Risiken des Arbeitgebers in der Betriebsprüfung

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1 Aktuelles Recht für die Praxis Risiken des Arbeitgebers in der Betriebsprüfung Arbeitnehmerüberlassung, Mindestlohn, Scheinselbstständigkeit und der Zoll Bearbeitet von Dr. Christian Zieglmeier, Stephan Rittweger 1. Auflage Buch. XXVI, 246 S. Kartoniert Format (B x L): 14,1 x 22,4 cm Recht > Sozialrecht > Sozialrecht allgemein, Gesamtdarstellungen

2 Aktuelles Recht für die Praxis I

3 Risiken des Arbeitgebers in der Betriebsprüfung III Arbeitnehmerüberlassung, Mindestlohn, Scheinselbstständigkeit und der Zoll Ratgeber bearbeitet von Dr. Christian Zieglmeier Richter am Landessozialgericht München Stephan Rittweger Vors. Richter am Landessozialgericht München 2016

4 IV 2016 Verlag C. H. Beck ohg Wilhelmstraße 9, München Druck: Nomos Verlagsgesellschaft mbh & Co.KG In den Lissen 12, Sinzheim Satz: jürgen ullrich typosatz, Nördlingen Umschlaggestaltung: Druckerei C. H. Beck, Nördlingen Gedruckt auf säurefreiem, alterungsbeständigem Papier (hergestellt aus chlorfrei gebleichtem Zellstoff)

5 VII Verzeichnis der Abkürzungen und der abgekürzt zitierten Literatur XIX Kompass: Überblick über das beitragsrechtliche Gesamtmandat 1 Teil 1. Verfahren Beitragsrecht Schwerpunkte anwaltlicher Tätigkeit A. Zollverfahren Betriebsprüfung Einzugsstellenverfahren I. Aufdeckungsrisiko durch engmaschige Behördenzusammenarbeit und sog Whistleblower... 3 II. Das Zollverfahren Rechtsgrundlagen und Zuständigkeit Aufgaben Prüfung... 7 a) Anfangsverdacht?... 7 b) Befugnisse... 9 aa) Betretungsrecht und Einsichtsrecht in Unterlagen.. 9 bb) Vollstreckung der Duldungs- und Mitwirkungspflichten... 9 cc) Durchsuchung nach SchwarzArbG und StPO dd) Befragungsrecht III. Betriebsprüfung durch die Rentenversicherungsträger Eigene Prüfung mit eigenen Ermittlungen Arbeitgeber als Adressat Prüfungsgegenstand Prüfungsintervall Verjährungshemmende Wirkung Verwaltungsverfahren nach 8 SGB X Abschluss der Prüfung Checkliste: Der Prüfer kommt IV. Das Einzugsstellenverfahren Laufende Überwachung Zuständigkeit Kontrollkompetenzen Rechtssicherheit? a) Keine leistungsrechtliche Bindungswirkung b) Erstattung zu Unrecht gezahlter Beiträge... 27

6 VIII B. Grundlagen des Beitragsrechts I. Bedeutung der Beiträge Rentenversicherung Krankenversicherung Arbeitslosenversicherung Unfallversicherung II. Beitragsverantwortung Beitragsumfang Beitragshaftung Meldepflichten gegenüber der Einzugsstelle Abführung des Gesamtsozialversicherungsbeitrags Beitragshaftung Keine volle Verantwortlichen-Haftung III. Versicherungspflicht und Beschäftigungsverhältnis Beschäftigungsverhältnis Arbeitsverhältnis steuerrechtliches Dienstverhältnis Geringfügige Beschäftigung a) Versicherungsfreies Beschäftigungsverhältnis b) Berechnungsbeispiel c) Mehrere geringfügige Beschäftigungen d) Schadensersatz auf Zahlung des Arbeitnehmer-Anteils Midi-Zone 20 SGB IV Rentenversicherungspflicht Selbstständiger a) Grundzüge b) Beginn der Versicherungspflicht c) Beitragstragung und -zahlung d) Beitragshöhen e) Beitragsverfahren, Betriebsprüfung, Beanstandungsschutz Unternehmerversicherung nach dem SGB VII IV. Arbeitsentgelt gem. 14 SGB IV ivm SvEV Ursache in einem Beschäftigungsverhältnis Bruttoarbeitsentgelt Unmaßgeblichkeit von Bezeichnung und Form einer Einnahme Einschränkung durch die Sozialversicherungsentgeltverordnung Nettolohnoptimierung im Beitragsrecht Fälligkeit der Beiträge Arbeitshilfe V. Entstehungsprinzip gem. 22 SGB IV Normzweck und Abgrenzung zum Zuflussprinzip gem. 11 EStG Rechtsprechung der Bundesgerichte... 52

