anspruch nehmen und das Produkt dann woanders günstiger erwerben nämlich dort wo solche Dienstleistungen nicht angeboten werden, aber das Produkt mangels Preisbindung zu einem niedrigeren Preis angeboten wird könnten die spezialisierten Abnehmer entmutigt werden, weiterhin ihre zusätzlichen 21 vgl. Art. 4 lit. a) neue Vertikal-GVO. 22 vgl. LL, Ziff Dienstleistungen, die letztlich die Nachfrage erhöhen können, anzubieten. Praxistipp: Nach wie vor gilt, dass die Preisbindung als Kernbeschränkung grundsätzlich unwirksam ist und zur Unwirksamkeit des gesamten Vertrages führen kann. Vermeiden Sie deshalb die in der Praxis häufig zu findenden missverständlichen Formulierungen wie z.b. "es gelten die vereinbarten Verkaufspreise" oder "es gelten die Verkaufspreise nach Liste", um jeglichen Anschein einer Preisbindung zu vermeiden. Empfehlenswert ist auch eine Klarstellung, dass der Abnehmer bei der Festsetzung der Wiederverkaufspreise frei ist. Auch indirekte Preisbindungen sind grundsätzlich nicht freigestellt und damit als schwerwiegender Verstoß gegen Art. 101 Abs. 1 AEUV unwirksam. Dazu zählen z.b. Vorgaben über feste Absatzspannen oder Vorgaben zu Nachlässen, die der Abnehmer auf vorgegebene Preise höchstens gewähren kann, Bestimmungen nach denen der Abnehmer Nachlässe oder Erstattung von Werbeaufwendungen nur erhält, wenn er ein bestimmtes Preisniveau einhält, oder die Vorgabe, dass der Weiterverkaufspreis an die Weiterverkaufspreise von Wettbewerbern gebunden wird (z.b. "stets 30% höher als der nächste Wettbewerber" oder "1,50 EUR über dem Preis des teuersten Private-Label- Produktes"). Es ist nicht zwingend erforderlich, dass die Einflussnahme auf den Verkaufspreis Produkte betrifft, die der Abnehmer vom Anbieter gekauft hat und nun weiterverkauft. Auch die Einflussnahme auf die Verkaufspreise von Produkten, die von Dritten bezogen wurden, ist kritisch. Ebenso stellen sog. Meistbegünstigungsklauseln zu Lasten des Abnehmers (d.h. beispielsweise die Verpflichtung, seinen Kunden für die Vertragsprodukte keine günstigeren Preise zu gewähren als für Produkte, die der Abnehmer von Dritten bezieht) eine unzulässige Beschränkung der Preisbildungsfreiheit des Abnehmers dar. 23 Grundsätzlich wirksam sind jedoch nach wie vor Preisempfehlungen, sofern sie sich nicht infolge der Ausübung von Druck oder Anreizen letztlich wie Festpreise auswirken. Unzulässig ist demnach z.b. die Erhöhung der Einkaufspreise oder Streichung von Rabatten im Fall der Unterschreitung des empfohlenen Verkaufspreises durch den Abnehmer. Unproblematisch ist in der Regel die Vorgabe von Höchstpreisen bzw. Preisobergrenzen, wenn sie sich nicht etwa aufgrund der konkreten Umstände des Falles wie die Vorgabe eines Fix- oder Mindestpreises auswirkt LL, Tz. 48; Schultze/Pautke/Wagener, "Vertikal-GVO", Praxiskommentar, 2. Auflage 2008, Rn Allerdings können diese in Verbindung mit indirekten Maßnahmen ebenfalls unwirksam sein, vgl. LL, TZ 48.

11 7 Häufig versucht der Anbieter weitgehend zu vermeiden, dass seine Produkte aus Gründen der Qualitätssicherung, der Verkaufsberatung und des Produktimages von Abnehmern angeboten werden, die auf jeglichen Service verzichten und deshalb günstige Preise anbieten können. Dieses Anliegen darf jedoch nicht über die Beeinflussung des Wiederverkaufspreises gesteuert werden. Selbstverständlich ist es jedoch möglich, denjenigen Abnehmern, die einen besonders guten und damit auch kostenaufwendigen Service etc. anbieten, besondere Rabatte oder Bonuszahlungen zu gewähren. Diese Zuwendungen dürfen jedoch nie von der Einhaltung eines bestimmten Mindestpreises abhängig gemacht werden, auch wenn häufig ein Zusammenhang zwischen diesen Faktoren (z.b. Preis und Service) besteht. (b) Gebiets- und Kundenbeschränkungen Auch im Bereich der Gebiets- und Kundenbeschränkungen hält die Kommission am bisherigen Prinzip fest, wenn auch einige nicht ganz unwesentliche Änderungen zu vermerken sind. Beschränkungen des Gebiets oder der Kundengruppe, in das oder an die der Abnehmer die Vertragswaren oder - dienstleistungen verkaufen darf, stellen unwirksame Kernbeschränkung dar, mit Ausnahme der Beschränkung des aktiven Verkaufs in Gebiete oder an Kundengruppen, die der Anbieter sich selbst vorbehalten oder ausschließlich einem anderen Abnehmer zugewiesen hat, sofern dadurch der Verkauf an die Kunden des Abnehmers nicht beschränkt wird; 25 der Beschränkung des Verkaufs an Endverbraucher durch Abnehmer, die auf der Großhandelsstufe tätig sind (sog. Sprunglieferungsverbot); 26 der Beschränkung des Verkaufs an nicht zugelassene Abnehmer durch die Mitglieder eines selektiven Vertriebssystems innerhalb des vom Anbieter für den Betrieb dieses Systems festgelegten Gebiets 27 und der Beschränkung der Möglichkeit des Abnehmers, Teile, die zur Weiterverwendung geliefert werden, an Kunden zu verkaufen, die diese Teile für die Herstellung derselben Art von Waren verwenden würden, wie sie der Anbieter herstellt. 28 Entgegen der bislang in den alten Leitlinien enthaltenen Formulierung 29 geht die Kommission nunmehr davon aus, dass ein Gebiet oder eine Kundengruppe i.s.d. Art. 4 lit. b) i) neue Vertikal-GVO ausschließlich zugewiesen ist, wenn sich der Anbieter verpflichtet, sein Produkt nur an einen Abnehmer zum Vertrieb in einem bestimmten Gebiet oder an eine bestimmte Kundengruppe zu verkaufen, und dieser ausschließliche Abnehmer vor aktivem Verkauf in sein Gebiet oder an seine Kundengruppe durch alle anderen Abnehmer des Anbieters innerhalb des gemeinsamen Marktes geschützt wird. Dies gilt jedoch unabhängig von den Verkäufen des Anbieters selbst in dieses Gebiet oder an diese bestimmte Kundengruppe. 30 Bislang galt, dass der ausschließliche Abnehmer auch vor aktiven Verkäufen durch den Anbieter selbst geschützt werden musste. 