BERLINER RECHT HANDBÜCHER DIE GESELLSCHAFT BÜRGERLICHEN RECHTS

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1 BERLINER RECHT HANDBÜCHER Martin Ruhkamp Rechtsanwalt in Eisenach Joachim Gerlach Rechtsanwalt in Mannheim begründet von Dr. Hans-Werner Giefers DIE GESELLSCHAFT BÜRGERLICHEN RECHTS Umfassende Erläuterungen, Beispiele und Musterformulare für die Rechtspraxis 6., überarbeitete und ergänzte Auflage Haufe Mediengruppe Freiburg Berlin München

2 Inhaltsverzeichnis Abkürzungsverzeichnis 21 Vorwort 27 Teil A Gesellschaftsrecht 29 I Die Gesellschaft bürgerlichen Rechts als Personengesellschaft 29 1 Allgemeine Definition 29 2 Gegenstand der Gesellschaft 30 3 Rechtsfähigkeit und Parteifähigkeit der GbR Änderung der Rechtsprechung zur Rechtsfähigkeit GbR als Prozesspartei (Parteifähigkeit) GbR als Klägerin GbR als Beklagte Innenprozess 40 4 Erscheinungsformen der GbR Kleinunternehmen Freie Berufe Unterbeteiligung Ehegattengesellschaft Nichteheliche Lebensgemeinschaft Grundstücks- und Vermögensverwaltung Grundstücksgesellschaft Besitzgesellschaft bei Betriebsaufspaltung Sonstige Vermögensverwaltung Arbeitsgemeinschaft Sonstige Gelegenheitsgesellschaften Kartelle Außen- und Innengesellschaft 55 5 Abgrenzung zu anderen Rechtsinstituten Bruchteilsgemeinschaft Bauherrengemeinschaft Miturhebergemeinschaft 57

3 Inhalt Vor-GmbH und Vorgründungsgesellschaft Dienstvertrag Partiarisches Darlehen Umsatzmiete Wohnungseigentümergemeinschaft Erbengemeinschaft 61 II Die Gesellschafter 63 1 Allgemeines 63 2 Ehegatten und Kinder als Gesellschafter Beteiligung von Ehegatten Beteiligung minderjähriger Kinder 65 3 Treuhänder 67 III Gründung einer GbR 69 1 Gesellschaftsvertrag Inhalt Form Grundsatz: Formfreiheit Empfehlung: Schriftform Notarielle Beurkundung in Sonderfällen Schriftformklausel für spätere Vertragsänderungen Vorvertrag 73 2 Fehlerhafte Gesellschaft 74 3 Kartellrechtliche Zulässigkeit einer ARGE 77 4 Umwandlung einer Personenhandelsgesellschaft 77 5 Umwandlung einer GmbH 79 6 KG oder OHG vor Handelsregistereintragung 80 7 Wahl der falschen Rechtsform 80 IV Der Name der Gesellschaft 81 1 Gesellschafternamen und Gesamtname 81 2 Bildung eines Gesamtnamens Allgemeine Anforderungen Abgrenzung von der handelsrechtlichen Firma Zusatz Gesellschaft bürgerlichen Rechts 84

4 7 Inhalt 2.4 Zulässige Formen des Gesellschaftsnamens 85 3 Praxis der Namensführung Mögliche Einschränkungen Geschäftspapiere und sonstige Drucksachen Werbung Unterzeichnung durch den geschäftsführenden Gesellschafter 87 4 Gesellschafterwechsel 89 5 Unternehmensveräußerung 90 6 Rechtsschutz 90 V Beiträge, Einlagen und Gesellschaftsvermögen 91 1 Beitragspflicht der Gesellschafter Grundsatz Art der Einlagen Sachen und Rechte Dienstleistungen Rechtliche Gestaltung der Beitragspflicht Arten der Einbringung Vor- und Nachteile Fälligkeit der Einlagen Einlage durch Einbuchung Sonstige Beitragspflichten Beiträge in einer ARGE Anspruch auf Beitragsleistung Störungen der Beitragsleistung Grundsatz Unmöglichkeit Schlechterfüllung Verzug Vertragliche Regelung Bewertung und steuerliche Folgen Abgrenzung zu anderen Leistungen der Gesellschafter Gesellschaftsrechtliche oder allgemeine schuldrechtliche Verpflichtung Sacheinlage und Kauf oder Schenkung Aufwendungen 104

