Universität zu Köln Rechtswissenschaftliche Fakultät

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1 Universität zu Köln Rechtswissenschaftliche Fakultät Großer Examenskurs SS 09 WS 09/10 Dr. Angie Genenger Wechselhafte Bürgschaft BGB AT Kaufmann A befindet sich in finanziellen Schwierigkeiten. Sein Lieferant macht weitere Lieferungen davon abhängig, dass A zur Sicherung rückständiger Verbindlichkeiten eine Bankbürgschaft über beibringt. A erklärt, dass er sich um eine Bürgschaft der B-Bank bemühen werde. Wenige Tage später erhält L folgendes Schreiben der B-Bank vom : Unsere Bürgschaft in Höhe von zugunsten des A Sehr geehrte Damen und Herren, zugunsten des A haben wir gegenüber Ihrer Firma die selbstschuldnerische Bürgschaft in Höhe von übernommen. Wir wären Ihnen für eine kurze Mitteilung sehr verbunden, wie hoch sich die Verpflichtungen des A bei Ihnen derzeit belaufen. Für baldgefällige Rückäußerung wären wir Ihnen sehr verbunden. Mit freundlichen Grüßen, B-Bank L bestätigt den Eingang dieses Schreibens am wie folgt: "Ich danke für Ihr Schreiben vom und habe gerne zur Kenntnis genommen, dass Sie gegenüber dem A die selbstschuldnerische Bürgschaft mir gegenüber in Höhe von übernommen haben. Meine Forderungen an A betragen mit heutigem Stand Hierauf antwortet die B-Bank am : Zu Ihrem Schreiben vom teilen wir Ihnen mit, dass wir an Sie gegenüber dem A keine selbstschuldnerische Bürgschaft übernommen haben. Ihre Ausführungen treffen nicht zu. Nachdem der L die B-Bank auf den Widerspruch zu ihrem ersten Schreiben ( ) hingewiesen hat, ging bei dem L am ein Schreiben mit folgendem Inhalt ein: Unter Bezugnahme auf Ihr letztes Schreiben in dieser Angelegenheit müssen wir Ihnen mitteilen, dass wir keine Bürgschaft übernommen haben. A hat zwar die Bitte an uns herangetragen, eine Bürgschaft zu übernehmen. Hierüber ist aber nicht abschließend entschieden worden. Infolge eines Irrtums ist unser Mitarbeiter M von einem bereits zustande gekommenen Bürgschaftsvertrag ausgegangen. Da bei uns zu keiner Zeit der Wille bestanden hat, uns durch Übernahme einer Bürgschaft rechtlich zu binden, bitten wir um Verständnis, dass wir keinerlei Zahlung leisten werden. Nachdem A insolvent geworden ist, nimmt L die B-Bank aus der Bürgschaft in Anspruch. Zu Recht?

2 Universität zu Köln Rechtswissenschaftliche Fakultät Großer Examenskurs SS 09 WS 09/10 Dr. Angie Genenger Wechselhafte Bürgschaft BGB AT Rechtsfragen: Elemente der Willenserklärung Rechtsbindungswille Anfechtung bei fehlendem Erklärungsbewusstsein L ö s u n g s s k i z z e: Anspruch des L gegen B auf Zahlung von aus 765, 766 BGB L könnte gegen die B einen Anspruch auf Zahlung von aus 765 BGB haben. A. Entstehung des Anspruchs Ein entsprechender Anspruch könnte aufgrund eines wirksamen Bürgschaftsvertrags zwischen L und B gemäß 765 BGB entstanden sein. I. Einigung zwischen L und B Ein Bürgschaftsvertrag setzt übereinstimmende Willenserklärungen, Angebot und Annahme, voraus. Die B müsste demnach zunächst ein Angebot, gerichtet auf den Abschluss eines Bürgschaftsvertrags gemacht haben. 