31 Nunmehr ist der Anbieter nicht mehr gehindert, auch selbst in ein exklusiv zugewiesenes Gebiet zu verkaufen, wenn er anderen Abnehmern aktive Verkäufe in dieses Gebiet kartellrechtlich wirksam untersagen will. Die Kommission hat ferner klargestellt, dass die in Art. 4 lit. b) iii) neue Vertikal-GVO vorgesehene Möglichkeit, die Verkäufe an nicht zugelassene Abnehmer durch die Mitglieder eines selektiven Vertriebssystems zu beschränken, nur auf das Gebiet beschränkt ist, in dem das selektive Vertriebssystem betrieben wird. Dies ließ der Wortlaut der alten Vertikal-GVO offen. Es ist sehr zu begrüßen, dass die Kommission sich in ihrer Auslegung der schon bislang überwiegend vertretenen Auffassung angeschlossen hat. Neu hinzugekommen ist die zusätzliche Möglichkeit, den Abnehmer in Bezug auf den Ort seiner Niederlassung zu beschränken, Art. 4 lit. b) neue Vertikal-GVO. Die Freistellung geht somit nicht verloren, wenn vereinbart wird, dass der Abnehmer seine Vertriebsstelle(n) und Lager auf eine bestimmte Anschrift, einen bestimmten Ort bzw. ein bestimmtes Gebiet beschränkt 32. Dabei handelt es sich um eine nicht unerhebliche Neuerung, da damit ein wichtiger Anwendungsfall des aktiven Verkaufs, nämlich das Errichten einer Niederlassung in einem bestimmten Gebiet, untersagt werden kann, ohne dass dieses Gebiet dem Anbieter vorbehalten oder einem anderen Abnehmer exklusiv zugewiesen werden muss. Unklar bleibt, aus welchen Beweggründen heraus die Kommission diese zusätzliche Beschränkungsmöglichkeit des Abnehmers vorgesehen hat. Dies gilt insbesondere angesichts der recht offenen und uneindeutigen Formulierung dieser Ausnahmebestimmung. Auch die englische Sprachfassung gibt hier keinen weiteren Aufschluss. Bei einer weiten, aber vom Wortlaut wohl noch gedeckten Auslegung dieser Bestimmung wäre sogar eine Beschränkung der Möglichkeit des Abnehmers möglich, eine Niederlassung außerhalb des ihm zugewiesenen Gebietes zu errichten, völlig unabhängig von der Frage, ob er von dort aus die Vertragsprodukte oder etwa andere Produkte vertreiben möchte. Allerdings ist kaum anzunehmen, dass die Kommission einen solchen Fall freistellen wollte. 25 Art. 4 lit. b) i) neue Vertikal-GVO. 26 Art. 4 lit. b) ii) neue Vertikal-GVO. 27 Art. 4 lit. b) iii) neue Vertikal-GVO. 28 Art. 4 lit. b) iv) neue Vertikal-GVO. 29 Alte LL, Tz. 50 S LL, Tz. 51 S Schultze/Pautke/Wagener, "Vertikal-GVO", Praxiskommentar, 2. Auflage, Rn vgl. LL, Ziff. 50.

12 8 Praxistipp: Die Beschränkung des passiven Verkaufs in bestimmte Gebiete oder an bestimmte Kundengruppen ist als Kernbeschränkung nach wie vor unzulässig. Jede Beschränkung sollte daher deutlich machen, dass der passive Verkauf ausdrücklich ausgenommen (d.h. zulässig) ist. Passiver Verkauf bedeutet dabei die Erledigung unaufgeforderter Bestellungen einzelner Kunden, also das Liefern von Waren an oder das Erbringen von Dienstleistungen für solche Kunden. 33 Zu beachten ist, dass der Internetvertrieb in weiten Teilen als passiver Verkauf angesehen wird. 34 Das Verbot der Beschränkung von Passivverkäufen gilt jedoch nicht für das Sprunglieferungsverbot gemäß Art. 4 lit. b) ii) neue Vertikal-GVO und die Beschränkung des Verkaufs an nicht zugelassene Abnehmer bzw. Händler durch die Mitglieder eines selektiven Vertriebssystems innerhalb des vom Anbieter für den Betrieb dieses Systems festgelegten Gebiets gemäß Art. 4 lit. b) iii) neue Vertikal-GVO. Zulässig ist die Beschränkung des aktiven Verkaufs in bestimmte Gebiete oder an bestimmte Kundengruppen, wenn der Anbieter sich diese selbst vorbehalten hat oder diese ausdrücklich einem anderen Abnehmer zugewiesen hat. Neu ist, dass der Anbieter, wenn er das Gebiet oder den Kundenkreis einem anderen Abnehmer zugewiesen hat, durchaus zusätzlich selbst in dieses Gebiet oder an diesen Kundenkreis verkaufen kann, ohne dass die Zulässigkeit der Beschränkung generell entfallen würde. Nach wie vor gilt aber, dass eine Beschränkung des Verkaufs in Gebiete oder an Kundengruppen nicht möglich ist, wenn diese nicht tatsächlich dem Anbieter oder einem anderen Abnehmer vorbehalten sind. Der Anbieter hat also das gesamte Verkaufsgebiet bzw. die gesamte Kundengruppe gedanklich aufzuteilen und jeden Teil entweder sich selbst vorzubehalten (und auch dahin zu verkaufen) oder anderen Abnehmern (tatsächlich) zuzuweisen, damit solche Beschränkungen wirksam sind. Nicht möglich ist es den - einzigen - Vertriebspartner auf ein Vertragsgebiet zu beschränken, ohne dass der Anbieter dann selbst oder durch andere Abnehmer tatsächlich in die übrigen Vertragsgebiete verkauft. Indirekt kann der Anbieter nun eine gewisse Gebietsbeschränkung dadurch erreichen, dass er dem Abnehmer vorschreibt, an welchem Ort dieser seine Vertriebsstelle und sein Lager haben darf. So wird zumindest in praktischer Hinsicht das zu bearbeitende Territorium etwas beschränkt. Der so beschränkte Abnehmer dürfte also außerhalb des ihm zugewiesenen Gebietes nur als "reisender Händler" tätig werden. 33 LL, Tz Siehe dazu sogleich Ziffer II Internetvertrieb Im Rahmen des Konsultationsprozesses wurde besonders intensiv über die erforderlichen Regelungen mit Blick auf den Internetvertrieb diskutiert. Die zunehmende Nutzung des Internets als Vertriebskanal wurde in der alten Vertikal-GVO und den dazugehörigen Leitlinien nicht mehr angemessen berücksichtigt. Zwar findet sich in der neuen Vertikal-GVO selbst nach wie vor keine ausdrückliche Regelung zur Frage der zulässigen Beschränkungen des Internetvertriebs. Allerdings hat die Kommission in den Leitlinien zur neuen Vertikal- GVO umfassend dazu Stellung bezogen. 35 Die Kommission stellt zunächst klar, dass der Internetvertrieb als Form des passiven Vertriebs einzustufen ist und es prinzipiell jedem Abnehmer erlaubt sein muss, das Internet für den Vertrieb der Produkte zu nutzen. 36 Der Anbieter kann jedoch verlangen, dass ein Abnehmer zumindest über einen oder mehrere physische Verkaufspunkte verfügt. 