5 Inhalt 8 2 Gesellschaftsvermögen und Kapitalanteil Gemeinschaftliches Vermögen Kapitalanteil Rechnerische Größe Gesellschafterkonten Beteiligungsrecht Einheitliche Beteiligung Kapitalerhöhung Zwangsvollstreckung und Insolvenz Zwangsvollstreckung in das Gesellschaftsvermögen Zwangsvollstreckung in das Vermögen der Gesellschafter Insolvenz der GbR 112 VI Gewinn- und Verlustverteilung/Entnahmerecht Buchführung und Jahresabschluss Gewinn- und Verlustverteilung Gesetzliche Regelung Vertragliche Gestaltung Überblick Verteilung nach Köpfen Verteilung nach Quoten Verteilung nach Kapitalanteilen Verteilung eines Vorweggewinnes (Gewinnvoraus) Rücklagenbildung Abweichende Verlustverteilung Gewinnanspruch und Entnahmerecht Allgemeines Gesetzliche Regelung Vertragliche Gestaltung Grundsatz Einzelbeispiele 123 VII Haftung der Gesellschaft und der Gesellschafter Die Gesellschaft als Schuldner Persönliche Haftung der Gesellschafter gegenüber Dritten 129

6 9 Inhalt 2.1 Haftung kraft Gesellschafterstellung Haftung für Umsatz- und Grunderwerbsteuerschulden Inhalt der Verbindlichkeit Gesamtschuldnerische Haftung Verteidigungsmöglichkeiten eines Gesellschafters Grundsatz Aufrechnung Anfechtung Eintritt und Austritt Haftung des neu eingetretenen Gesellschafters für bereits bestehende Verbindlichkeiten Haftung des ausgeschiedenen Gesellschafters Verhältnis der Gesellschafter zueinander und Ausgleich Gesamtschuldverhältnis Ausgleich Drittgläubigeransprüche eines Gesellschafters Möglichkeiten der Haftungsbeschränkung Individualvereinbarung mit dem Gläubiger Haftungsbeschränkung durch AGB Vertragliche Haftungsbeschränkung und Bereicherungsansprüche Quotenhaftung Haftung der Gesellschafter untereinander Gesetzlicher Haftungsmaßstab: eigenübliche Sorgfalt Vertragliche Gestaltungsmöglichkeiten Sozialansprüche und Sozialverpflichtungen Haftung nach Eintritt der Volljährigkeit 152 VIII Treuepflicht der Gesellschafter Allgemeiner Grundsatz Einzelne Treuepflichten Umfang und Begrenzung Schranken für Gesellschafterrechte Pflicht zur Teilnahme an Gesellschafterversammlungen Zustimmungspflicht Zustimmung zur Vertragsänderung Aufklärungspflicht Rechtsfolgen bei Verletzung der Treuepflicht 163

7 Inhalt 10 IX Wettbewerbsverbote Wettbewerbsverbot aus der Treuepflicht Vertragliche Regelung Im Gesellschaftsvertrag Nachträgliche Freistellung Nach Beendigung der Gesellschafterstellung Rechtsfolgen bei Verstoß gegen das Wettbewerbsverbot 171 X Geschäftsführung und Vertretung Innen- und Außenverhältnis Geschäftsführung Gemeinschaftliche Geschäftsführung Gesetzliche Regelung Mehrheitsentscheidungen Ausschluss von der Geschäftsführung Einzelgeschäftsführung Mehrere Geschäftsführer Alleingeschäftsführung Notgeschäftsführung Übertragung der Geschäftsführung auf Dritte Gegenstand der Geschäftsführung Geschäftsführungsmaßnahmen Maßnahmen außerhalb der Geschäftsführung Sonderaufträge Rechte und Pflichten des Geschäftsführers Geschäftsführungspflicht und ihre Begrenzung Unterrichtung und Rechenschaft Vergütung, Vorschuss und Aufwendungsersatz Haftung des Geschäftsführers Vertretung Grundsatz Umfang der Vertretungsmacht Vertretung durch Dritte Minderjährige als Geschäftsführer Mitwirkungs-, Auskunfts- und Kontrollrechte der von der Geschäftsführung ausgeschlossenen Gesellschafter Mitwirkungsrechte Auskunftsrechte 196