1. Angebot am Ein Angebot der B könnte in dem Schreiben vom liegen. Vorausgesetzt ist eine wirksame Willenserklärung seitens der B. a) Objektiver Erklärungstatbestand Der objektive Erklärungstatbestand der Willenserklärung erfordert ein bestimmtes Verhalten, das den Schluss auf einen Rechtsbindungswillen zulässt ( 133, 157 BGB). aa) Natürliche Auslegung Auf der Grundlage der sog. natürlichen Auslegung ist der vom Erklärenden intendierte ( wahre ) Wille maßgeblich, wenn dieser vom Erklärungsgegner erkannt wurde. Dies war hier nicht der Fall. L hatte den inneren Willen der B auf (bloße) Mitteilung und Anfrage nicht erkannt. Deshalb scheitert der objektive Tatbestand einer Willenserklärung nicht bereits am tatsächlich fehlenden Rechtsbindungswillen der B. bb) Objektiv-normative Auslegung Auf der Grundlage der sog. objektiv-normativen Auslegung ist der Rechtsbindungswille aus der Sicht eines sorgfältigen Empfängers zu ermitteln. L durfte nach den Gesamtumständen annehmen, dass die B mit dem Schreiben vom sich als Bürgin verpflichten wollte. Ein Sorgfaltsverstoß des L ist insofern nicht festzustellen, so dass aufgrund objektiv-normativer Auslegung von einem Rechtsbindungswillen der B zum Abschluss eines Bürgschaftsvertrags ausgegangen werden kann. b) Subjektiver Erklärungstatbestand Der subjektive Erklärungstatbestand einer Willenserklärung erfordert das Vorliegen dreier Tatbestandselemente: Handlungswille, Erklärungsbewusstsein und Geschäftswille.

3 aa) Handlungswille 2 Unter dem Handlungswillen versteht man das Bewusstsein zu handeln, also den bewussten Willensakt, der auf die Vornahme eines äußeren Verhaltens gerichtet ist. 1 Auf den Erklärungsinhalt kommt es dabei noch nicht an. Vorliegend besaß die B das auf die Vornahme eines äußeren Verhaltens gerichtete Bewusstsein. Anm.: Der Handlungswille fehlt etwa bei Handlungen im Schlaf und unter Hypnose, aber z.b. auch in Fällen der vis absoluta, der Erklärung unter physisch überwältigendem Zwang, der dem Erklärenden (im Gegensatz zur vis compulsiva) keine Wahlmöglichkeit lässt. 2 bb) Erklärungsbewusstsein Das Erklärungsbewusstsein bzw. der Erklärungswille (auch Rechtsbindungswille) beschreibt das Bewusstsein des Handelnden, dass seine Handlung irgendeine rechtserhebliche Erklärung darstellt. Der Erklärende muss sich bewusst sein, dass sein Verhalten als eine rechtserhebliche Bedeutung aufgefasst werden kann. 3 Vorliegend könnte fraglich sein, ob die B ein solches Erklärungsbewusstsein besaß. Der Wortlaut des Schreibens könnte auch als bloße Mitteilung oder auch Wissenserklärung über einen in der Vergangenheit liegenden Vorgang aufgefasst werden, bei der die B hinsichtlich Unterzeichnung und Absendung nicht den Willen bzw. nicht das Bewusstsein hatte, eine verbindlich rechtsgeschäftliche Erklärung abzugeben. Für diese Annahme könnte auch sprechen, dass die Bürgschaft einen nicht geringen Betrag zum Gegenstand gehabt hätte und die B sich diesbezüglich sorgfältig ausdrücken wird. Insoweit könnte davon ausgegangen werden, dass die B jedenfalls kein aktuelles Erklärungsbewusstsein hatte. Die Frage, ob die B bei Verfassen des Schreibens mit Erklärungsbewusstsein handelte, ist jedoch nur dann erheblich, wenn es zum Vorliegen einer Willenserklärung nicht nur des Handlungswillens, sondern auch eines Erklärungswillens bedarf, letzterer also konstitutives Erfordernis der Willenserklärung ist. 4 (1) Ältere Auffassung (auf Grundlage der sog. Willenstheorie) Nach vor allem früher vertretener Ansicht soll eine ohne Erklärungswillen abgegebene Willenserklärung nichtig sein. Dies könne aus 118 BGB gefolgert werden: Wenn danach schon eine Erklärung nichtig sei, bei der der Erklärende die rechtliche Erheblichkeit gekannt habe und nur