Nowotny/Fida. Kapitalgesellschaftsrecht, Umgründungsrecht, Übernahmerecht. 3. Auflage

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1 Nowotny/Fida Kapitalgesellschaftsrecht, Umgründungsrecht, Übernahmerecht 3. Auflage

2 Kapitalgesellschaftsrecht, Umgründungsrecht, Übernahmerecht 3. Auflage von o. Univ.-Prof. Dr. Christian Nowotny Institut für Zivil- und Unternehmensrecht Wirtschaftsuniversität Wien RA MMag. Dr. Stefan Fida, LL.M. (LSE) Grohs Hofer Rechtsanwälte GmbH Stand: August 2015 Wien 2015 MANZ sche Verlags- und Universitätsbuchhandlung

3 Zitiervorschlag: Nowotny/Fida, Kapitalgesellschaftsrecht, Umgründungsrecht, Übernahmerecht 3 (2015) Alle Rechte, insbesondere das Recht der Vervielfältigung und Verbreitung sowie der Übersetzung, vorbehalten. Kein Teil des Werkes darf in irgendeiner Form (durch Fotokopie, Mikrofilm oder ein anderes Verfahren) ohne schriftliche Genehmigung des Verlages reproduziert oder unter Verwendung elektronischer Systeme gespeichert, verarbeitet, vervielfältigt oder verbreitet werden. Sämtliche Angaben in diesem Werk erfolgen trotz sorgfältiger Bearbeitung ohne Gewähr; eine Haftung der Autoren sowie des Verlages ist ausgeschlossen. Für Anregungen und Kritik sind wir dankbar (bitte an: christian.nowotny@wu.ac.at; s.fida@ghr.at). ISBN: MANZ sche Verlags- und Universitätsbuchhandlung GmbH, Wien Telefon: (01) verlag@manz.at Datenkonvertierung, Satzherstellung: Druckerei Robitschek & Co. Ges.m.b.H., 1050 Wien Druck: Prime Rate Kft., Budapest

4 Vorwort Das vorliegende Buch ist aus einem kurzen Übersichtsskriptum für die Ausbildung zum Wirtschaftsprüfer hervorgegangen. Diese Zielgruppe hat vor allem die Einbeziehung von Entwicklungen der Rechtsprechung und deren unmittelbare Relevanz für in der Prüfungspraxis auftretende Fragestellungen verlangt. Die im Rahmen der Studienentwicklung an der Wirtschaftsuniversität Wien vertiefte Behandlung des Rechts der Kapitalgesellschaften hat Nachfrage auch für diesen Bereich geschaffen. Damit war der Weg zu einem Buch vorgezeichnet, das einen konzentrierten Einstieg und Überblick über das Kapitalgesellschafts-, Umgründungs- und Übernahmerecht sowie die hierzu bestehende höchstgerichtliche Rechtsprechung bietet. Auf einen wissenschaftlichen Apparat haben wir bewusst verzichtet, nur auf wichtige Lehrmeinungen wird punktuell hingewiesen. Mit diesem Mut zur Lücke werden die folgenden Themen dargestellt: Gesellschaftsformen AG und GmbH Umgründungen (Verschmelzung, Spaltung, Umwandlung) Eigenkapitalersatzrecht Ausschluss von Minderheitsgesellschaftern Europäische Aktiengesellschaft Übernahmerecht Die Zitate aus dem UGB beziehen sich auf die Fassung nach dem RÄG Für jeden Hinweis auf (hoffentlich kaum vorhandene) Fehler, Ungenauigkeiten, Unvollständigkeiten und sonstige Unzulänglichkeiten sind wir dankbar und bitten um eine Information über ein Mail an: oder Bei der spröden Materie des Gesellschaftsrechtes wäre es verwegen Spaß am Lesen zu wünschen; statt dem hoffen wir, ein Paket an praxis- und studienrelevanter Information zu übermitteln. Wien, August 2015 Christian Nowotny Stefan Fida

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6 Inhaltsverzeichnis Vorwort... III Abkürzungsverzeichnis... XIII Empfohlene weiterführende Literatur... XVII I. Die Gesellschaft mit beschränkter Haftung... 1 A. Allgemeines Begriff und Rechtsnatur der GmbH Gesetzliche Grundlage Wirtschaftliche Bedeutung Internationales... 4 B. Die Gründung der GmbH ( 1 12) Der Ablauf der Gründung Das Vorgründungsstadium Die Vorgesellschaft Der Gesellschaftsvertrag Stimmbindungsverträge (Syndikatsverträge) Zweigniederlassungen C. Die Organe der GmbH ( 15 48) Geschäftsführer ( 15 ff) a) Bestellung b) Anstellung c) Beendigung der Geschäftsführerstellung d) Vertretung aa) Vertretungsmodell bb) Umfang der Vertretungsmacht cc) Das Insichgeschäft e) Geschäftsführungsbefugnis aa) Geschäftsführungsmodell bb) Umfang der Geschäftsführung cc) Wettbewerbsverbot / Treuepflicht f) Haftung aa) Sorgfaltsmaßstab bb) Innenhaftung cc) Außenhaftung Der Aufsichtsrat ( 29 ff) a) Fakultative und obligatorische Aufsichtsratseinrichtung b) Zusammensetzung und Bestellung des Aufsichtsrates c) Schuldrechtliche Beziehung zur Gesellschaft d) Abberufung e) Organisation des Aufsichtsrats aa) Vorsitzender und Stellvertreter bb) Ausschüsse... 40

7 VI Inhaltsverzeichnis cc) Sitzungen dd) Vertretung von Aufsichtsratsmitgliedern ee) Beschlüsse f) Aufgaben des Aufsichtsrats g) Haftung des Aufsichtsrats h) Beirat Die Generalversammlung ( 34 ff) a) Einberufung der Generalversammlung b) Stimmrecht c) Beschlüsse d) Vorsitz in der Generalversammlung e) Mehrheitserfordernisse aa) Einstimmigkeit/Zustimmung aller Gesellschafter bb) 90 %ige Mehrheit des gesamten Stammkapitals cc) 75 %ige Mehrheit dd) Sonderrechte, Nachschuss f) Gegenstand der Beschlussfassung g) Fehlerhafte Beschlüsse aa) Anfechtbare Beschlüsse bb) Absolut nichtige Beschlüsse Abschlussprüfer D. Rechte und Pflichten der Gesellschafter Erwerb und Verlust der Gesellschafterstellung a) Erwerb b) Verlust der Gesellschafterstellung Gesellschafterrechte a) Vermögensrechte b) Herrschaftsrechte Gesellschafterpflichten a) Kapitalerhaltung und Gläubigerschutz b) Sonderproblem: verdeckte Einlagenrückgewähr c) Durchgriff auf die Gesellschafter E. Kapitalerhöhung und Kapitalherabsetzung Kapitalerhöhung a) Ordentliche (effektive) Kapitalerhöhung ( 52 ff) b) Nominelle Kapitalerhöhung oder Kapitalberichtigung Kapitalherabsetzung ( 54 ff) a) Ordentliche (effektive) Kapitalherabsetzung aa) Allgemein bb) Der Verfahrensablauf b) Vereinfachte (rückwirkende) Kapitalherabsetzung c) Verbindung der vereinfachten Kapitalherabsetzung mit einer Kapitalerhöhung (Kapitalschnitt) d) Kapitalherabsetzung durch Einziehung von Geschäftsanteilen F. Auflösung und Liquidation der Gesellschaft ( 84 ff) Auflösung ( 84 ff) Liquidation ( 89 ff) a) Allgemeines b) Der Ablauf der Liquidation Beendigung... 84