8 11 Inhalt 5.3 Informations- und Kontrollrechte (Überwachungsrechte) Persönliche Wahrnehmung Beginn und Ende der Überwachungsrechte Abweichende Regelungen im Gesellschaftsvertrag Kosten der Überwachung Entziehung oder Niederlegung der Geschäftsführung und Vertretung Rechtliche Voraussetzungen einer Entziehung Entziehungsbeschluss Vertragliche Erleichterung oder Erschwerung der Entziehung Niederlegung aus wichtigem Grund Rechtsfolgen Gesetzliche Folgen Vertragsanpassung Geschäftsführung und Vertretung in einer ARGE 209 XI Gesellschafterbeschlüsse und Gesellschafterversammlung Gegenstände der Beschlussfassung Bei gemeinschaftlicher Geschäftsführung Bei Einzelgeschäftsführung und Ausschluss von der Geschäftsführung Interessenlage Änderungen des Gesellschaftsvertrags Organisation der Gesellschaft und Beziehungen der Gesellschafter untereinander Geschäftsführungsmaßnahmen Kontrolle und Überwachung der Geschäftsführung Gesellschafterversammlung Einrichtung einer Gesellschafterversammlung Einberufung und Durchführung Teilnahmerecht Mehrheitsbeschlüsse Mögliche Regelungen Jahresabschluss Vertragsänderungen Gleichbehandlungsgrundsatz 223

9 Inhalt 12 4 Stimmrecht und Stimmabgabe Höchstpersönliches Recht Stimmrechtsausschluss Im Gesellschaftsvertrag Bei Interessenkollision Stimmbindung Abstimmung Stimmabgabe auch außerhalb der Gesellschafterversammlung Vertretung von Gesellschaftern Einzelvertretung und Zuziehung von Beratern Gruppenvertretung Vertreterklausel Rechtsbeziehungen der Beteiligten Fehlerhafte Beschlüsse Verfahrensmängel Inhaltliche Mängel Mängel der Stimmabgabe Geltendmachung eines Mangels Heilung eines Mangels Vertragliche Verfahrensregeln 244 XII Beirat Gründe für die Bestellung Mitglieder Aufgaben Rechtliche Stellung des Beirats Bestellung und Abberufung der Beiratsmitglieder Innere Organisation Vergütung der Beiratsmitglieder 252 XIII Gesellschafterwechsel Gesetzliche Regelung und vertragliche Gestaltungsformen Allgemeines Gesellschafterwechsel im engeren Sinne Beitritt eines neuen Gesellschafters Bedeutung 254

10 13 Inhalt 2.2 Aufnahmevertrag Erleichterung des Gesellschafterbeitritts im Gesellschaftsvertrag Präsentationsrecht Vorausgeplante Aufnahme bestimmter Personen Aufnahme durch Mehrheitsbeschluss Ablehnung eines neuen Gesellschafters Rechtsfolgen des Eintritts Beteiligung am Gesellschaftsvermögen Beitragspflicht Haftung Sonstige Rechte und Pflichten Übertragung des Gesellschaftsanteils Abtretungsvertrag Einschränkungen und Modalitäten Teilabtretung Abtretung an Mitgesellschafter Haftung des Erwerbers Nießbrauch am Gesellschaftsanteil Dingliches Nutzungsrecht Bedeutung des Nießbrauchs Vorweggenommene Erbfolge Vor- und Nacherbschaft Versorgung Bestellung des Nießbrauchs Rechtsstellung des Nießbrauchers Verwaltungsrechte Vermögensrechtliche Nutzung Mitunternehmerschaft Ende des Nießbrauchs Nutzungstreuhand Unterschied zum echten Nießbrauch Bestellung Rechtsstellung des Treuhänders Beendigung der Nutzungstreuhand Rechtsnachfolge von Todes wegen Vererblichkeit des Gesellschaftsanteils Gesellschaftsanteil und Erbengemeinschaft Prinzip der Einzelrechtsnachfolge 278