gehofft habe, dass der Erklärungsempfänger den Mangel der Ernstlichkeit bemerken werde, müsse die Nichtigkeit erst recht Rechtsfolge solcher Erklärungen sein, die der Erklärende ohne Kenntnis ihrer rechtlichen Erheblichkeit abgegeben habe. (2) Neuere Auffassung (mittlerweile h.m.) Nach neuerer Auffassung soll das Fehlen des Erklärungsbewusstseins nicht die Nichtigkeit, sondern die Anfechtbarkeit der Willenserklärung zur Folge habe. Auch aus 118 BGB sei nicht zu schließen, dass fehlendes Erklärungsbewusstsein immer zur Nichtigkeit führen müsse. Wolle der Erklärende im Sinne von 118 BGB bewusst keine Bindung in der Erwartung, dass dies auch erkannt werde, so entspricht die Nichtigkeit seinem Willen; ihm brauche die Wahl, das Erklärte gegen und für sich gelten zu lassen oder nach 119 BGB anzufechten, nicht eröffnet werden. Damit nicht zu vergleichen sei eine Erklärung ohne das Bewusstsein, dass sie als rechtsgeschäftliche verstanden wird. Sie stehe der irrtümlichen, als rechtserheblich gewollten Erklärung sehr viel näher. Wer etwa erkläre zu kaufen, sich aber Verkauf vorstellt, befinde sich in einer ganz ähnlichen Lage wie derjenige, der das für Kauf übliche Zeichen gibt, aber nicht an Kauf denkt. 5 (3) Stellungnahme Für die überzeugendere neuere Auffassung spricht, dass sie die Interessen beider Parteien zu einem angemessenen Ausgleich führt. So baut das Recht der Willenserklärung nicht nur auf der Selbstbestimmung des Erklärenden auf, sondern schützt nach den 119, 157 BGB auch das Vertrauen des Erklärungsempfängers und die Verkehrssicherheit, indem es den Erklärenden auch an nicht vorgestellte und (gleichermaßen) an nicht bewusst in Geltung gesetzte Rechtsfolgen bindet. Schließlich spricht die neuere Ansicht Erklärungen, die ohne Erklärungsbewusstsein abgegeben worden sind, auch nur unter bestimmten Voraussetzungen Wirksamkeit zu. So soll eine Willenserklärung bei fehlendem Erklärungs- 1 Brox/Walker, BGB AT, Rn Münch/Komm-Kramer, vor 116 BGB Rn Brox/Walker, BGB AT, Rn Vgl. dazu Medicus, BGB AT, Rn BGHZ 91, 324; 109, 171; Flume, BGB AT II, 20; Medicus, BGB AT, Rn. 607; PalandtEllenberger, Einf. v. 116 BGB Rn. 17.

4 3 bewusstsein nur vorliegen, wenn sie als solche dem Erklärenden zugerechnet werden kann. Dies setzt voraus, dass dieser bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt hätte erkennen und vermeiden können, dass seine Erklärung oder sein Verhalten vom Empfänger nach Treu und Glauben und mit Rücksicht auf die Verkehrssitte als Willenserklärung aufgefasst werden durfte, der Erklärungsempfänger also aufgrund hervorgerufenen Vertrauens schutzwürdig war. 6 Hier sprechen die Umstände für das Vorliegen einer Willenserklärung trotz fehlenden Erklärungsbewusstseins. Die B hätte bei Anwendung der im Bank- und Kreditgeschäft erforderlichen Sorgfalt damit rechnen müssen, dass der L die Erklärung entsprechend ihrem Inhalt als Bürgschaftsverpflichtung auffassen und auch auf die Übernahme einer Bürgschaft vertrauen werde. Die B handelte damit zwar nicht mit aktuellem Erklärungsbewusstsein, doch ist zum Vorliegen der Willenserklärung eben auch das hier vorhandene, sog. potentielle Erklärungsbewusstsein ausreichend. cc) Geschäftswille Der Geschäftswille bezeichnet den Willen, mit der Erklärung nicht nur irgendeine, sondern gerade eine bestimmte Rechtsfolge herbeizuführen. 