8 Inhaltsverzeichnis VII II. Die Aktiengesellschaft A. Allgemeines Begriff und Rechtsnatur Die Aktie a) Begriff der Aktie b) Aktiengattungen c) Stamm- und Vorzugsaktien d) Nebenleistungsaktien e) Aktientypen Sonderproblem der wechselseitigen Beteiligung Wirtschaftliche Bedeutung Gesetzliche Grundlage B. Die Gründung der AG ( 16 47) Gründungsarten und Gründungsbegriffe a) Einfache und qualifizierte Gründung b) Bargründung und Sachgründung c) Mantelgründung d) Nachgründung Ablauf der Gründung Vorgründungs- und Vorgesellschaft Die Satzung der AG Gründerhaftung ( 39 ff) Gründungsmängel C. Die Organe der AG Vorstand a) Bestellung b) Anstellung c) Beendigung der Vorstandsstellung d) Geschäftsführung aa) Geschäftsführungsmodell bb) Inhalt der Geschäftsführung e) Vertretung aa) Vertretungsmodell bb) Umfang der Vertretungsmacht f) Treuepflicht g) Haftung aa) Sorgfaltsmaßstab bb) Haftungstatbestände Aufsichtsrat a) Zusammensetzung des Aufsichtsrats b) Bestellung c) Schuldrechtliche Beziehung zur AG d) Abberufung des Aufsichtsrats e) Die Organisation des Aufsichtsrats aa) Vorsitz und Stellvertretung bb) Ausschüsse cc) Sitzungen dd) Vertretung ee) Beschlüsse f) Aufgaben des Aufsichtsrats g) Haftung des Aufsichtsrats

9 VIII Inhaltsverzeichnis 3. Hauptversammlung a) Einberufung der Hauptversammlung b) Beschlussfähigkeit c) Teilnahme- und Stimmrecht d) Vorsitz in der Hauptversammlung e) Beschlüsse f) Zuständigkeit der Hauptversammlung, Mehrheitserfordernisse aa) Einstimmigkeit bb) 90 %ige Mehrheit des gesamten Grundkapitals cc) 75 %ige Mehrheit (zwingend) g) Gegenstand der Beschlussfassung h) Fehlerhafte Beschlüsse aa) Nichtige Beschlüsse bb) Anfechtbare Beschlüsse Abschlussprüfer ( UGB) a) Der Abschlussprüfer als Organ der AG? b) Prüfung von Jahresabschluss und Lagebericht c) Bestellung d) Gerichtliche Ersatzbestellung e) Gerichtliche Bestellung f) Abberufung des Abschlussprüfers aa) Beendigung durch die zu prüfende Gesellschaft bb) Kündigung des Prüfungsauftrags cc) Einvernehmliche Auflösung D. Die Rechte des Aktionärs Erwerb und Verlust der Gesellschafterstellung a) Erwerb b) Verlust Gesellschafterrechte a) Herrschaftsrechte b) Vermögensrechte c) Minderheitsrechte aa) 1 %ige Minderheit bb) 5 %ige Minderheit cc) 10 %ige Minderheit dd) 20 %ige Minderheit ee) Negative Minderheitenrechte (sog Sperrminoritäten) Gesellschafterpflichten a) Treuepflicht b) Durchgriff auf die Gesellschafter E. Kapitalerhöhung und Kapitalherabsetzung Kapitalerhöhung a) Effektive Kapitalerhöhung b) Ordentliche Kapitalerhöhung c) Bedingte Kapitalerhöhung d) Genehmigtes Kapital e) Nominelle Kapitalerhöhung Kapitalherabsetzung a) Ordentliche Kapitalherabsetzung b) Vereinfachte Kapitalherabsetzung c) Die Kapitalherabsetzung durch Einziehung von Aktien

10 Inhaltsverzeichnis IX F. Auflösung und Liquidation Auflösung ( 203 ff) Liquidation ( 205 ff) a) Allgemeines b) Der Ablauf der Liquidation III. Das Eigenkapitalersatzrecht A. Rechtsprechung des OGH vor dem EKEG B. Kritik an der Rechtsprechung C. Das EKEG Grundtatbestand Krise Kreditgewährung D. Erfasste Gesellschaften E. Erfasste Gesellschafter F. Treuhandschaft G. Kreditgewährung zwischen verbundenen Unternehmen und im Konzern H. Anteilserwerb zur Sanierung I. Rückzahlungssperre J. Eigenkapitalersetzende Gesellschaftersicherheiten IV. Umgründungen A. Verschmelzung ( 219 ff AktG; 96 ff GmbHG) Rechtsquellen Begriff Verfahren a) Verschmelzungsvertrag ( 220) b) Verschmelzungsbericht ( 220a) c) Prüfung der Verschmelzung ( 220b) d) Prüfung durch den Aufsichtsrat ( 220c) e) Vorbereitung und Durchführung der Hauptversammlung ( 221a) aa) Firmenbuchgericht/Ediktsdatei bb) Sitz der Gesellschaft cc) Hauptversammlung f) Beschlüsse der Hauptversammlung ( 221) g) Erhöhung des Grundkapitals zur Durchführung der Verschmelzung ( 223) h) Unterbleiben der Gewährung von Aktien ( 224) i) Die Anmeldung und Eintragung der Verschmelzung ( 225, 225a) j) Anfechtung des Verschmelzungsbeschlusses und Überprüfung des Umtauschverhältnisses ( 225b 225m und 230) aa) Anfechtung bb) Überprüfung des Umtauschverhältnisses k) Gläubigerschutz ( 226) l) Schadenersatzansprüche ( ) Vereinfachte Verschmelzung ( 231, 232) a) Vereinfachte Verschmelzung b) Konzernverschmelzung Verschmelzung durch Neugründung ( 233) Verschmelzung unter Beteiligung von GmbH ( 234, 234a AktG und GmbHG) ein Überblick Grenzüberschreitende Verschmelzungen

11 X Inhaltsverzeichnis a) Anwendungsbereich ( 1) b) Definition ( 3 Abs 1) c) Anwendbares Recht ( 3 Abs 2) d) Ablauf einer grenzüberschreitenden Verschmelzung e) Verschmelzungsplan ( 5) f) Verschmelzungsbericht ( 6) g) Prüfung des Verschmelzungsplans ( 7) h) Prüfung durch den Aufsichtsrat i) Vorbereitung der Gesellschafterversammlung ( 8) j) Gesellschafterbeschluss ( 9) k) Barabfindung widersprechender Gesellschafter ( 10) l) Gerichtliche Überprüfung der Barabfindung ( 11) m)ausschluss von Anfechtungsklagen, gerichtliche Überprüfung des Umtauschverhältnisses ( 12) n) Gläubigerschutz und Schutz sonstiger schuldrechtlich Beteiligter ( 13) o) Anmeldung einer Hinausverschmelzung, Rechtmäßigkeitsbescheinigung ( 14) p) Anmeldung, Prüfung und Eintragung einer Hereinverschmelzung q) Wirksamkeitszeitpunkt der Verschmelzung B. Spaltung Begriff Verfahren a) Spaltungsbericht ( 4) b) Prüfung der Spaltung ( 5) c) Prüfung durch den Aufsichtsrat ( 6) d) Vorbereitung der Beschlussfassung ( 7) aa) Firmenbuchgericht bb) Sitz der Gesellschaft cc) Hauptversammlung e) Beschlussfassung ( 8) f) Kapitalerhaltung bei der Spaltung ( 3) g) Anmeldung und Eintragung der Spaltung ( 12 14) h) Anfechtung und Überprüfung des Umtauschverhältnisses ( 9 Abs 2) Überprüfung i) Austrittsrecht bei nicht verhältniswahrender und rechtsformübergreifender Spaltung ( 9, 11) j) Besondere Zustimmungsbefugnisse ( 10) k) Gläubigerschutz ( 15) l) Auskunftserteilung ( 16) Spaltung zur Aufnahme ( 17) Spaltung unter Beteiligung von GmbH C. Umwandlung Die Umwandlung nach dem AktG a) Umwandlung einer AG in eine GmbH ( 239 ff AktG) b) Umwandlung einer GmbH in eine AG ( 245 ff AktG) Umwandlung nach dem UmwG a) Verschmelzende Umwandlung ( 2 4 UmwG) b) Die errichtende Umwandlung