37 Da Verkäufe über das Internet eine Form des passiven Vertriebs darstellen, dürfen sie auch in einem Vertriebssystem, in dem jedem Abnehmer bzw. Händler ein exklusives Vertragsgebiet zugewiesen wird, nicht beschränkt werden. 38 Die Kommission sieht selbst auch dann noch einen passiven Charakter, wenn eine Website in anderen Sprachen als der des Vertragsgebiets verfügbar gemacht wird. Eine aktive Ansprache von Kunden sieht die Kommission allerdings dann, wenn gebietsspezifische Banner oder Werbung, die sich gezielt an die Kunden außerhalb des Vertragsgebiets richtet, erscheinen. 39 Als ausdrücklich unzulässige Kernbeschränkung, da Beschränkung des passiven Vertriebs, sieht die Kommission in diesem Zusammenhang unter anderem Vereinbarungen an, nach denen der Abnehmer zur automatischen Weiterleitung von Kunden auf die Website des Anbieters oder eines anderen Abnehmers oder zur Festsetzung eines höheren Kaufpreises für Internet-Produkte als für die Produkte, die er offline verkauft, verpflichtet wird. Gleiches gilt für eine Verpflichtung des Abnehmers, den Teil der Verkäufe, die über das Internet getätigt werden, bezüglich Menge oder Wert zu begrenzen oder bei Bezahlung mit Kreditkarte die Transaktion abzubrechen, wenn die Daten der Kreditkarte erkennen lassen, dass der Kunde nicht aus dem Vertragsgebiet stammt. Im Grundsatz verboten ist auch ein sog. Doppelpreissystem, in dem ein Abnehmer bzw. Händler für Produkte, die er online verkaufen will, einen höheren Preis zahlen soll, als für solche Produkte, die er offline verkauft. 40 Eine Ausnahme kann allerdings dann gelten, wenn Online-Verkäufe für den Anbieter mit erheblich höheren Kosten verbunden sind. 35 vgl. insbesondere LL, Tz. 52 ff. 36 LL, Tz LL, Tz LL, Tz LL, Tz LL, Tz. 64.

13 9 Der Anbieter kann jedoch verlangen, dass der Vertrieb eines Abnehmers bzw. Händlers über das Internet bestimmte Qualitätsanforderungen erfüllt, die denen im Offline-Vertrieb entsprechen. Mit dem OLG Karlsruhe 41 ist davon auszugehen, dass dazu auch das Erfordernis gehört, die Vertragsprodukte nicht über eine Auktionsplattform zu verkaufen, da darin eine Vorgabe über die Art und Weise des Internetvertriebs zu sehen ist. Die Kommission sieht allerdings jede Verpflichtung als Kernbeschränkung an, die die Abnehmer davon abhält, das Internet zu nutzen, um mehr und andere Kunden zu erreichen, indem ihnen Kriterien für Online-Verkäufe auferlegt werden, die strenger sind als die Kriterien für Verkäufe im physischen Verkaufspunkt. Das bedeutet jedoch nicht, dass die Bedingungen für Online- und Offline-Verkäufe zwingend identisch sein müssten. Es müssen mit ihnen nur dieselben Ziele verfolgt und vergleichbare Ergebnisse erzielt werden. 42 Beispiel: Das auf der Website visualisierte Ambiente muss demjenigen eines Fachgeschäfts für das betreffende Produkt entsprechen und umfassende Informationen zu dem Produkt aufweisen. Der Anbieter kann auch einen schnellen Seitenaufbau, leichte Navigationsfähigkeit sowie die Animation des Internetkunden zum Besuch des Ladenlokals verlangen. 43 Die Kommission verfolgt damit einen strikten Kurs zur Förderung des Internetvertriebs. Unternehmen müssen daher insbesondere bei der Entwicklung und Überarbeitung ihrer Internetvertriebspolitik besondere Vorsicht walten lassen. Praxistipp: Unternehmen müssen sich darauf einstellen, dass der Vertrieb über das Internet im Vergleich zum klassischen Verkauf kaum mehr Beschränkungen unterliegen kann. Auch indirekte Beschränkungen sind unzulässig, zum Beispiel: die Verpflichtung des Abnehmers, zu verhindern, dass Kunden aus einem anderen Gebiet seine Website einsehen können, oder dass er auf seiner Website eine automatische Umleitung auf die Website des Anbieters oder anderer Abnehmer einrichtet; es darf aber vereinbart werden, dass die Website zusätzlich Links zu Websites anderer Abnehmer bzw. Händler und/oder Anbieter enthält; 41 WuW 2010, LL, Tz vgl. LG Mannheim, GRUR-RR 2008, 253. die Verpflichtung, dass der Abnehmer Internet- Transaktionen von Verbrauchern unterbricht, sobald ihre Kreditkarte eine Adresse erkennen lässt, die nicht im Gebiet des Abnehmers liegt; höhere Einkaufspreise für Produkte, die über das Internet verkauft werden. Gar nicht möglich ist es, dass sich der Anbieter den Verkauf über das Internet ausschließlich selbst vorbehält, wie dies bei bestimmten Franchisesystemen immer wieder versucht wird. Stattdessen ist schon bei der Vertragsgestaltung darauf zu achten, die zusätzliche Vertriebsmöglichkeit über das Internet im Rahmen des kartellrechtlich Zulässigen bestmöglich zu regeln, z.b. bezüglich eines einheitlichen Standards, wie das entsprechende Produkt präsentiert wird. 5. Nicht freigestellte Vereinbarungen, Wettbewerbsverbote Inhaltlich unverändert geblieben ist auch die Systematik in Art. 5 neue Vertikal-GVO, wonach Wettbewerbsverbote unter bestimmten Voraussetzungen freigestellt sind. Ein Wettbewerbsverbot liegt vor, wenn der Abnehmer verpflichtet ist, keine mit den Vertragswaren konkurrierenden Waren herzustellen, zu beziehen oder zu verkaufen, oder wenn er verpflichtet ist, mehr als 80% seines Gesamtbezugs der Vertragsprodukte oder -dienstleistungen vom Anbieter abzunehmen. Hier ist auch die Definition in Art. 1 Abs. 1 lit. d) neue Vertikal-GVO im Wesentlichen unverändert geblieben. Wettbewerbsverbote stellen keine Kernbeschränkungen dar und sind, wie schon nach der alten Vertikal-GVO, freigestellt, wenn ihre Laufzeit nicht mehr als fünf Jahre beträgt. Es bleibt ebenfalls dabei, dass Wettbewerbsverbote, deren Laufzeit zunächst fünf Jahre beträgt, die sich aber stillschweigend verlängern, als für eine unbestimmte Dauer vereinbart gelten. Nachvertragliche Wettbewerbsverbote sind nach wie vor nur unter besonders engen Bedingungen freistellbar (Art. 5 Abs. 3 neue Vertikal-GVO). Wettbewerbsverbote mit einer längeren Dauer als fünf Jahren können ebenfalls wie bisher im Wege der Einzelfreistellung gemäß Art. 101 Abs. 3 AEUV freigestellt werden, wenn entsprechend den Anforderungen des Art. 101 Abs. 3 AEUV Effizienzgewinne nachgewiesen werden können. Die Kriterien, die die Kommission für die Beurteilung im Rahmen des Art. 101 Abs. 3 AEUV anwenden will, ergeben sich ohne wesentliche inhaltliche Änderung aus den neuen Leitlinien. 