7 Der B fehlte es an einem solchen Willen, sich mit einem Betrag in Höhe von für den A zu verbürgen. Im Gegensatz zum Erklärungswillen herrscht beim Geschäftswillen allerdings Einigkeit, dass dieser kein notwendiges Tatbestandsmerkmal der Willenserklärung ist, so dass der fehlende Geschäftswille nichts an dem Vorliegen einer Willenserklärung ändert. c) Zwischenergebnis Das Schreiben der B vom erfüllte daher den Tatbestand einer Willenserklärung im Sinne eines Angebots zum Abschluss eines Bürgschaftsvertrags ( 765 BGB). d) Abgabe und Zugang Die bewusst in Richtung des Erklärungsempfängers L abgegebene Willenserklärung ist diesem auch wirksam zugegangen ( 130 I BGB). 2. Annahme Der L hat das Angebot der B auf Abschluss eines Bürgschaftsvertrags wirksam und rechtzeitig mit Schreiben vom angenommen. 3. Übereinstimmung Zwischen dem Angebot der B und der Annahme durch L besteht auch Deckungsgleichheit im Sinne eines objektivnormativen Konsenses. II. Schriftform, 766 BGB 766 BGB verlangt die schriftliche Erteilung der Bürgschaftserklärung. Das Schreiben der B vom erfüllt das Schriftformerfordernis, wobei vorliegend sogar wegen 350 HGB der Formzwang des 766 BGB nicht gelten würde. III. Bestand der gesicherten Hauptschuld, 767 BGB Schließlich bestand auch die gesicherte Hauptschuld im Zeitpunkt des Abschluss des Bürgschaftsvertrags, da L Ansprüche gegen A aus 433 II BGB hatte. IV. Zwischenergebnis Der Anspruch des L gegen B auf Zahlung von aus 765 BGB ist entstanden. B. Untergang des Anspruchs L s Anspruch gegen B könnte jedoch durch Anfechtung rückwirkend erloschen sein. In Betracht kommt eine Anfechtung nach Maßgabe von 142 I, 119 I BGB. 6 BGHZ 91, 324; BGH NJW 1995, 953; Palandt-Ellenberger, Einf. v. 116 BGB Rn Brox/Walker, BGB AT, Rn. 86.

5 I. Anfechtungsgrund, 119 I Alt. 2 BGB 4 Die B könnte die Bürgschaftserklärung gemäß 119 I Alt. 2 BGB (Erklärungsirrtum) anfechten, wenn sie eine Erklärung dieses Inhalts überhaupt nicht abgeben wollte und anzunehmen ist, dass sie diese bei Kenntnis der Sachlage und bei verständiger Würdigung des Falles nicht abgegeben hätte. 1. Unmittelbare Anwendung Problematisch ist, ob 119 I Alt. 2 BGB im Falle fehlenden Erklärungsbewusstseins direkte Anwendung finden kann. Denn es fielen bei der B nicht Geschäftswille und Erklärung unbewusst auseinander, sondern es fehlte ihr bereits an einem aktuellen Erklärungsbewusstsein. 2. Analoge Anwendung Es könnte jedoch eine analoge Anwendung von 119 I Alt. 2 BGB in Betracht kommen. a) Unbewusste, planwidrige Regelungslücke Der Fall einer möglichen Anfechtung wegen fehlenden Erklärungswillens regelt das BGB nicht. Es ist auch davon auszugehen, dass der Gesetzgeber nicht an die Anfechtung von ohne Erklärungswillen abgegebenen Willenserklärungen gedacht hat und eine solche Anfechtungsmöglichkeit allein deswegen nicht geregelt hat, so dass eine unbewusste, planwidrige Regelungslücke vorliegt. b) Vergleichbarkeit der Sachverhalte Nach h.m. ist der Fall des fehlenden aktuellen Erklärungsbewusstseins dem Erklärungsirrtum gemäß 119 I Alt. 2 BGB gleichzustellen. Wenn schon derjenige seine Willenserklärung anfechten könne, der sich im äußeren Erklärungszeichen vergreift, so müsse erst recht derjenige seine Willenserklärung anfechten können, der bereits die Bedeutung seines Erklärungszeichens als Willenserklärung verkennt. II. Anfechtungserklärung, 143 I BGB B müsste die Anfechtung auch erklärt haben. 