12 Inhaltsverzeichnis XI V. Der Ausschluss von Minderheitsgesellschaftern (Gesellschafterausschlussgesetz) A. Voraussetzungen ( 1) B. Barabfindung ( 2) C. Vorbereitung der Beschlussfassung ( 3) D. Beschlussfassung ( 4) E. Anmeldung und Eintragung des Beschlusses ( 5) F. Überprüfung der Barabfindung ( 6) G. Ausschluss nach einem Übernahmeangebot ( 7) VI. Die Europäische Aktiengesellschaft A. Allgemeines B. Gründungs- bzw Umgründungstatbestände Verschmelzung a) Verschmelzungsvertrag b) Prüfung der Verschmelzung c) Offenlegung d) Hauptversammlungsbeschluss e) Anmeldung der Verschmelzung und Bescheinigung f) Ausschluss von Anfechtungsklagen und gerichtliche Überprüfung des Umtauschverhältnisses g) Barabfindung und Überprüfung h) Gläubigerschutz i) Vereinfachte Verschmelzung Holdinggründung Gründung einer Tochter-SE Umwandlung C. Sitzverlegung Verlegungsplan Bericht des Leitungs- oder Verwaltungsorgans Prüfung durch den Aufsichtsrat Offenlegung Der Hauptversammlungsbeschluss Anmeldung der Sitzverlegung und Bescheinigung Barabfindung und Überprüfung Gläubigerschutz Vereinfachte Sitzverlegung D. Organisationsverfassung VII. Grundzüge des Übernahmerechts A. Gesetzliche Grundlagen B. Persönlicher und sachlicher Anwendungsbereich C. Grundsätze D. Das freiwillige öffentliche Übernahmeangebot E. Das Pflichtangebot Angebotspflicht ( 22 ff) a) Kontrolltatbestand b) Bildung, Auflösung oder Änderung einer Gruppe gemeinsam vorgehender Rechtsträger c) Passive Kontrollerlangung

13 XII Inhaltsverzeichnis d) Hinzurechnung von Beteiligungen und Erstreckung der Bieterpflichten Ausnahmen von der Angebotspflicht Überschreiten der gesicherten Sperrminorität ( 26a) Feststellungsverfahren ( 26b) Preis des Angebots ( 26) Opting-out durch Bestimmungen in der Satzung der Zielgesellschaft Durchbrechung von Übernahmehindernissen ( 27a) Internationaler Anwendungsbereich ( 27b ff) F. Übernahmekommission G. Verfahren und Sanktionen Stichwortverzeichnis

14 Abkürzungsverzeichnis aa = anderer Auffassung ABGB = Allgemeines bürgerliches Gesetzbuch JGS 946 Abs = Absatz AEUV = Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union AFRAC = Austrian Financial Reporting and Auditing Commettee AG = Aktiengesellschaft(en) AktG = Aktiengesetz BGBl 1965/98 AktRÄG 2009 = Aktienrechts-Änderungsgesetz 2009 BGBl I 2009/71 AngG = Angestelltengesetz BGBl 1921/292 ao = außerordentliche AR = Aufsichtsrat ArbVG = Arbeitsverfassungsgesetz BGBl 1974/22 Art = Artikel ASVG = Allgemeines Sozialversicherungsgesetz BGBl 1955/189 ATS = Österreichischer Schilling AVRAG = Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetz BGBl 1993/459 BAO = Bundesabgabenordnung BGBl 1961/194 BGBl = Bundesgesetzblatt BGH = (deutscher) Bundesgerichtshof BGHZ = Entscheidungen des (deutschen) Bundesgerichtshofs in Zivilsachen BIC = Business Identifier Code BörseG = Börsegesetz 1989 BGBl 1989/555 BWG = Bankwesengesetz BGBl 1993/532 bzw = beziehungsweise DepG = Depotgesetz BGBl 1969/424 dh = das heißt ecolex = Fachzeitschrift für Wirtschaftsrecht (1990 ff) EG = Europäische Gemeinschaft(en) EGV = Vertrag zur Gründung der europäischen Gemeinschaften EKEG = Eigenkapitalersatz-Gesetz BGBl I 2003/92 etc = et cetera EU = Europäische Union EU-GesRÄG = EU-Gesellschaftsrechtsänderungsgesetz BGBl 1996/304 EuGH = Europäischer Gerichtshof EU-VerschG = EU-Verschmelzungsgesetz BGBl I 2007/72 EvBl = Evidenzblatt der Rechtsmittelentscheidungen in ÖJZ EWR = Europäischer Wirtschaftsraum f = und der, die folgende FB = Firmenbuch FBG = Firmenbuchgesetz BGBl 1991/10

15 XIV Abkürzungsverzeichnis ff = und der, die folgenden FMA = Finanzmarktaufsicht GBG = Grundbuchsgesetz BGBl 1955/39 gem = gemäß GeS = Zeitschrift für Gesellschafts- und Steuerrecht (2002 ff) GesAusG = Bundesgesetz über den Ausschluss von Minderheitsgesellschaftern (Gesellschafter-Ausschlussgesetz) BGBl I 2006/75 GesBR = Gesellschaft(en)bürgerlichen Rechts GesRÄG 2011 = Gesellschaftsrechts-Änderungsgesetz 2011 BGBl I 2011/53 GesRÄG 2013 = Gesellschaftsrechts-Änderungsgesetz 2013 BGBl I 2013/109 GesRÄG = Gesellschaftsrechts-Änderungsgesetz GesRZ = Der Gesellschafter (1972 ff) GmbH = Gesellschaft(en) mit beschränkter Haftung GmbHG = Gesetz über Gesellschaften mit beschränkter Haftung RGBl 1906/58 HGB = Handelsgesetzbuch RGBl 1897, 219 hl = herrschende Lehre hm = herrschende Meinung Hrsg = Herausgeber HS = Handelsrechtliche Entscheidungen (1939 ff) HV = Hauptversammlung insb = insbesondere InvFG = Investmentfondsgesetz BGBl 1993/532 IO = Insolvenzordnung BGBl 1914/337 (frühere Konkursordnung) IPO = Initial Public Offering IPRG = BG über das internationale Privatrecht BGBl 1978/304 IPRG = Bundesgesetz über das internationale Privatrecht BGBl 1978/304 IRÄG = Insolvenzrechtsänderungsgesetz BGBl I 1997/114 is = im Sinne isd = im Sinne des ivm = in Verbindung mit JBl = Juristische Blätter ( , 1946 ff) K/N/S = Kalss/Nowotny/Schauer, Österreichisches Gesellschaftsrecht (2008) KapBG = Kapitalberichtigungsgesetz BGBl 1967/171 KG = Kommanditgesellschaft KMG = Kapitalmarktgesetz BGBl 1991/625 KWT/RL = Fachgutachten/Stellungnahme des Fachsenats für Unternehmensrecht und Revision der Kammer der Wirtschaftstreuhänder zu Fragen der Rechnungslegung KStG = Körperschaftsteuergesetz 1988 BGBl 1988/401 lit = litera (Buchstabe) MBO = Management buy-out MRG = Mietrechtsgesetz BGBl 1981/520 mwn = mit weiteren Nachweisen