44 Ebenfalls unverändert ist geblieben, dass Wettbewerbsverbote zu Lasten des Anbieters im Grundsatz zeitlich unbeschränkt zulässig sind. Das Vorhandensein einer nicht freigestellten Bestimmung, die allerdings keine Kernbeschränkung darstellt, führt lediglich zur Unwirksamkeit der betreffenden Klausel als solcher und hat in der Regel keine Auswirkungen auf den Restvertrag. Auch Bußgelder sind in 44 vgl. insbesondere LL, Tz. 103, 144 ff.

14 10 der Regel unwahrscheinlich, wenn auch nicht ausgeschlossen. Praxistipp: Nach wie vor sind Wettbewerbsverbote zu Lasten des Abnehmers grundsätzlich auf fünf Jahre zu beschränken. Vorsicht ist dabei weiterhin bei sog. "Evergreen"- Klauseln geboten, nach denen sich die Vertragslaufzeit automatisch um mehr als insgesamt fünf Jahre verlängert, wenn nicht eine Partei kündigt. In solchen Fällen kann es sich daher empfehlen, das Wettbewerbsverbot gesondert auf fünf Jahre zu beschränken, wenn der entsprechende Vertrag auch ohne Wettbewerbsverbot weiter bestehen soll. Bei Marktanteilen unter 30% (und solange diese bestehen) ist für das Wettbewerbsverbot aus kartellrechtlicher Sicht keine zeitliche Beschränkung erforderlich. Aus zivilrechtlicher Sicht ergeben sich aber bei einem zeitlich unbeschränkten Wettbewerbsverbot gewisse Bedenken, weshalb grundsätzlich eine, wenn auch großzügige, zeitliche Begrenzung vorgesehen werden sollte. Nachvertragliche Wettbewerbsverbote sind nicht nur kartellrechtlich problematisch, sondern begründen regelmäßig auch eine Pflicht zur Zahlung einer Karenzentschädigung. 6. Vorauszahlungen für den Zugang zu einem Vertriebssystem und Produktgruppenmanagement-Vereinbarungen Erstmals befassen sich die Vertikal-Leitlinien mit dem Sonderfall der Vorauszahlungen für den Zugang zu einem Vertriebsystem (Upfront Access Payments), d.h. festen Gebühren, die Anbieter im Rahmen einer vertikalen Beziehung zu Beginn eines bestimmten Zeitraums an Abnehmer bzw. Händler für den Zugang zu ihren Vertriebsnetzen und für Service- Leistungen, die Einzelhändler Anbietern erbringen, zahlen. Hierzu zählen unter anderem Leistungsgebühren (feste Gebühren, die Hersteller an die Einzelhändler für Regalplatz zahlen), die sog. Pay-to-Stay-Gebühren (Pauschalbeträge, mit denen sichergestellt wird, dass ein bestehendes Produkt für einen weiteren Zeitraum im Regal verbleibt) oder auch Entgelte für den Zugang zu Werbekampagnen eines Abnehmers. 45 Ebenso neu sind die Ausführungen zu sog. Produktgruppenmanagement-Vereinbarungen (Category Management), die bereits seit Jahren zwischen Industrie und Handel angewandt werden. Hierbei handelt es sich um Vereinbarungen, mit denen ein Abnehmer bzw. Händler in Verbindung mit einer Vertriebsvereinbarung dem Anbieter als "Category Captain" die Federführung über das Marketing einer bestimmten Gruppe von Produkten überträgt. Zu diesen Produkten zählen im Allgemeinen nicht nur die Produkte des Anbieters, sondern auch 45 vgl. LL, Tz die Produkte seiner Wettbewerber. Der "Category Captain" könnte so z.b. auf die Produktplatzierung und die Verkaufsförderung für das Produkt im Geschäft sowie auf die Produktauswahl für das Geschäft Einfluss nehmen. 46 Diese Vermarktungsstrategie spielt insbesondere beim Absatz von Konsumgütern und Lebensmitteln über große Handelsketten eine Rolle. In beiden Fällen geht die Kommission davon aus, dass diese in den Anwendungsbereich der neuen Vertikal-GVO fallen, wenn die Parteien unterhalb der Marktanteilsschwellen von 30% gemäß Art. 3 neue Vertikal-GVO liegen. Oberhalb dieser Schwellen sieht die Kommission die Gefahr der Marktabschottung kleinerer und finanzschwächerer Wettbewerber sowie erleichterte Möglichkeiten für wettbewerbswidrige Absprachen zwischen den Anbietern bzw. Abnehmern. Praxistipp: Besondere Vorsicht ist geboten, wenn derselbe Anbieter als "Category Captain" für mehrere konkurrierende Abnehmer tätig wird. Darin sieht die Kommission eine besondere Möglichkeit für Kollusion zwischen Abnehmern. Ebenso ist Vorsicht geboten, wenn der "Category Captain", wie es regelmäßig der Fall sein wird, dem Abnehmer, z.b. einem Einzelhandelsunternehmen, Preise vorgibt. Hier gelten die bereits weiter oben im Zusammenhang mit Preisbindungen beschriebenen Grundsätze. III. FAZIT Insgesamt hat die neue Vertikal-GVO nur wenige entscheidende Änderungen mit sich gebracht, insbesondere die Struktur ist gleich geblieben. Die wesentlichen Neuerungen sind die Einführung einer zweiten Marktanteilsschwelle und Regelungen zum Internethandel in den Leitlinien. Insbesondere die zweite Marktanteilsschwelle schränkt die Freistellungsmöglichkeiten für Vertriebsverträge merklich ein und erhöht den Aufwand, den Unternehmen aufbringen müssen, um die Wirksamkeit von Verträgen im Wege der Selbsteinschätzung zu beurteilen. Insbesondere sind auch bestehende Vertragsbeziehungen bis spätestens zum 31. Mai 2011 anzupassen. Spezifische Aussagen zum Internetvertrieb sind lediglich den neuen Leitlinien zur Vertikal-GVO zu entnehmen. Die darin enthaltenen Ausführungen der Kommission bieten jedoch eine nützliche Auslegungshilfe, wenn es um die Beurteilung von Klauseln mit Bezug zum Internetvertrieb geht. Grundsätzlich gilt, dass spezifische Beschränkungen des Internethandels kaum durchsetzbar sind. Leider haben die neuen Regelungen keine größere Klarheit zu der Frage geschaffen, wann das Handelsvertreterprivileg 46 vgl. LL, Tz. 209.