1. Schreiben vom Eine Anfechtungserklärung könnte in dem Schreiben vom liegen, in dem die B mitteilt, dass sie keine selbstschuldnerische Bürgschaft für den A übernommen habe. Zwar ist es für eine Anfechtungserklärung nicht erforderlich, dass der Anfechtende ausdrücklich das Wort anfechten gebraucht. Es kann je nach den Umständen genügen, wenn eine nach dem objektiven Erklärungswert der Willenserklärung übernommene Verpflichtung bestritten, nicht anerkannt oder wenn ihr widersprochen wird. Voraussetzung einer Anfechtungserklärung ist aber in jedem Fall, dass das Rechtsgeschäft rückwirkend beseitigt werden, also gerade wegen des Willenmangels nicht bestehen bleiben soll. Denn der Erklärungsempfänger hat ein schutzwürdiges Interesse daran, unverzüglich zu erfahren, ob der Gegner seine Erklärung wegen eines Willensmangels rückwirkend beseitigen will. 8 Das Schreiben vom enthielt jedoch keinen Hinweis auf einen Willensmangel, auch nicht in Form fehlenden Erklärungsbewusstseins. Denn auch im Falle nicht vorhandenen Erklärungsbewusstseins muss in der Anfechtung ein wie auch immer umschriebener Willensmangel (wie in anderen Fällen der Anfechtung wegen Irrtums) erkennbar werden. 2. Schreiben vom Demgegenüber lässt das Schreiben vom deutlich erkennen, dass die Erklärung vom auf der irrigen Annahme eines bereits zustande gekommenen Bürgschaftsvertrags beruhte. Eine Anfechtungserklärung liegt damit in dem Schreiben vom vor. III. Anfechtungsfrist, 121 BGB Schließlich müsste die Anfechtung gemäß 121 BGB unverzüglich, also ohne schuldhaftes Zögern erfolgt sein, nachdem die B von dem Anfechtungsgrund Kenntnis erlangt hat. Ist die Anfechtung wie hier gegenüber einem Abwesenden (L) ausgesprochen, gilt sie als rechtzeitig erfolgt, wenn die Anfechtungserklärung unverzüglich abgesendet worden ist. 8 BGH MDR 1955, 24; BGHZ 91, 324.

6 5 Dies ist hier jedoch nicht der Fall. Es ist zwar in aller Regel dem Anfechtenden eine angemessene Überlegungsfrist zuzubilligen, in der er sich vernünftig mit der Frage einer möglichen Anfechtung auseinander setzen kann. Insofern könnte ausnahmsweise die Spanne zwischen Erlangung der Kenntnis vom Anfechtungsgrund (Schreiben des L vom ) und Erklärung der Anfechtung (Schreiben der B vom ) noch als unverzüglich angesehen werden. Da aber die B auf keinen Fall an der Bürgschaftsverpflichtung festhalten wollte (vgl. dazu schon das Schreiben vom ), brauchte sie auch keine so lange Frist zur Überlegung, ob sie anfechten wollte oder nicht. Die Anfechtungserklärung erfolgte somit nicht rechtzeitig im Sinne des 121 BGB. IV. Zwischenergebnis Der Anspruch des L aus dem Bürgschaftsvertrag gemäß 765 BGB ist nicht durch Anfechtung seitens der B gemäß 142 I, 119 I BGB erloschen. Anderweitige Erlöschensgründe sind nicht ersichtlich. C. Ergebnis L hat gegen B einen Anspruch auf Zahlung von aus dem Bürgschaftsvertrag gemäß 765 BGB. Literatur: Hinweise zur Vertiefung und Nachbereitung: Brox/Walker Allgemeiner Teil des BGB ( 4, 7, 8, 16, 18) Medicus Allgemeiner Teil des BGB ( 21, 22, 26, 40, 47, 48) Neuner Was ist eine Willenserklärung (JuS 2007, 881) Trierer Weinversteigerungsfall, vgl. Brox/Walker, Rn. 85, 137 Rechtsprechung: BGHZ 91, 324 (Willenserklärung trotz fehlenden Erklärungsbewusstseins) BGHZ 109, 171 (Zustimmung durch schlüssiges Verhalten ohne Erklärungsbewusstsein) BGH NJW 1995, 953 (Wertung eines schlüssigen Verhaltens ohne Erklärungsbewusstsein zu Lasten des Erklärungsempfängers als Willenserklärung)