16 Abkürzungsverzeichnis XV NTG = Notariatstarifgesetz BGBl 1973/576 NZ = Österreichische Notariats-Zeitung ( , 1949 ff) ÖCGK = Österreichischer Corporate Governance Kodex OeKB = Österreichische Kontrollbank OG = Offene Gesellschaft OGH = Oberster Gerichtshof OLG = Oberlandesgericht RÄG 2014 = Rechnungslegungs-Änderungsgesetz 2014 BGBl I 2015/22 RATG = Rechtsanwaltstarifgesetz BGBl 1969/189 RdW = Österreichisches Recht der Wirtschaft (2000 ff) ROCE = Return On Capital Employed (gewinnbasierte Rentabilitätskennzahl) Rsp = Rechtsprechung Rz = Randzahl(en) s = siehe SE = Europäische Gesellschaft SEG = Statut der Europäischen Gesellschaft SE-Gesetz BGBl I 2004/67 sog = so genannt, -e, -er, es SpaltG = Spaltungsgesetz BGBl 1996/304 SWIFT = Society for Worldwide Interbank Financial Telecommunication SZ = Entscheidungen des österreichischen Obersten Gerichtshofes in Zivil- (und Justizverwaltungs-)-sachen ( , 1946 ff) ÜbG = Übernahmegesetz BGBl I 1998/127 ÜbRÄG 2006 = Übernahmerechts-Änderungsgesetz 2006 BGBl I 2006/75 UGB = Unternehmensgesetzbuch BGBl I 2005/120 ÜK = Übernahmekommission UmGrStG = Umgründungssteuergesetz BGBl 1991/699 UmwG = Umwandlungsgesetz BGBl 1996/304 URG = Unternehmensreorganisationsgesetz BGBl I 1997/114 uu = unter Umständen VAG = Versicherungsaufsichtsgesetz BGBl 1978/569 VfGH = Verfassungsgerichtshof vgl = vergleiche VO = Verordnung VwGH = Verwaltungsgerichtshof WAG = Wertpapieraufsichtsgesetz 2007 BGBl I 2007/60 wbl = Wirtschaftsrechtliche Blätter, Zeitschrift für österreichisches und europäisches Wirtschaftsrecht (1987 ff) WGG = Wohnungsgemeinnützigkeitsgesetz BGBl 1979/139 Z = Zahl, Ziffer zb = zum Beispiel ZPO = Zivilprozessordnung RGBl 1895/113

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18 Empfohlene weiterführende Literatur Baumbach/Hueck/Zöllner, Kommentar zum GmbHG 20 (2013) Diregger/Kalss/Winner, Das österreichische Übernahmerecht² (2007) Doralt/Nowotny/Kalss, Kommentar zum AktG² (2011) Fellner/Mutz, Eigenkapitalersatz-Gesetz (2004) Gall/Potyka/Winner, Squeeze-Out (2006) Gruber/Harrer (Hrsg), Kommentar GmbHG (2014) Helbich/Bruckner/Wiesner, Handbuch der Umgründungen (2006) Hüffer, Kommentar zum AktG 11 (2014) Jabornegg/Strasser (Hrsg), Kommentar zum AktG 5 (2010) und II 5 (2011) Kalss, Kommentar zur Verschmelzung, Spaltung, Umwandlung 2 (2010) Kalss/Hügel, Europäische Aktiengesellschaft SE-Kommentar (2004) Kalss/Nowotny/Schauer, Österreichisches Gesellschaftsrecht (2008) (zitiert als K/N/S, GesR Rz ) Kalss/Schauer/Winner, Allgemeines Unternehmensrecht 2 (2014) Kalss/Zollner, Squeeze-Out (2007) Kastner/Doralt/Nowotny, Grundriß des österreichischen Gesellschaftsrechts 5 (1997) Koppensteiner/Rüffler, GmbH-Gesetz Kommentar 3 (2007) Lutter/Hommelhoff, GmbH-Gesetz 17 (2009) Reich-Rohrwig, Das österreichische GmbH-Recht in systematischer Darstellung, Band I² (1997) Reich-Rohrwig, Grundsatzfragen der Kapitalerhaltung (2004) Schopper/Vogt, Eigenkapitalersatzgesetz (2003) Straube (Hrsg), Wiener Kommentar zum UGB I 4 (ab 2009 ), II 3 (2011) Straube (Hrsg), Wiener Kommentar zum GmbHG (ab 2008) U. Torggler (Hrsg), Kurzkommentar GmbHG (2014) Umfahrer, GmbH 6 (2008)

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20 I. Die Gesellschaft mit beschränkter Haftung 1 ) A. Allgemeines 1. Begriff und Rechtsnatur der GmbH Rechtsgrundlage der GmbH ist das oftmals novellierte Gesetz über Gesellschaften mit beschränkter Haftung (GmbHG RGBl 1906/58). Dieses enthält keine ausdrückliche Definition der GmbH. Die GmbH ist eine Körperschaft mit Rechtspersönlichkeit ( 61 Abs 1), deren Stammkapital in Geschäftsanteile mit Stammeinlagen aufgeteilt ist. Für die Verbindlichkeiten der GmbH haftet das Gesellschaftsvermögen, die Gesellschafter haften hingegen abgesehen von den Fällen der Durchgriffshaftung Dritten gegenüber, insbesondere Gläubigern der GmbH, nicht persönlich. Gesellschafter der GmbH können natürliche und juristische Personen sowie unabhängig davon, ob man sie als juristische Person ansieht Offene Gesellschaften (OG) und Kommanditgesellschaften (KG) gemäß UGB sein. Die GmbH ist stets Außengesellschaft. Die Bezeichnung Gesellschaft mit beschränkter Haftung ist irreführend. Die Haftung der Gesellschaft gegenüber Gläubigern der Gesellschaft ist nämlich unbeschränkt. Die Gesellschafter selbst haften nicht für Gesellschaftsverbindlichkeiten (sog Trennungsprinzip), sie haften grundsätzlich nur gegenüber der Gesellschaft auf Leistung der übernommenen Einlage. Abgesehen vom Betrieb von Versicherungsgeschäften, Pensions- und betrieblichen Mitarbeitervorsorgekassen, Hypothekenbanken und Bausparkassen sowie einer Tätigkeit als öffentliche Apotheke und als politischer Verein kann der Unternehmensgegenstand einer GmbH jede erlaubte Betätigung sein ( 1). Für die GmbH gilt das Normativsystem, dh sind die gesetzlichen Vorschriften erfüllt, besteht ein Anspruch auf Eintragung der GmbH. Ob im Einzelfall die gewerberechtlichen Voraussetzungen erfüllt werden, ist vom Firmenbuchgericht nicht zu prüfen. Davon ausgenommen sind Fälle, in denen eine Konzession für die Tätigkeit vorgesehen ist und dem Gericht im Eintragungsverfahren im Wege eines Bescheides der zuständigen Behörde der Nachweis zu erbringen ist, dass die Voraussetzungen erfüllt sind. Dies gilt insbesondere für Geschäftstätigkeiten, die nach dem BWG und WAG einer Bewilligung der FMA bedürfen. Wird der Nachweis der erforderlichen Bewilligung erbracht, besteht ebenfalls ein Anspruch auf Eintragung. Bei Verwendung als Rechtsform für freie Berufe (Rechtsanwalt, Wirtschaftstreuhänder, Zivilingenieure, Ärzte) ist eine Bestätigung der zuständigen Kammer vorzulegen, dass die Gründung die gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt. Als Gesellschaftszweck wird die Ausrichtung auf Gewinnerzielung oder ideelle Zwecke verstanden; der Unternehmensgegenstand definiert hingegen die Tätigkeitsbereiche der Gesellschaft. Der Gesellschaftszweck ist nicht ausdrücklich 1/1 1/2 1/3 1 ) Paragrafenangaben beziehen sich im Folgenden auf das GmbHG.