15 11 Anwendung findet. Entscheidendes Beurteilungskriterium ist weiterhin die Risikoübernahme. Die Unternehmen müssen jedoch selbst einschätzen, wann die Schwelle zu der Übernahme eines nicht nur unbedeutenden Risikos überschritten wurde. Dies ist in der Praxis häufig nicht einfach. Etwas unklar ist, für welche Fälle die Kommission die neue Möglichkeit zur Beschränkung des Abnehmers in Bezug auf den Ort seiner Niederlassung vorgesehen hat. Der reine Wortlaut würde es sogar erlauben, den Ort der Niederlassung des Abnehmers unabhängig von der Frage zu beschränken, welche Produkte der Abnehmer darin anbietet. Es ist jedoch unwahrscheinlich, dass die Regelung eine so weitgehende Beschränkungsmöglichkeit des Abnehmers freistellen will. Es bleibt abzuwarten, welche Auswirkungen diese Regelung in der Praxis haben wird. Dr. Thilo von Bodungen Senior Associate, Handels- und Vertriebsrecht München T thilo.bodungen@hoganlovells.com Anita Malec Senior Associate, Kartellrecht/EU Düsseldorf T anita.malec@hoganlovells.com

16 Die neuen Incoterms Am 20. September 2010 sind die neuen Incoterms-Regeln der Internationalen Handelskammer (ICC) erschienen. Die Neufassung der im internationalen Wirtschaftsverkehr gängigen Handelsklauseln berücksichtigt jüngere Entwicklungen der Handelspraxis und will durch verbesserte Übersichtlichkeit und Verständlichkeit die Anwendung der Regeln vereinfachen. Die Incoterms 2010 sind ab 1. Januar 2011 gültig. Gegenüber den noch bis Ende 2010 geltenden Incoterms 2000 weist die Neufassung sowohl strukturelle, als auch einige inhaltliche Änderungen auf. Insbesondere wurde der Bestand der Klauseln selbst verändert: vier der bisher verwendeten Klauseln wurden gestrichen und durch zwei neu konzipierte Klauseln ersetzt. Die folgende Darstellung fasst die wesentlichen Neuerungen der Incoterms 2010 zusammen. Struktur der neuen Incoterms 2010 Die Incoterms 2010 enthalten nur noch elf Klauseln (statt bisher 13). Diese elf Klauseln sind in zwei Kategorien unterteilt. In die erste Kategorie fallen die sieben Klauseln, welche für alle Transportarten einschließlich des multimodalen Transports verwendet werden können (EXW, FCA, CPT, CIP, DAT, DAP und DDP). Die zweite Kategorie bilden die Klauseln, die speziell auf den See- und Binnenschiffstransport abgestimmte Regelungen vorsehen und daher nur für diese Transportarten verwendet werden können (FAS, FOB, CFR und CIF). Die bislang gängige Untergliederung der Klauseln in die Gruppen E, F, C und D ist der Sache nach noch immer gültig, wird aber von der oben genannten Kategorisierung nach Transportarten überlagert. Grundsätzlich unverändert geblieben ist die Ordnung der Klauselinhalte. Die in den Incoterms 2010 geregelten Pflichten sind wie bisher einheitlich für alle elf Klauseln in zehn A- Artikel (für den Verkäufer) und zehn korrespondierende B- Artikel (für den Käufer) untergliedert. Auch inhaltlich wurde die Gliederung im Wesentlichen beibehalten. Eine Ausnahme betrifft Informationspflichten im Zusammenhang mit der Versicherung der Waren. Deren Regelung wurde aus den allgemeinen "Sonstige Verpflichtungen" / "Other obligations" der Artikel A10/B10 der Incoterms 2000 herausgenommen und nun in A3/B3 unter dem Punkt "Versicherungsverträge" / "Contract of insurance" eingefügt. Im Übrigen wurden die Überschriften zu den einzelnen Artikeln teilweise umformuliert und präzisiert bzw. ergänzt. Der in den einzelnen Artikeln enthaltene Regelungstext wurde weitgehend überarbeitet, auch soweit der Regelungsinhalt gegenüber den Incoterms 2000 unverändert bleibt. Insgesamt zeichnet sich die Neufassung im Vergleich mit dem Vorgängertext durch eine etwas einfachere, weniger verklausulierte Sprache aus. Zudem erscheint der Text durch Einfügung zusätzlicher Gliederungsebenen und Aufzählungszeichen übersichtlicher. Zu jeder einzelnen Klausel der neuen Incoterms findet sich unter der Überschrift "Anwendungshinweis" / "Guidance note" eine kurze Zusammenfassung der wesentlichen Inhalte der jeweiligen Klausel, welche allerdings nicht Bestandteil der eigentlichen Incoterms-Regelung ist. Solche Vorbemerkungen gab es bereits in den Incoterms Für die Neufassung wurden diese grundlegend überarbeitet und insbesondere um Hinweise für die praktische Handhabung der Klauseln ergänzt. Die Neuordnung der D-Klauseln Eine wichtige Neuerung der Incoterms 2010 betrifft die Gruppe der D-Klauseln. Hier gibt es mit DAT ("Delivered At Terminal" / "Geliefert Terminal") und DAP ("Delivered At Place" / "Geliefert benannter Ort") zwei neu eingeführte Klauseln, während die Klauseln DAF, DES, DEQ und DDU gestrichen wurden. Die Klausel DDP ("Delivered Duty Paid" / "Geliefert verzollt") wurde mit grundsätzlich gleichem Inhalt beibehalten. Die neuen Incoterms enthalten also noch drei (statt bisher fünf) D-Klauseln. Die beiden neuen Klauseln DAT und DAP können, genauso wie die übernommene Klausel DDP, für alle Transportarten verwendet werden. In den Incoterms 2010 gibt es somit keine D-Klauseln mehr, die speziell für den See- und Binnenschiffstransport konzipiert sind (was für die Klauseln DEQ und DES der Incoterms 2000 der Fall war). Die neue Klausel