11 Inhalt Zugehörigkeit zum Nachlass Zusammenfassung mehrerer Erben im Gesellschaftsvertrag Nachfolgeklauseln Einfache Nachfolgeklausel Qualifizierte Nachfolgeklausel Eintrittsklausel Gesellschaftsvertrag und letztwillige Verfügung Rechtsstellung des Nachfolgers Haftung des Erben Minderjähriger Erbe Testamentsvollstreckung Gesellschaftsanteil Abwicklungs-Testamentsvollstreckung Rechtsgeschäftliche Gestaltungsmöglichkeiten Ausscheiden eines Gesellschafters Fortsetzung der Gesellschaft Tod eines Gesellschafters Insolvenz eines Gesellschafters Kündigung durch einen Pfändungsgläubiger Ordentliche Kündigung Kündigung aus wichtigem Grund Ausschließung eines Gesellschafters Voraussetzungen Ausschließungsgründe Verfahren Übernahmerecht bei zwei Gesellschaftern Vertragliche Gestaltung der Ausschließung und Übernahme Vertraglich vereinbarter Austritt Fehlerhafter Austritt Abfindung des ausscheidenden Gesellschafters Gesetzliche Regelung Auseinandersetzungsguthaben Abfindungsbilanz Anspruch auf Auszahlung oder Verlustausgleich Schuldbefreiung und Rückgabe von Gegenständen Beteiligung an laufenden Geschäften 311

12 15 Inhalt 7.2 Vertragliche Abfindungsregelung Allgemeines Buchwertklausel Sonstige Vertragsregelungen 320 XIV Auflösung der Gesellschaft Auflösung und Beendigung Auflösungsgründe Zeitablauf Ordentliche Kündigung eines Gesellschafters Unbeschränkbares Kündigungsrecht Kündigungserklärung Außerordentliche Kündigung eines Gesellschafters Kündigungserklärung Zerstörtes Vertrauensverhältnis Vertragliche Gestaltung Frist Kündigung zur Unzeit Kündigung durch einen Pfändungsgläubiger Insolvenz der Gesellschaft Insolvenz eines Gesellschafters Tod eines Gesellschafters Auflösungsgrund Stellung der Erben Fortsetzung der Gesellschaft Zweckerreichung Beschluss der Gesellschafter Fortsetzungsbeschluss 338 XV Liquidation Beginn der Liquidation Beendigung ohne Liquidation Stellung der Gesellschafter Geschäftsführungsbefugnisse Mitwirkungspflicht Durchführung der Auseinandersetzung Feststellung des Gesellschaftsvermögens Beendigung der schwebenden Geschäfte 344

13 Inhalt Rückgabe zur Nutzung eingebrachter Gegenstände Tilgung der Schulden Rückerstattung der Einlagen Schlussabrechnung Überschussverteilung Verlustausgleich Beendigung der Gesellschaft Gesellschaftsvertragliche Regelungen der Liquidation Haftung der ehemaligen Gesellschafter 352 XVI Sonderfall: Unterbeteiligung Begriff Unterbeteiligung als Innengesellschaft Gründe für eine Unterbeteiligung Typische und atypische Unterbeteiligung Abgrenzung zu anderen wirtschaftlich ähnlichen Konstruktionen Stille Gesellschaft Treuhand Sicherungsübereignung/Verpfändung Nießbrauch Gesellschafter Hauptgesellschafter Unterbeteiligter Gründung einer Unterbeteiligung Inhalt des Vertrags Unterbeteiligung und Hauptgesellschaftsvertrag Formerfordernisse Zustimmung der Hauptgesellschaft Beiträge und Gesellschaftsvermögen Beitrag des Hauptgesellschafters Beitrag des Unterbeteiligten Gesellschaftsvermögen Kapitalerhöhung in der Hauptgesellschaft Treuepflicht und Wettbewerbsverbot Haftung Vertretung/Geschäftsführung Vertretung 370