21 2 I. Die Gesellschaft mit beschränkter Haftung 1/4 1/5 1/6 in den Gesellschaftsvertrag aufzunehmen. Enthält die Satzung keine ausdrückliche Bestimmung des Gesellschaftszwecks, so ist davon auszugehen, dass sich aus dem Unternehmensgegenstand auch der Gesellschaftszweck ergibt. Im Zweifel ist der Gesellschaftszweck die Erzielung von Gewinn. Die GmbH ist unabhängig von der ausgeübten Tätigkeit stets Unternehmer kraft Rechtsform ( 2 UGB). Die Gesellschafterstellung ebenso wie die Stellung als Geschäftsführer selbst bewirkt grundsätzlich keine Unternehmereigenschaft (vgl K/N/S, GesR Rz 4/30). Die Rsp behandelte zunächst nur den geschäftsführenden Alleingesellschafter im Zusammenhang mit Krediten an die Gesellschaft als Unternehmer, weshalb die Schutzbestimmungen für Verbrauchergeschäfte zur Anwendung kommen (OGH 7 Ob 315/01a RIS-Justiz RS ). In der Folge hat sie dies auf geschäftsführende Gesellschafter, die zumindest über die Hälfte der Geschäftsanteile verfügen, ausgedehnt (OGH 2 Ob 169/11h; 6 Ob 105/10z; RIS-Justiz RS ). Praktische Bedeutung hat dies insbesondere im Zusammenhang mit der Übernahme von Haftungen für Kredite an die GmbH. Der Geschäftsführer, der diese Voraussetzungen nicht erfüllt, ist hingegen bei Übernahme einer Bürgschaft für einen Kredit an die GmbH als Verbraucher anzusehen (OGH 3 Ob 58/05h). Handelbare Wertpapiere über die Geschäftsanteile können nicht ausgegeben werden ( 75 Abs 3). Ein gutgläubiger Erwerb von GmbH-Geschäftsanteilen kommt daher nicht in Betracht. Die Übertragung von Geschäftsanteilen ist zulässig, erfolgt im Wege der Abtretung (Modus) und bedarf eines Notariatsaktes ( 76). Die GmbH ist eine Kapitalgesellschaft, weist jedoch im Vergleich zur AG personalistische Züge auf. Insb trifft die Gesellschafter der GmbH eine Ausfallhaftung für den Fall, dass von einem Gesellschafter die Einlage nicht eingebracht werden und die Einlagepflicht auch durch Verkauf des Geschäftsanteils nicht gedeckt werden kann ( 70). Den Gesellschaftern kommen direkte Einflussmöglichkeiten auf die Geschäftsführung zu (Weisungsrecht der Generalversammlung gem 20, Bestellung und Abberufung der Geschäftsführer durch die Generalversammlung). Im Gegensatz zur AG kann bei der GmbH im Rahmen der Vertragsgestaltung eine weitere Annäherung an die Personengesellschaften erfolgen. Obwohl für die GmbH der Grundsatz der Drittorganschaft gilt, weicht die Praxis hiervon insofern ab, als oftmals nur wenige Gesellschafter beteiligt sind und diese selbst als Geschäftsführer die Geschäfte der GmbH führen. 1/7 1/8 2. Gesetzliche Grundlage Wesentlichste Rechtsquelle ist das Gesetz über Gesellschaften mit beschränkter Haftung (GmbHG) aus dem Jahre Innerhalb der ersten sechs Jahrzehnte nach Inkrafttreten blieb das GmbHG weitgehend unverändert. Die Novellen BGBl 1974/22 und BGBl 1980/320 brachten bedeutende Anpassungen des GmbHG an die aktienrechtlichen Bestimmungen in den Bereichen der Kapitalaufbringung (Erhöhung des erforderlichen

22 A. Allgemeines 3 Mindestkapitals auf ATS , ), des Jahresabschlusses und der Vorschriften betreffend den Aufsichtsrat, um den Gläubigerschutz auszubauen. Die Notwendigkeit der Umsetzung der EG-Richtlinien betreffend die Harmonisierung des Gesellschaftsrechts führte zum GesRÄG Neben der Zulässigkeit der Einmanngründung und der Modernisierung der Regeln für Zweigniederlassungen ausländischer GmbH wurde insb das Umgründungsrecht (Verschmelzung, Spaltung und Umwandlung) reformiert. Weitere für die GmbH maßgebliche Änderungen erfolgten durch das Rechnungslegungsgesetz 1990, das Firmenbuchgesetz 1990, das Insolvenzrechtsänderungsgesetz 1997, das GesRÄG 2005, das Handelsrechtsänderungsgesetz 2007, das GesRÄG 2007, das Unternehmensrechtsänderungsgesetz 2008 und das GesRÄG Die Anpassung des GmbHG an die Einführung des Euro geschah durch das 1. Euro-JustizbegleitG. Eine Erleichterung der Gründung und die Herabsetzung des Mindeststammkapitals auf , brachte das GesRÄG 2013 ( GmbHlight ). Die Erleichterung der Gründung zeigt sich einerseits in der Senkung von Kosten (Reduktion der Gründungskosten durch Änderung der Tarifsätze in RATG und NTG; Absenkung der jährlichen Mindest-KöSt von bisher 1.750, auf 500, ) sowie andererseits im Entfall der Veröffentlichungspflicht im Amtsblatt zur Wiener Zeitung bei neu gegründeten GmbH. Aus Sorge um das Aufkommen der Mindest-KöSt durch Herabsetzung des Stammkapitals bestehender Gesellschaften ist die GmbH-light abgeschafft und mit Inkrafttreten des Abgabenänderungsgesetz 2015 ab durch die gründungsprivilegierte GmbH ersetzt worden. Bei dieser beträgt das Mindeststammkapital zwar , ; bei einer Bargründung kann es jedoch zunächst mit mindestens , (Mindesteinzahlung 5.000, ) festgelegt werden, das Mindeststammkapital muss aber innerhalb von 10 Jahren auf ,, die Mindesteinzahlung auf , erhöht werden ( 10b GmbHG). Die privilegierte Mindest-KöSt gilt nur für die ersten fünf Jahre. Gegen die Aufhebung der GmbH-light war aufgrund eines Antrags des OGH ein Gesetzesprüfungsverfahren beim VfGH anhängig; dieser hat den Prüfungsantrag zurückgewiesen (VfGH , G 211/2014). 1/9 1/10 3. Wirtschaftliche Bedeutung Die GmbH ist die zahlenmäßig bedeutendste Gesellschaftsform in Österreich (Ende 2014 über ). Sie wurde 1906 in das österreichische Recht eingeführt, um zwischen den Polen der AG und der Personengesellschaft nach dem Vorbild Deutschlands zur Förderung von Unternehmensneugründungen eine weitere Gesellschaftsform zur Verfügung zu stellen, die das persönliche Mitwirken der Gesellschafter mit der Möglichkeit der beschränkten Haftung verbindet. Damit sollte insbesondere die Gründung von Klein- und Mittelunternehmen gefördert werden. Vorbild war das deutsche GmbHG aus Anders als bei der AG und den Personengesellschaften ist die Rechtsform ohne historisches Vorbild quasi auf dem Reißbrett des Gesetzgebers entwickelt worden. Im Unterschied zum deutschen Gesetz ist in Österreich der Gläubigerschutz strenger ausgestaltet worden; insbesondere erfasst die Bindung das gesamte Gesellschaftsvermö- 1/11