DAT ("Delivered At Terminal" / "Geliefert Terminal") Bei Verwendung der Klausel DAT liefert der Verkäufer die Ware, wenn die Ware an einem benannten Terminal im vereinbarten Bestimmungshafen oder -ort von dem ankommenden Beförderungsmittel entladen und dem Käufer zur Verfügung gestellt wird. Gemäß dem Anwendungshinweis zur Klausel ist "Terminal" weit auszulegen. Der Begriff umfasst demnach z.b. ein Kai, eine Lagerhalle, ein Containerdepot oder ein Straßen-, Schienen- oder Luftfrachtterminal. Die Gefahr des Verlusts oder der Beschädigung der Ware geht mit Lieferung im oben genannten Sinne vom Verkäufer auf den Käufer über. Der Verkäufer hat die bis zur Lieferung anfallenden Transportkosten zu tragen und die Ware zur Ausfuhr freizumachen. Die Einfuhrfreimachung obliegt dem Käufer. Wenn sich das benannte Terminal in einem Hafen befindet, erfasst die DAT-Klausel auch die Fälle, in denen bisher die Incoterms 2000 Klausel DEQ verwendet werden konnte. DEQ wurde deshalb überflüssig und aus Gründen der Übersichtlichkeit des Incoterms-Regelwerks gestrichen. Die neue Klausel DAP ("Delivered At Place" / "Geliefert benannter Ort") DAP bedeutet, dass der Verkäufer die Ware liefert, sobald er sie dem Käufer am vereinbarten Bestimmungsort auf dem ankommenden Beförderungsmittel entladebereit zur Verfügung stellt. Im selben Zeitpunkt findet grundsätzlich der Gefahrübergang auf den Käufer statt. Anders als bei Verwendung der Klausel DAT erfolgen Lieferung und Gefahrübergang also schon vor der Entladung am Bestimmungsort. Die

17 13 im Zusammenhang mit der Entladung entstehenden Kosten sind jedoch vom Verkäufer zu tragen, sofern diese unter den vom Verkäufer abgeschlossenen Beförderungsvertrag fallen (siehe unten den dritten Punkt zum Hintergrund dieser Regelung). Wie bei DAT hat der Verkäufer die Ausfuhrfreimachung zu übernehmen, der Käufer hat die Ware zur Einfuhr freizumachen. Soll auch die Einfuhrfreimachung vom Verkäufer getragen werden ist - wie bisher - die Klausel DDP zu verwenden. Die neue DAP-Klausel fasst die Anwendungsbereiche der DAF-, DES- und DDU-Klauseln zusammen und macht diese drei Klauseln damit überflüssig. Die Vereinheitlichung macht die Incoterms-Klauseln übersichtlicher und erleichtert den Anwendern so die Auswahl der geeigneten Klausel. Sonstige Neuerungen und besondere Merkmale der Incoterms 2010 Im Hinblick auf den zunehmenden Einsatz elektronischer Abläufe in der Handelspraxis stellen die Artikel A1/B1 der Incoterms 2010 die elektronische Kommunikation der Kommunikation in Papierform generell gleich, sofern dies einer Vereinbarung der Parteien oder der üblichen Handelspraxis entspricht. In früheren Fassungen der Incoterms konnten nur bestimmte, einzeln bezeichnete Dokumente durch elektronische Mitteilungen ersetzt werden. In den Artikeln A2/B2 und A10/B10 enthalten die Incoterms 2010 neu geordnete und konkretisierte Verpflichtungen bezüglich der Erlangung sicherheitsrelevanter Freigaben für die Ware und des dafür nötigen Informationsaustauschs zwischen Käufer und Verkäufer. Hintergrund ist ein zunehmendes Bedürfnis nach Sicherheit im Warentransport und entsprechender Nachweise. Dem soll durch die Neufassung besser Rechnung getragen werden. Gemäß der in den Klauseln der Gruppen C und D vorgesehenen Lastenverteilung sind die Kosten für die Beförderung der Ware zum vereinbarten Bestimmungsort vom Verkäufer zu tragen. Häufig werden diese Kosten tatsächlich durch entsprechenden Aufschlag auf den Endverkaufspreis vom Käufer übernommen. Wegen der für den Umschlag und die Bewegung der Ware innerhalb eines Terminals anfallenden Kosten wird der die Ware entgegennehmende Käufer möglicherweise unmittelbar vom Terminalbetreiber in Anspruch genommen, weshalb für ihn insoweit die Gefahr besteht, doppelt zahlen zu müssen. Um diese Situation zu vermeiden wurde in die Artikel A6/B6 der betreffenden Incoterms 2010 Klauseln eine ausdrückliche Regelung über die Verteilung der Umschlags- und Verladekosten eingefügt. Die Regelungen betreffend die Verpflichtung des Verkäufers zum Abschluss einer Transportversicherung in den Klauseln CIP und CIF wurden neugefasst und der letzten Revision der Institute Cargo Clauses angepasst. Zudem wurden die im Hinblick auf die Versicherung bestehenden Informationspflichten neu geordnet (siehe dazu bereits oben). Bei den für den See- und Binnenschiffstransport geltenden Klauseln FOB, CFR und CIF wurde die bisherige Regelung, dass der Verkäufer liefert, wenn die Ware die Schiffsreling im Verschiffungshafen überschreitet, abgeändert. Gemäß den Incoterms 2010 ist der für Gefahrund Kostenübergang maßgebliche Lieferort jetzt "an Bord" des Schiffes. Damit soll die moderne Wirklichkeit des Handelsgeschäfts genauer widergespiegelt werden. Zur Klarstellung der im Falle von Verkaufsketten bestehenden Verpflichtungen enthalten die Incoterms 2010 Regeln die Pflicht zur "Verschaffung versandter Ware" als Alternative zur Verpflichtung, die Ware zu "versenden". Demnach wird die Ware nur von dem ersten Verkäufer in der Kette "versandt", alle weiteren Verkäufer "verschaffen" die versandte Ware. Die hier erfasste Situation, dass die Ware