7 IX 3. Für arbeitsrechtlich geschuldetes Entgelt MiLoG und Tarifvertag a) Beitragsrisiko bei Mindestlohnunterschreitung b) Beitragsrisiko untertarifliche Bezahlung Arbeitnehmerüberlassungsgesetz/equal-pay/ Scheinwerkverträge Ausnahme für Einmalzahlungen Urlaubs-, Weihnachtsgeld, Boni VI. Fälle mit Auslandsberührung Grundzüge a) Steuerrecht b) Arbeitsrecht c) Sozialrecht d) Überblickskizze Unterschiede im Steuer-, Arbeits- und Sozialrecht bei Fällen mit Auslandsberührung Prinzip der Territorialität und über- sowie zwischenstaatliches Recht Sozialrecht der EU a) Kernregelung Entsendung aa) Grundsatz bb) Entsendung Selbstständiger cc) Bindung an Entsendebescheinigung b) Gewöhnliche Mehrstaatentätigkeit Zwischenstaatliches Recht Bilaterale Sozialversicherungsabkommen Ausstrahlung und Einstrahlung nach dem SGB IV Übersicht anzuwendendes Recht in Fällen der Auslandsberührung VII. Beiträge in der Insolvenz Insolvenz beendet nicht Beschäftigung Insolvenz unterbricht sozialgerichtliches Verfahren Beiträge für die Zeit nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens Beiträge für die Zeit vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens Insolvenzantrag der Einzugsstelle gem. 14 InsO Anfechtung der Zahlungen an die Einzugsstelle durch den Insolvenzverwalter VIII. Vollstreckung durch die Einzugsstellen IX. Unternehmensnachfolge/Betriebsübergang Abs. 1 S. 1 AO Abs. 1 HGB a BGB... 74

8 X 4. Aktuelle Entwicklung Freistellungsklausel bei Unternehmenskauf C. Verschulden des Arbeitgebers als Beitragsmultiplikator I. Verschuldenstatbestände Alleinlast des Arbeitgebers a) 28g S. 3 SGB IV b) Schadensersatz- oder Erstattungsanspruch des Arbeitgebers Nettolohnvereinbarung 14 Abs. 2 S. 2 SGB IV a) Legaldefinition Illegale Beschäftigung b) Lohnsteuerklasse VI c) Teilschwarzlohnzahlungen d) Verschulden als ungeschriebene Tatbestandsvoraussetzung aa) Rechtsprechung BSG bb) Verschuldensmaßstab e) Verfünffachtes Beitragsrisiko f) Unmögliches Nettoentgelt Säumniszuschläge 24 SGB IV a) Höhe b) Unverschuldet keine Kenntnis von der Zahlungspflicht jährige Verjährung 25 SGB IV a) Bewusste und gewollte Beitragsvorenthaltung b) Anfänglich Gutgläubiger Arbeitgeber Vorsatz vor Eintritt der Verjährung c) Hemmung der Verjährung durch eine Betriebsprüfung gem. 28p SGB IV d) Rechtspolitischer Handlungsbedarf II. Bedeutung des subjektiven Tatbestands im Gesamtmandat Ausstrahlung in alle Fachgerichtsbarkeiten a) Verfahrensüberlegungen b) Geständnis im strafrechtlichen Ermittlungsverfahren Vorsatzmaßstab und Beweisanforderungen a) Gutgläubigkeit b) Auswirkungen einer Lohnsteueraußenprüfung c) Fallgruppen d) Beweislast Irrtumsproblematik Organisationsverschulden Zurechnung Hilfspersonen Verschulden wegen unterlassener Klärung... 97