23 4 I. Die Gesellschaft mit beschränkter Haftung 1/12 gen, das nur durch eine ordnungsgemäße Gewinnausschüttung oder Kapitalherabsetzung geschmälert werden darf, während die deutsche Regelung nur das Stammkapital bindet. In fast allen europäischen Staaten ist heute die GmbH als Alternative zur AG anzutreffen, freilich mit sehr unterschiedlichen Ausgestaltungen, insbesondere ist in fast allen Staaten das bei der Gründung aufzubringende Mindestkapital deutlich niedriger als in Österreich. Der Anwendungsbereich der GmbH als Organisationsform unternehmerischer Tätigkeit ist sehr breit. Entsprechend der Intention des Gesetzgebers wird die GmbH vor allem als Trägerin von Klein- und Mittelbetrieben verwendet. Bei der überwiegenden Zahl von Gesellschaften handelt es sich um Familienunternehmen. Aufgrund des Weisungsrechts der Gesellschafter kommt der GmbH auch im Konzern eine bedeutende Rolle zu. Kommentiert wird das GmbHG in folgenden Werken: Koppensteiner/Rüffler, Komm GmbHG 3 (2007); Gruber/Harrer (Hrsg), Kommentar GmbHG (2014) und U. Torggler (Hrsg), Kurzkommentar GmbHG (2014). Unabhängig von personalistischen oder kapitalistischen Elementen ist aus der Sicht des Steuerrechts die GmbH eine Körperschaft. Ihr Einkommen wird nach den Bestimmungen des KStG mit 25 % besteuert, Zuwendungen (Gewinnausschüttungen) an die Gesellschafter sind seit dem Steuerreformgesetz 2015 mit 27,5 % (vorher 25 %) Kapitalertragsteuer belastet. Geschäftsführer, die nicht mit mehr als 25 % beteiligt sind, können steuerlich Dienstnehmer sein (Vorteil: Jahressechstel wird fix mit 6 % besteuert). Die Einlagen mit 1 % belastende Gesellschaftsteuer tritt mit außer Kraft, womit Umwege (wie der sogenannte Großmutterzuschuss ) entfallen. Ist die GmbH Eigentümerin einer Liegenschaft, löst der Gesellschafterwechsel an sich keine Grunderwerbssteuer aus. Davon ausgenommen ist seit der Reform 2015 die Anteilsvereinigung von 95 % in einer Hand oder ein Gruppenwechsel im Kreis der Gesellschafter im Ausmaß von 95 %. 1/13 1/14 4. Internationales 10 des Bundesgesetzes über das internationale Privatrecht (IPRG) sieht vor, dass sich bei juristischen Personen (und damit auch bei GmbH und AG) das Personalstatut, also Regelungen, nach denen sich die Rechtsstellung und Rechtsverhältnisse der Gesellschaft richten (insb Entstehen, Kapitalausstattung, Gläubigerschutz, Organisation) nach dem Recht des Staates richtet, in dem die GmbH den tatsächlichen Sitz ihrer Verwaltung hat. Gem 5 IPRG sind jedoch Weiterverweisungen zu beachten. Der österreichische Gesetzgeber hat sich daher mit 10 IPRG für die sog Theorie des realen Verwaltungssitzes (oder Sitztheorie) entschieden (vgl K/N/S, GesR Rz 1/56 ff). Dem folgt auch das GmbHG, das für die Neueintragung einer GmbH im Firmenbuch einen materiellen Inlandsbezug (Betrieb oder Geschäftsleitung oder Verwaltung, wobei aus wichtigem Grund davon abgewichen werden kann) verlangt ( 5 Abs 2). Im Gegensatz zur Sitztheorie geht die Gründungstheorie, die ua in den Niederlanden und im Vereinigten Königreich (sowie eingeschränkt auf Kapital-

24 A. Allgemeines 5 gesellschaften jüngst auch in Deutschland und in der überwiegenden Zahl der Mitgliedstaaten) vertreten wird, von der Maßgeblichkeit des Rechts des Gründungsortes für die Bestimmung des Personalstatutes aus. Die Sitztheorie ist im Hinblick auf die durch Art 49 AEUV (vormals Art 43 EGV) gewährte Niederlassungsfreiheit bedenklich und hat den EuGH bereits mehrfach beschäftigt (zb in den Rechtssachen Daily Mail, Centros, Überseering, Inspire Art, Sevic, Cartesio und Vale sowie im Zusammenhang mit der Wegzugsbesteuerung National Grid). Nach der Judikatur des EuGH ist es zwar grundsätzlich zulässig, dass ein Mitgliedstaat die Eintragung einer Gesellschaft von einem materiellen Inlandsbezug abhängig macht (Cartesio und insb Vale). Für die Begründung von Zweigniederlassungen und die faktische Verlegung des Verwaltungssitzes sind hingegen Beschränkungen der Niederlassungsfreiheit nur zulässig, wenn die Maßnahmen in nicht diskriminierender Weise angewandt werden, sie zwingenden Gründen des Allgemeininteresses entsprechen, zur Erreichung des verfolgten Ziels geeignet sind und nicht über das zur Erreichung des Ziels Erforderliche hinausgehen ( Gebhard-Formel ). Als zwingende Gründe des Allgemeininteresses kommen insb Gründe des Gesellschafter-, Arbeitnehmer- und Gläubigerschutzes in Betracht. In den Fällen Centros (Gründung einer Zweigniederlassung einer englischen private limited company in Dänemark) und Überseering (faktische Sitzverlegung von den Niederlanden nach Deutschland) hat der EuGH die Anwendung der Sitztheorie abgelehnt, und in beiden Fällen festgestellt, dass alleine wegen Aspekten des Gläubigerschutzes die Voraussetzungen für eine Beschränkung der Niederlassungsfreiheit nicht gegeben sind. In der Entscheidung Inspire Art hat der EuGH zum Ausdruck gebracht, dass erschwerende Maßnahmen gegen die Errichtung von Zweigniederlassungen einer EU-Kapitalgesellschaft unzulässig sind. Die Judikatur des EuGH hat vor allem praktische Bedeutung für die Anerkennung von Zweigniederlassungen und die faktische Sitzverlegung über die Grenze. Der OGH ist der Rsp des EuGH in Abkehr von der Sitztheorie für EU/EWR-Gesellschaften im Zusammenhang mit der Eintragung von Zweigniederlassungen einer EU/EWR-Gesellschaft gefolgt (s bspw OGH , 6 Ob 123/99b RdW 1999, 719). Auf Gesellschaften, die ihren statutarischen Sitz außerhalb der Gemeinschaft und dem EWR haben, kann die Sitztheorie weiter uneingeschränkt angewendet werden, sofern nicht bilaterale Abkommen zwischen den beteiligten Staaten bestehen. Aus der Niederlassungsfreiheit lässt sich auch die Zulässigkeit grenzüberschreitender Verschmelzungen ableiten (vgl EuGH , Sevic Systems AG, wbl 2006/44, 117), sodass grundsätzlich bereits unter Berufung auf das EG-Primärrecht grenzüberschreitende Verschmelzungen durchgeführt werden könnten. In der Praxis dürfte dies allerdings keine große Rolle mehr spielen, da für grenzüberschreitende Verschmelzungen seit Inkrafttreten des auf der Zehnten Gesellschaftsrechtlichen Richtlinie beruhenden EU-Verschmelzungsgesetzes Ende 2007 eine ausdrückliche gesetzliche Regelung besteht. Hingegen fehlen bis 1/15 1/16 1/17 1/18

25 6 I. Die Gesellschaft mit beschränkter Haftung 1/19 jetzt gemeinschaftsrechtliche Regelungen für die grenzüberschreitende Spaltung und die statutarische Sitzverlegung (ausgenommen die SE-VO). In der Rechtssache Cartesio stellte der EuGH fest, dass ein Gründungsmitgliedstaat dadurch, dass er die Auflösung und Liquidation der Gesellschaft verlange, nicht verhindern könne, dass sich die Gesellschaft in eine Gesellschaft des Zuzugsstaats umwandle, soweit dies nach dem Recht des Zuzugsstaats möglich ist. In der Rechtssache Vale ergänzte der EuGH, dass Mitgliedstaaten den Zuzug ausländischer Gesellschaften im Wege von grenzüberschreitenden (identitätswahrenden) Umwandlungen nicht verhindern dürfen, wenn sie formwechselnde Umwandlungen inländischer Gesellschaften gestatten. Für die Umwandlung einer italienischen KG in eine österreichische hat auf Grundlage dieser Rechtsprechung der OGH die Voraussetzungen konkretisiert (OGH , 6 Ob 224/13d RdW 2014, 401; , 6 Ob 223/13g GesRZ 2014, 324). Die Kommission bereitet eine Richtlinie für eine Societas Unius Personae (SUP Richtlinie über Gesellschaften mit beschränkter Haftung mit einem einzigen Gesellschafter) vor. Der Vorschlag soll im Herbst 2015 im Europäischen Parlament behandelt werden. 1/20 B. Die Gründung der GmbH ( 1 12) 1. Der Ablauf der Gründung Abschluss eines fakultativen Vorvertrages (selten); Abschluss (Errichtung) des Gesellschaftsvertrages (Notariatsakt); Bestellung von Geschäftsführern, sofern dies nicht bereits im Gesellschaftsvertrag erfolgt ist (nur möglich bei Gesellschafter-Geschäftsführern), und Aufsichtsratsmitgliedern; Einzahlung der Mindestbareinlagen auf das Konto der Vorgesellschaft bzw Leistung der Sacheinlagen; Einholung der sog 10-Bestätigung der Bank; Einholung der steuerlichen Unbedenklichkeitsbescheinigung (zum erforderlichen Wortlaut s OLG Wien , 28 R 316/05d) nach Bezahlung der Kapitalverkehrsteuer (1 %); entfällt ab ; Einholung allenfalls erforderlicher Konzessionen für bestimmte Unternehmensgegenstände; Beantragung der Bestellung eines Gründungsprüfers durch das Firmenbuchgericht in bestimmten Fällen der Sachgründung sowie Verfassung der Berichte; Unterfertigung der Musterzeichnung durch die Geschäftsführer (beglaubigt); Anmeldung der GmbH zur Eintragung in das Firmenbuch durch sämtliche Geschäftsführer in der Regel durch Rechtsanwälte und Notare im Wege des elektronischen Rechtsverkehrs (beglaubigt, s 11 UGB, 11 FBG); Prüfung, Bewilligung und Eintragung durch das Firmenbuchgericht;