während des Transports in einer Verkaufskette mehrmals weiterveräußert wird, kommt häufig bei Rohstoffen vor. FAZIT Die Incoterms 2010 erscheinen im Vergleich mit früheren Versionen übersichtlicher aufgebaut, sprachlich vereinfacht, präzisiert und modernisiert. In einigen Punkten wurden die Regelungen besser der tatsächlichen Handelspraxis angepasst. Insgesamt sollten die Neuerungen damit die Anwendbarkeit der Klauseln erleichtern. Wie bisher ist in der Praxis aber gerade im Zusammenhang mit den Incoterms höchste Sorgfalt bei der Vertragsgestaltung geboten. Dies gilt insbesondere für die Auswahl der für die Umstände des Handelsgeschäfts geeigneten Klausel, für deren wirksamen und eindeutigen Einbeziehung in den Vertrag sowie für gegebenenfalls individuell zu vereinbarende Anpassungen und Abweichungen. Dr. Patrick Ayad Partner, Handels- und Vertriebsrecht München T patrick.ayad@hoganlovells.com Sebastian Schnell Associate, Handels- und Vertriebsrecht München T sebastian.schnell@hoganlovells.com

18 14 Öffentliche Konsultation zum einheitlichen Europäischen Vertragsrecht Die EU-Kommission hat Unternehmer und Verbraucher eingeladen, bis zum 31. Januar 2011 ihre Vorschläge und Meinungen zu möglichen Strategien für ein europäisches Vertragsrecht zu äußern. Unter kann das Grünbuch der Kommission "Optionen für die Einführung eines Europäischen Vertragsrechts für Verbraucher und Unternehmer" eingesehen werden. Am 1. Juli 2010 hatte die Kommission in einem Grünbuch (KOM(2010)348) verschiedene Optionen vorgeschlagen, wie man das Vertragsrecht in der EU einheitlicher gestalten könnte. Je nachdem wie die Konsultation ausfällt, plant die Kommission bis 2012 weitere Vorschläge vorzulegen. Hintergrund des Grünbuchs Der Hintergrund des Grünbuchs ist, dass die Kommission Hindernisse für den grenzüberschreitenden Handel innerhalb der EU beseitigen möchte. Nach ihrer Ansicht, lassen sich insbesondere kleinere und mittlere Unternehmen ungern auf grenzüberschreitende Geschäfte insbesondere mit Verbrauchern ein, da die Unsicherheit über die unterschiedlichen Regelungen des jeweils anwendbaren Rechts zu groß ist bzw. die Kosten, um sich über diese Regelungen zu informieren, zu hoch sind. Allgemeine Geschäftsbedingungen z.b. müssen an die jeweiligen Rechtsordnungen angepasst werden. Aber auch im grenzüberschreitenden Unternehmerverkehr stellt sich die Kommission vor, dass ein (fakultatives) einheitliches europäisches Vertragsrecht als neutrales Vertragsrechtsinstrument eine gute Alternative zu den nationalen Vertragsrechten sein könnte. Das Grünbuch fügt sich ein in eine Reihe von Vorstößen, das Vertragsrecht auf europäischer Ebene zu vereinheitlichen. Erst im Oktober 2008 hatte die Kommission einen Vorschlag für eine Richtlinie über Rechte der Verbraucher veröffentlicht, der derzeit im Europäischen Parlament und in den Mitgliedstaaten intensiv diskutiert wird. Im Rahmen der Strategie Europa 2020 vom 3. März 2010 (KOM(2010) 2020) hatte die Kommission unter anderem Maßnahmen angekündigt, um Unternehmen und Verbrauchern Verträge mit Geschäftspartnern in anderen EU-Ländern zu erleichtern und zu verbilligen, z.b. durch harmonisierte Regeln für Verbraucherverträge, EUweite Modell-Vertragsklauseln und Vorarbeiten für ein fakultatives einheitliches europäisches Vertragsrecht. Stand der Diskussion So sehr grundsätzlich eine Harmonisierung der europäischen Vertragsrechte auch im Europäischen Parlament und im Rat begrüßt wird, so sehr sind die Details umstritten. Insbesondere der Grad der Harmonisierung (Vollharmonisierung vs. Mindestharmonisierung) wird kontrovers diskutiert. Für ein einheitliches europäisches Vertragsrecht scheint die EU (noch) nicht bereit zu sein. Eine Gruppe von Rechtsexperten bestehend aus Wirtschaftsund Verbraucherverbänden sowie Verbänden der Rechtsberufe trifft sich seit Mai, um ein mögliches europäisches Vertragsrecht vorzubereiten. Am 7. September 2010 fand das erste Treffen der Kommission mit der Expertengruppe statt, um die verschiedenen Möglichkeiten zu diskutieren. Unabhängig davon, ob man ein europäisches Vertragsrecht befürwortet oder ablehnt, sollte man die Gelegenheit nutzen, sich im Rahmen der Konsultation zu äußern. Inhalt des Grünbuchs In dem Grünbuch schlägt die Kommission zusammengefasst folgende Handlungsoptionen vor: Veröffentlichung der Ergebnisse der Expertengruppe, die als unverbindliche Mustervertragsklauseln verwendet werden könnten; hierdurch würden die von der Kommission gerügten Divergenzen auf dem Binnenmarkt jedoch kaum beseitigt einen Bezugsrahmen (Toolbox), auf den Gesetzgeber in der EU bei der Erarbeitung neuer Rechtsvorschriften zurückgreifen können (oder müssen); hierdurch würden die von der Kommission gerügten Divergenzen auf dem Binnenmarkt jedoch kaum beseitigt; eine Kommissionsempfehlung an die Mitgliedstaaten, das Europäische Vertragsrecht als fakultative Alternative zum nationalen Vertragsrecht einzuführen; hierdurch würden die von der Kommission gerügten Divergenzen auf dem Binnenmarkt jedoch kaum beseitigt; eine Verordnung, die in jedem Mitgliedstaat als fakultatives Vertragsrecht (entweder nur für grenzüberschreitende