9 XI D. Rückwirkend in die GKV Was wird nun mit der PKV bzw. der freiwillig GKV? I. Private Krankenversicherung Kündigung gem. 205 VVG und MB/KK Drei-Monats-Frist II. Freiwillig gesetzliche Krankenversicherung E. Unkalkulierbarer Risikobereich Unfallversicherung (SGB VII) I. Beschäftigung und Beitragspflicht II. 110 Abs. 1a SGB VII Scheinwerkvertrag und Scheinselbstständigkeit als typischer Anwendungsfall Nichtentrichtung der Beiträge Verschuldensunabhängig Haftungsumfang Verzicht Rechtsweg F. Schwerpunkte anwaltlicher Tätigkeit I. Scheinselbständigkeit Fallgruppe Wesentliche Betriebsmittel a) OP-Pfleger b) Kranführer/Maschinenführer Fallgruppe Verwaltungsrechtliche Erlaubnis a) Wach- und Sicherheitsdienst b) Fahrlehrer c) LKW-, und Transport- und Personenfahrer Fallgruppe Sowohl als auch bzw. the same but different II. Arbeitnehmerüberlassung Scheinwerkverträge equal pay AÜG bis im Vergleich zur künftigen Regelung 116 a) Statusrechtliche Abgrenzung b) Scheinwerkvertrag ohne AÜG-Erlaubnis aa) Verwaltungsakt Erlaubnis bb) Arbeitsrechtliche Folgen der fehlenden Erlaubnis cc) Bußgeld-, Haftungs- und Straftatbestände c) Scheinwerkvertrag mit AÜG-Erlaubnis aa) Auswirkungen des Reservefallschirms bb) Risiken Beitragshaftung

10 XII a) Illegale Arbeitnehmerüberlassung ( 28e Abs. 2 S. 3 und 4 SGB IV) b) Arbeitnehmerüberlassung mit Erlaubnis ( 28e Abs. 2 S. 1 und 2 SGB IV) c) Schnellübersicht Scheinwerkvertrag (Rechtslage bis In-Kraft-Treten AÜG-2017) AÜG-E a) Abschaffung der Vorratsverleiherlaubnis (Kennzeichnungspflicht) b) Höchstüberlassungsdauer c) Equal pay d) Widerspruchsrecht des Leiharbeitnehmers III. Zwischenschaltung einer Gesellschaft Ausgangslage Risiken IV. Beitragsrechtliche Besonderheiten für GmbH-Geschäftsführer Fremdgeschäftsführer Gesellschafter-Geschäftsführer Rechtsprechung des BSG aus dem Jahre a) Aufgabe der Kopf und Seele-Rechtsprechung b) Stimmbindungsverträge V. Durchsetzung des MiLoG über das Beitragsrecht DRV als Kontrollinstanz des MiLoG Beitragsberechnung aus dem Phantomlohn Verschulden bei MiLoG-Verstößen BAG und MiLoG Teil 2. Risiken der Betriebsprüfung außerhalb des SGB und Rechtsschutz A. Fernwirkungen der Betriebsprüfung I. Insolvenzverfahren Insolvenzdelikte Anwaltshonorar Anordnung über Mitteilungen in Zivilsachen (MiZi) Unterbrechung des Verfahrens nach 28p SGB IV Insolvenzdelikte bei Beitragsrückstand a) Bankrott 283 Abs. 1 Nr. 5 und 7 StGB b) Verletzung der Buchführungspflicht 283b StGB c) Insolvenzverschleppung 15a InsO Haftungsgefahren a) Keine Zahlung an Gesellschafter b) Zahlungen nach Insolvenzreife Anwaltshonorar bei Insolvenzmandaten