26 B. Die Gründung der GmbH ( 1 12) 7 Veröffentlichung der Eintragung gem 10 UGB ivm 12, womit seit die Bekanntmachung im Amtsblatt zur Wiener Zeitung unterbleibt; die GmbH entsteht mit Eintragung in das Firmenbuch ( 2). 2. Das Vorgründungsstadium Die Vorgründungsgesellschaft entsteht durch den Abschluss eines fakultativen Vorvertrages gem 936 ABGB. Eine daraus resultierende einklagbare Verpflichtung zum Abschluss des Gesellschaftsvertrages entsteht nur bei Einhaltung der Form des Hauptvertrages, dh des Notariatsaktes. Der Vorvertrag muss den wesentlichen Inhalt des Gesellschaftsvertrages festsetzen (Höhe des Stammkapitals, Gesellschafter und Beteiligungsverhältnisse, Unternehmensgegenstand, Firma und Sitz der GmbH). Auch wenn ohne Beachtung der Notariatsform kein formgültiger Vorvertrag besteht, kann eine GesBR gegeben sein, wenn in Vorbereitung der Gründung bereits nach außen als Gesellschaft aufgetreten wird. Häufig entsteht die Vorgründungsgesellschaft durch einen formlosen Zusammenschluss der potentiellen GmbH-Gesellschafter zur Vorbereitung der Gründung bzw der künftigen Geschäfte. Für die Vorgründungsgesellschaft gilt das GmbH-Recht, insb die Handelndenhaftung nach 2 Abs 1 nicht (OGH , RdW 1998, 403; K/N/S, GesR Rz 4/81). Im Vorgründungsstadium besteht noch keine Möglichkeit, die spätere GmbH wirksam zu vertreten und zu verpflichten (OGH , RdW 1999, 720). Handelt ein Gesellschafter der Vorgründungsgesellschaft für diese, wird der Dritte in seinem Vertrauen auf die Vertretungsmacht durch 1197 Abs 2 ABGB geschützt; die Haftung der Gesellschafter richtet sich nach 1199 ABGB, wo eine direkte, unmittelbare, solidarische und unbeschränkte Haftung der Gesellschafter angeordnet wird. Für Handlungen außerhalb der Vertretungsmacht haftet der Handelnde als falsus procurator für den mit dem Erfüllungsinteresse begrenzten Vertrauensschaden ( 1019 ABGB), ein Mitverschulden des Dritten führt zur Schadensteilung. Im Verhältnis zwischen Vorgründungsgesellschaft und Vorgesellschaft gibt es keinen automatisch wirkenden Vermögens- und Schuldenübergang (OGH , 8 Ob 100/12g; K/N/S, GesR Rz 4/81). Sofern es nicht zu einer befreienden Schuldübernahme kommt (die der Zustimmung des Dritten bedarf), haften die Mitglieder der Vorgründungsgesellschaft daher weiterhin. ZB hat der OGH entschieden, dass für Verträge, die die Mitglieder der Vorgründungsgesellschaft mit einem Dienstnehmer abschließen, die GmbH nicht haftet, sofern nicht eine befreiende Schuldübernahme vorliegt (OGH , SZ 71/208; OGH , RdW 1999, 720, s auch OGH , ecolex 2005, 622; zur Notwendigkeit einer ausdrücklichen Übernahme der Pflichten durch die GmbH s OGH , 8 Ob 100/12g). 1/21 1/22 1/23 1/24

27 8 I. Die Gesellschaft mit beschränkter Haftung 1/25 1/26 1/27 1/28 1/29 1/30 3. Die Vorgesellschaft Die Vorgesellschaft entsteht mit dem Abschluss des Gesellschaftsvertrages in Notariatsaktsform ( 4 Abs 3). Im Fall der Einmanngründung tritt an die Stelle des Gesellschaftsvertrages die Erklärung über die Errichtung der GmbH. Mit Abschluss des Gesellschaftsvertrages ist die GmbH errichtet, mit der Eintragung im Firmenbuch ist der Gründungsvorgang abgeschlossen. Im Zeitraum zwischen dem Abschluss des Gesellschaftsvertrages und der Eintragung der GmbH in das Firmenbuch ist die GmbH rechtlich noch nicht existent ( 2 Abs 1: Vor der Eintragung in das Firmenbuch besteht die Gesellschaft als solche nicht. ). Zur Rechtsnatur der Vorgesellschaft wird heute überwiegend angenommen, dass es sich um eine Gesellschaft eigener Art handelt, auf die weitestgehend die Bestimmungen des GmbHG (zb die Regelungen über die Bestellung und Abberufung der Geschäftsführer) zur Anwendung kommen (OGH , 8 Ob 100/12g). Die ältere und teilweise auch die jüngere Lehre sehen hingegen die Bestimmungen des ABGB über die GesBR als maßgeblich an. Dafür kann seit der GesbR-Reform die Auffangbestimmung des 1175 Abs 4 ABGB herangezogen werden, die allerdings nur den bisherigen 1216 ABGB rezipiert. Die Annahme einer eigenen Gesellschaftsform steht nicht im Widerspruch zum Grundsatz der Geschlossenheit der Gesellschaftsformen, da sich die Vorgesellschaft aus den gesetzlichen Gründungsvorschriften ableiten lässt. Der Gesetzgeber sieht den Zwischenraum zwischen Errichtung und Entstehung der GmbH vor, regelt jedoch die dabei auftretenden Probleme nur rudimentär. Zu keiner Vorgesellschaft kommt es bei der Verschmelzung durch Neugründung und der Ab-/Aufspaltung zur Neugründung. Viele Fragen der Vorgesellschaft sind strittig. Die folgende Darstellung folgt der heute in Deutschland herrschenden Ansicht, die weitgehend auch in Österreich Fuß fasst (vgl K/N/S, GesR Rz 4/82 ff). Die Vorgesellschaft ist eine eigenständige, vorübergehende gesellschaftsrechtliche Organisation, der Teilrechtsfähigkeit zukommt. Sie ist aktiv und passiv partei- und prozessfähig. Die Vorgesellschaft kann ins Grundbuch eingetragen werden und ist konkursfähig. Die Vorgesellschaft ist nicht zur Firmenführung berechtigt, sofern nicht die Firma eines eingebrachten Unternehmens fortgeführt wird. Sie ist kein Unternehmer kraft Rechtsform. Die Geschäftsführer der Vorgesellschaft können nicht in das Firmenbuch eingetragen werden (OGH , 6 Ob 97/12a). Die Vorgesellschaft untersteht einem Sonderrecht, das sich aus den Bestimmungen des GmbHG, sofern diese nicht die Eintragung voraussetzen, und dem Gesellschaftsvertrag zusammensetzt. Änderungen des Gesellschaftsvertrages können nach hl und Rsp in diesem Stadium nur einstimmig erfolgen, da der Gesellschaftsvertrag vor der Eintragung noch nicht als körperschaftsrechtliche Satzung anzusehen ist (OGH , NZ 1987, 18). Nach Ansicht des OGH ist bereits im Rahmen der Vorgesellschaft mit Zustimmung aller Gesellschafter ein Gesellschafterwechsel möglich (OGH , HS ). Im Stadium der Vorgesellschaft besteht zwischen den Gründern die Verpflichtung, die für die Eintragung erforderlichen Maßnahmen zu setzen. Die