Verträge oder für alle Verträge) zur Verfügung steht; dies würde die Rechtslage wahrscheinlich eher verkomplizieren als vereinfachen; eine Richtlinie über ein Europäisches Vertragsrecht; eine Richtlinie lässt noch immer Raum für unterschiedliche Umsetzungen in den Mitgliedstaaten; eine Verordnung über ein Europäisches Vertragsrecht (entweder nur für grenzüberschreitende Verträge oder für alle Verträge); diese Lösung ist jedoch im Hinblick auf die Subsidiarität und Verhältnismäßigkeit problematisch; ein Europäischen Zivilgesetzbuch (d.h. nicht nur für das Vertragsrecht, sondern auch das Recht der unerlaubten Handlung etc.); diese Lösung ist jedoch im Hinblick auf die Subsidiarität und Verhältnismäßigkeit problematisch. Silke Hesse Associate, Handels- und Vertriebsrecht München T silke.hesse@hoganlovells.com

19 15 Aktuell: Neufassung der Zahlungsverzugsrichtlinie Am 20. Oktober 2010 hat das Europäische Parlament die Neufassung der Richtlinie zur Bekämpfung des Zahlungsverzugs im Geschäftsverkehr verabschiedet (wir berichteten in unserem letzten Commercial Bulletin). Kernpunkt der Richtlinie ist die Verkürzung der zulässigen Dauer für Zahlungszielvereinbarungen auf grundsätzlich 60 Tage, es sei denn der Gläubiger und der Schuldner haben eine längere Frist "explizit vereinbart" und es liegt keine "grobe Benachteiligung" des Gläubigers vor. Die Höhe des Verzugszinssatzes ist entgegen zwischenzeitlicher Pläne bei acht Prozentpunkten belassen worden. Der Gläubiger kann mindestens die Zahlung eines Pauschalbetrags von 40 Euro als Entschädigung für die Beitreibungskosten verlangen. Der Rat muss nun der Richtlinie noch formell zustimmen. Die neue Richtlinie tritt 20 Tage nach ihrer Veröffentlichung im Amtsblatt der Europäischen Union in Kraft. Die Mitgliedsstaaten haben dann zwei Jahre Zeit, um die neuen Maßnahmen umzusetzen. Silke Hesse Associate, Handels- und Vertriebsrecht München T silke.hesse@hoganlovells.com

20 16 Aktuelle praxisrelevante Rechtsprechung Für Sie von uns beobachtet und kommentiert: Praxisrelevante Veröffentlichungen unserer Commercial Anwälte im Überblick. Die Autoren: Dr. Patrick Ayad Partner, Handels- und Vertriebsrecht München T patrick.ayad@hoganlovells.com Dr. Thilo von Bodungen Senior Associate, Handels- und Vertriebsrecht München T thilo.bodungen@hoganlovells.com Silke Hesse Associate, Handels- und Vertriebsrecht München T silke.hesse@hoganlovells.com BGH: ÜBERLASSUNG DES MANGELBEHAFTETEN KAUFGEGEN- STANDS BEI NACHERFÜLLUNGSVERLANGEN BGH, Urteil vom VIII ZR 310/08 Betriebs-Berater, , S Entscheidungsreport von Dr. Patrick Ayad Leitsätze Die Obliegenheit des Käufers, dem Verkäufer Gelegenheit zur Nacherfüllung zu geben, beschränkt sich nicht auf eine mündliche oder schriftliche Aufforderung zur Nacherfüllung, sondern umfasst auch die Bereitschaft des Käufers, dem Verkäufer die Kaufsache zur Überprüfung der erhobenen Mängelrügen zur Verfügung zu stellen (im Anschluss an BGHZ 162, 219 = NJW 2005, 1348 und Senat, NJW 2006, 1195). Zusammenfassung Der Kläger hatte von der Beklagten einen Neuwagen gekauft. Nachdem der Kläger Mängel im Bereich der Elektronik beanstandete, bat die Beklagte, ihr den Wagen zur Prüfung zu überlassen, weil ihr die Mängel nicht bekannt seien. Dem kam der Kläger nicht nach, sondern er vertrat die Auffassung, es sei ihm unzumutbar, sich auf eine Mängelbeseitigung einzulassen, weil er befürchte, dass Defekte der Elektronik trotz Mängelbeseitigung immer wieder auftreten würden; vielmehr verlangte er die Nachlieferung eines Neuwagens. Die Beklagte entgegnete, sie könne darauf nicht eingehen, erklärte sich aber für den Fall, dass nachweislich ein Mangel vorliege, zu dessen Beseitigung bereit; sie bot an, den Wagen durch ihren hauseigenen Abschleppdienst abzuholen und dem Kläger für die Zeit des Werkstattaufenthalts einen kostenfreien Ersatzwagen zu stellen. Nachdem der Kläger darauf beharrte, dass ihm ein Anspruch auf Nachlieferung zustehe, bestand die Beklagte darauf, dass der Kläger ihr, bevor sie weitere Schritte einleiten könne, Gelegenheit geben müsse, das Fahrzeug in ihrem Haus zu überprüfen und gegebenenfalls auftretende Mängel zu beseitigen. Daraufhin erklärte der Kläger den Rücktritt vom Kaufvertrag. Wie bereits die beiden Vorinstanzen wies auch der BGH die Klage auf Rückzahlung des Kaufpreises abzüglich Nutzungswertersatz Zug um Zug gegen Rückgabe des Wagens ab, da der Kläger der Beklagten keine Gelegenheit zur Nacherfüllung "in gehöriger Weise" gegeben hatte. Das Erfordernis eines Nacherfüllungsverlangens als Voraussetzung für die weiteren Rechte des Käufers (siehe 437 Nr. 1 und Nr. 2 BGB) umschreibe zwar keine Vertragspflicht, aber eine Obliegenheit des Käufers. Diese Obliegenheit, der der Käufer im eigenen Interesse nachzukommen habe, wenn er seine weiteren Rechte geltend machen wolle, beschränke sich nicht auf eine mündliche oder schriftliche Aufforderung zur Nacherfüllung, sondern umfasse auch die Bereitschaft des Käufers, dem Verkäufer die Kaufsache zur Überprüfung der erhobenen Mängelrügen für eine entsprechende Untersuchung zur Verfügung zu stellen. Der Verkäufer müsse sich nicht auf ein