11 XIII II. Steuerrechtliche Auswirkungen Haftung für nicht abgeführte Lohnsteuer Lohnsteuer auf Arbeitnehmeranteile ( Steuer auf Beitrag ) Haftung der Vertreter nach 69 AO Kein Beitrag auf Beitrag Ertragssteuerrecht: Beitragsnachforderungen sind als Verbindlichkeit zu bilanzieren a) 249 Abs. 1 S. 1 HGB ivm 5 Abs. 1 S. 1 EStG b) Wertungswiderspruch Umsatzsteuer Steuerhinterziehung III. Beitragsvorenthaltung gem. 266a StGB Zuständigkeit Die Tathandlungen gem. 266a Abs. 1 und 2 StGB Möglichkeit der Beitragsabführung a) Zahlungsunfähigkeit b) Vorrang der Arbeitnehmeranteile Unternehmensinterne Kompetenzaufteilung Beitragsabführungspflicht versus Masseerhaltungspflicht Dauerdelikt und Verjährung Sozialrechtsakzessorietät und Blankettgesetz a) Sozialrechtliche Auslegung b) Art. 103 Abs. 2 GG Strafbefreiende Selbstanzeige ( 266a Abs. 6 StGB) a) Rechtzeitige und vollständige Offenbarung b) Nachzahlung der Beiträge c) Schriftliche Selbstanzeige Konkurrenz zu 263 StGB und 370 AO Höhe der Beitragshinterziehung und Strafumfang a) Beispiele b) Besonders schwerer Fall Verfahrensrechtliche Besonderheiten Dinglicher Arrest Strafrechtliche Weiterungen a) Registereinträge und Ausschluss von öffentlichen Aufträgen b) Berufsverbot c) Inhabilität d) Konzessionsträger e) Leistungserbringer nach dem SGB XI Pflegeeinrichtung f) Waffen-, Jagd-, Pilotenschein

12 XIV IV. Organhaftung gem. 823 Abs. 2 BGB ivm 266a StGB Einzugsstelle (Krankenkasse) als Gläubiger Kein Anspruch der Arbeitnehmer Zuständigkeit der Zivilgerichte Vorsatz Beweislast und Verjährung Haftungsumfang a) Arbeitnehmer-Anteil b) Prozesskosten, Zinsen und Säumniszuschläge c) Kausalität Konkurrenz 28p SGB IV zu 823 Abs. 2 BGB Privatinsolvenz a) Ausgenommen von der Restschuldbefreiung b) D&O-Versicherung c) Prepackaged plan V. Unternehmensgeldbuße gem. 30 OWiG Adressat der Geldbuße Täter Anknüpfungstat a) 266a StGB b) 130 OWiG Ausschluss der Unternehmensgeldbuße Verfahren Rechtsnachfolge a OWiG als Weg? Steuerliche Relevanz a) Geldbuße b) Kosten der Rechtsberatung Bußgeldregress Spill-over der Geldbuße auf Mitarbeiter und Kunden VI. Compliance-Haftung Innenregress Compliance der Sozialversicherungsträger Beitragsrealisierungspflicht VII. Beraterhaftung Ausgangslage Eckpfeiler der Beraterhaftung Hinweis auf Insolvenzantrag a) Beitragsrechtliches Mandat aa) Grundsatz bb) Risikoquelle b) Umfassendes wirtschaftsrechtliches Mandat