28 B. Die Gründung der GmbH ( 1 12) 9 Verletzung der wesentlichsten Gründerpflicht, nämlich jener zur Leistung der Einlage, verpflichtet den Nichtleistenden zur Leistung von Schadenersatz, sofern dieser nicht wichtige Gründe für sein objektiv pflichtwidriges Verhalten darlegt (Beweislastumkehr nach 1298 ABGB; OGH , ecolex 2006/86). Im Stadium der Vorgesellschaft sind die Geschäftsführer zu bestellen (sofern dies nicht bereits im Gesellschaftsvertrag erfolgt ist), die Einlagen zu leisten, Sacheinlagen entgegenzunehmen, die für die Anmeldung erforderlichen Vorbereitungsmaßnahmen zu treffen und die errichtete Gesellschaft zum Firmenbuch anzumelden. Geschäftsführungsbefugnis und Vertretungsmacht der Geschäftsführer im Rahmen der Vorgesellschaft sind umstritten. Nach wohl überwiegender Auffassung richtet sich die Geschäftsführungsbefugnis nach dem Gesellschaftsvertrag. Die Vertretungsmacht richtet sich im Rahmen der Vorgesellschaft nach der Geschäftsführungsbefugnis, und nicht nach 20 Abs 2. Im Interesse des Gläubigerschutzes ist jedoch davon auszugehen, dass die Vertretungsmacht zumindest alle in den gewöhnlichen Geschäftsbetrieb fallenden Erklärungen sowie solche, die auf Gesellschafterbeschlüssen beruhen, umfasst (Verwaltervollmacht gem 1029 ABGB; für den Verkehrsschutz bei der Vertretung einer unternehmerischen GesBR s 1197 Abs 2 ABGB). Die Haftung der Geschäftsführer richtet sich bereits im Stadium der Vorgesellschaft nach 25. Neuere Lehre und Rsp schränken den Anwendungsbereich der Handelndenhaftung des 2 Abs 1 Satz 2 und der Schuldübernahme nach 2 Abs 2 auf den Fall des Handelns im Namen der noch nicht eingetragenen GmbH ein (K/N/S, GesR Rz 4/91 ff). Nach dieser Auffassung kommt die Handelndenhaftung nur dann zur Anwendung, wenn der Vertreter im Namen der GmbH (und nicht im Namen der Vorgesellschaft, dh der GmbH in Gründung) handelt, ohne deren fehlende Eintragung offenzulegen. Es kommt nicht darauf an, ob der Vertragsgegner wusste oder wissen musste, dass die Gesellschaft noch nicht in das Firmenbuch eingetragen ist. Im Zweifel ist jedoch ein Handeln im Namen der Vorgesellschaft anzunehmen. Lehre (K/N/S, GesR Rz 4/94 mwn) und Rsp (OGH , HS , ecolex 1998, 138) gehen davon aus, dass der Begriff des Handelnden isd 2 nur die Geschäftsführer der Vorgesellschaft sowie jene Personen erfasst, die im Geschäftsverkehr wie Geschäftsführer auftreten. Kommt es zur Eintragung der GmbH und übernimmt diese die Schuld des Handelnden, wird dieser von seiner Außenhaftung befreit, wenn der Gläubiger innerhalb von drei Monaten ab Eintragung der GmbH verständigt wird. Die Verständigung kann sich auch implizit ergeben, etwa durch die Übersendung einer von der GmbH ausgestellten Abrechnung. Handelt der Geschäftsführer im Namen der Vorgesellschaft, so kommt die Handelndenhaftung nicht zur Anwendung. Handelt er im Rahmen seiner Befugnisse, bindet er die Vorgesellschaft und diese haftet. Für den Vertrauensschutz des Dritten ist 1197 Abs 2 ABGB sinngemäß anzuwenden. Überschreitet der Vertreter seine Vertretungsmacht, so trifft ihn die falsus procurator Haftung gem 1019 ABGB (K/N/S, GesR Rz 4/96). 1/31 1/32 1/33 1/34 1/35

29 10 I. Die Gesellschaft mit beschränkter Haftung 1/36 1/37 1/38 1/39 1/40 Nach heute hl kommt es durch die Eintragung der GmbH zur Universalsukzession durch Übergang des Vermögens und der Schulden der Vorgesellschaft auf die GmbH (K/N/S, GesR Rz 4/98 mwn). Ein Teil der Lehre hält die Annahme der Gesamtrechtsnachfolge is der Identitätstheorie für entbehrlich, ein anderer Teil der Lehre geht von einer formwechselnden Umwandlung aus. Die ältere Lehre ging davon aus, dass die Vorgesellschaft auf gründungsnotwendige Geschäfte beschränkt sei. Dahinter stand die Überlegung, dass die Kapitalaufbringungsvorschriften den Zweck haben, im Zeitpunkt der Eintragung das Vorhandensein eines dem Stammkapital entsprechenden Mindesthaftungsfonds zu gewährleisten (Vorbelastungsverbot). Problematisch ist diese Auffassung insb bei als Sacheinlage eingebrachten Unternehmen, denn diese müssen auch im Stadium der Vorgesellschaft fortgeführt werden. Auch lässt sich die Gewährleistung des Mindesthaftungsfonds im Zeitpunkt der Eintragung durch andere Regelungen erreichen. Das Vorbelastungsverbot wird deshalb heute kaum noch vertreten. Die neuere Lehre und Rsp gewährleisten die Kapitalaufbringung durch die Annahme einer Differenzhaftung (Unterbilanzhaftung oder Vorbelastungshaftung), wofür auch 10a spricht (vgl K/N/S, GesR Rz 4/99). Die Gründer haften gegenüber der Gesellschaft verschuldensunabhängig für den Differenzbetrag zwischen dem Gesellschaftsvermögen im Zeitpunkt der Eintragung und dem im Gesellschaftsvertrag festgesetzten einbezahlten Stammkapital. Bei dieser Berechnung ist jedoch zu beachten, dass der Gründungsaufwand dem im Gesellschaftsvertrag festgesetzten Höchstbetrag entsprechen darf ( 7 Abs 2). Bloße Wertminderungen der Einlagen sind gem 10a bezogen auf den Zeitpunkt der Anmeldung und nicht der Eintragung auszugleichen. Fraglich ist (Rsp fehlt), ob und mit welcher Frist Ansprüche aus der Differenzhaftung verjähren. Gute Gründe sprechen dafür, die Fünfjahres-Frist des 10a Abs 2 analog anzuwenden; dem kann entgegengehalten werden, dass Haftungsgrundlage die noch nicht erfüllte Einlageschuld ist und die Verjährung erst ab deren Fälligstellung durch die GmbH zu laufen beginnt. Die Differenzhaftung greift auch dann ein, wenn die Gründung scheitert und es nicht zur Eintragung ins Firmenbuch kommt. Die Haftung bringt zum Ausdruck, dass das Risiko der werbenden Gesellschaft im Vorgesellschaftsstadium von den Gründern zu tragen ist, unabhängig davon, ob es später zur Eintragung kommt. Die Haftung der Gründer ist verschuldensunabhängig, anteilig (im Verhältnis der übernommenen Stammeinlagen) und unbeschränkt, dh die Haftung kann die übernommene Stammeinlage übersteigen und ist soweit zu erfüllen, dass die Gläubiger befriedigt werden können. Ob die Gründer Gläubigern direkt haften, ist strittig. Die hm geht zu Recht davon aus, dass die Differenzhaftung eine reine Innenhaftung gegenüber der Gesellschaft ist. Im Vorgesellschaftsstadium haftet Dritten gegenüber ausschließlich das Gesellschaftsvermögen der Vorgesellschaft. Im Rahmen der Exekutionsführung können Gläubiger jedoch den Anspruch der Vorgesellschaft gegen die Gründer auf Zahlung der Differenz pfänden und sich zur Einziehung überweisen lassen.