13 XV B. Rechtsschutz im Zoll- und Betriebsprüfungsverfahren I. Rechtsschutz gegen Zollmaßnahmen Maßnahmen nach SchwarzArbG a) Einspruch gem. 357 AO b) Antrag auf Aussetzung der Vollziehung 361 Abs. 2 AO bzw. 69 Abs. 3 und 4 FGO c) Statthafte Klageart Ermittlungsmaßnahmen nach der StPO a) Beschwerde gem. 304 ff. StPO b) 98 Abs. 2 S. 2 StPO analog c) Zwangsvollstreckung nach StPO (Dinglicher Arrest) II. Rechtsschutz im sozialrechtlichen Betriebsprüfungsverfahren Rechtsschutz bei der Deutschen Rentenversicherung a) Widerspruch gem. 83 ff. SGG b) Überprüfungsantrag gem. 44 SGB X c) Antrag auf Aussetzung der Vollziehung gem. 86a Abs. 3 SGG Rechtsschutz im gerichtlichen Verfahren a) Anfechtungsklage gem. 54 Abs. 1 S. 1 SGG b) Berufung c) Revision Einstweiliger Rechtsschutz a) Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung b) Prüfungsmaßstab aa) Liquiditätsstatus bb) Hängebeschluss cc) Beraterhaftung und Anwaltshonorar Stundung und Erlass bei den Einzugsstellen a) Antrag nach 76 SGB IV b) Voraussetzungen c) Verzinsung und Sicherheitsleistung Teil 3. Risikomanagement A. Präventives Risikomanagement I. Compliance-Management Keine allgemeine Rechtspflicht Compliance-Richtlinien a) Information der Personalverantwortlichen b) Vertragsgestaltung und Kontrolle der Vertragsausführung

14 XVI c) Dokumentation d) Statusklärung nach 7a SGB IV Controlling II. Anfrageverfahren nach 7a SGB IV Entscheidung im Anfrageverfahren a) Inhalt der Entscheidung b) Leistungsrechtliche Bindung Späterer Beginn der Versicherungspflicht Besondere Fälligkeit der Beiträge nach Statusfeststellung Prozessuales a) Gefahr divergierender Entscheidungen/Gemeinschaftliche Klageerhebung b) Streitwert: Auffangstreitwert oder tatsächliches Beitragsrisiko c) Antragsrücknahme Ausschluss Kein automatisches Beitragserstattungsverfahren Negatives Tatbestandsmerkmal Korrelat: Amtshaftungsanspruch bei unrichtiger Auskunftserteilung Reformgedanken III. Antrag bei der Einzugsstelle nach 28h Abs. 2 SGB IV Versicherungspflicht und Beitragshöhe Personenbezogene Feststellungen Keine leistungsrechtliche Bindungswirkung Bindungswirkung für das Besteuerungsverfahren Abgrenzung zum laufenden Beitragseinzug Korrelat: Amtshaftungsanspruch bei unrichtiger Auskunftserteilung Drittanfechtungsklage von Sozialversicherungsträgern IV. Statusklärung Gesetzliche Unfallversicherung SGB VII V. Anrufungsauskunft gem. 42e EStG beim Finanzamt VI. Rentenversicherungspflicht für Selbstständige Beitragstragung durch Selbständigen Bindungswirkung eines Befreiungsbescheids gem. 6 Abs. 1a SGB VI Keine Klagebefugnis des Arbeitgebers VII. Freiwillige Unternehmerversicherung nach dem SGB VII VIII. Zahlung der Beiträge Im laufenden Beitragseinzugsverfahren Erstattungsansprüche IX. Beitragszahlung unter Vorbehalt und Erstattungsantrag

15 XVII B. Rückwirkendes Risikomanagement Altfälle Selbstanzeige C. Risiko-/Verfahrensmanagement im Prüfverfahren I. Betriebsprüfung 28p SGB IV II. Einigungsbemühung auf Ebene der Prüfdienste III. Antrag auf Stundung, Niederschlagung und Erlass bei der Einzugsstelle IV. Gerichtliche Klärung D. D&O-Versicherung (Schutz des Privatvermögens) I. Absicherung von Organhaftungsansprüchen II. Ausschluss bei wissentlicher oder vorsätzlicher Pflichtverletzung E. Minderung der Steuerlast Anhang: Schriftsatzmuster und Muster-Prozessvereinbarung I. Schriftsatzmuster Eilantrag Aufschiebende Wirkung II. Muster Prozessvereinbarung Pilotverfahren Sachverzeichnis