14 17 Inhalt 11.2 Geschäftsführung Geschäftsführung in der Unterbeteiligungsgesellschaft Geschäftsführung in der Hauptgesellschaft Vertragliche Mitwirkungsrechte des Unterbeteiligten Informations- und Kontrollrechte des Unterbeteiligten Gesetzliche Informations- und Kontrollrechte Vertragliche Gestaltungen Empfehlung Erweiterungen Einschränkungen Gewinn- und Verlustverteilung Ergebnisermittlung Gewinnbeteiligung Entnahmen Verlustverteilung Gesellschafterwechsel Gesellschafterwechsel unter Lebenden Rechtsnachfolge von Todes wegen Beendigung der Unterbeteiligung Auflösung und Beendigung Beendigungsgründe Auflösung der Hauptgesellschaft oder Ausscheiden des Hauptgesellschafters Tod des Hauptgesellschafters Kündigung Insolvenz eines Gesellschafters Umwandlung der Hauptgesellschaft Abwicklung der Unterbeteiligung Typische Unterbeteiligung Atypische Unterbeteiligung Kontrollrechte Besonderheiten bei Insolvenz eines Gesellschafters 390

15 Inhalt 18 Teil B Steuerrecht 393 I Einführung 393 II Einkommensteuer Gewerblich tätige GbR Mitunternehmerschaft Besonderheiten bei Familiengesellschaften Arbeitsgemeinschaften Vorgründungsgesellschaft, Vorgesellschaft Gelegenheitsgesellschaften Hilfsgesellschaft bzw. Interessengemeinschaft Treuhandverhältnis Zusammenschluss von Freiberuflern und anderen selbständig Tätigen ( 18 EStG) als GbR Allgemeines Schädliche Beteiligungen Gemischte Tätigkeit der GbR Beteiligung von berufsfremden Erben Vermögenslose Beteiligung Vermögensverwaltende GbR Abgrenzung zum gewerblichen Grundstückshandel Abgrenzung gewerbliche Einkünfte zu Einkünften aus Kapitalvermögen ( 20 EStG) Gewinnermittlung bei gewerblich tätiger GbR Steuerliche Buchführungspflicht und Gewinnermittlungsart Zweistufige Gewinnermittlung Ausgesuchte Einzelfragen zur Gewinnermittlung Gewinnermittlung bei freiberuflicher oder anderer selbständiger Tätigkeit der GbR Überschussermittlung bei einer vermögensverwaltenden GbR Begünstigung nicht entnommener Gewinne Behandlung von Verlusten 418

16 19 Inhalt 9 Gesellschafterwechsel bei der GbR Veräußerung von Gesellschaftsanteilen Ausscheiden eines Gesellschafters Aufnahme eines Gesellschafters Auflösung der GbR Tod eines Gesellschafters Einkommensteuerliche Behandlung des Erbfalls Fortsetzungsklausel Einfache Nachfolgeklausel Qualifizierte Nachfolgeklausel Eintrittsklausel Vorweggenommene Erbfolge Erbschaftssteuerliche Behandlung des Erbfalls Fortsetzungsklausel Einfache Nachfolgeklausel, qualifizierte Nachfolgeklausel, Eintrittsklausel 438 III Gewerbesteuer Allgemein Steuerschuldner Bemessungsgrundlage Ermittlung der Gewerbesteuer Steuerermäßigung nach 35 EStG Arbeitsgemeinschaft 444 IV Umsatzsteuer Grundlagen Leistungen zwischen GbR und den Gesellschaftern Leistungen des Gesellschafters Leistungen der Gesellschaft Änderungen im Gesellschafterbestand, Liquidation Geschäftsveräußerung im Ganzen 448 V Grunderwerbsteuer Grundlagen Änderung des Gesellschafterbestandes 451

17 Inhalt 20 3 Anteilsvereinigung Steuerbefreiungen Personenbezogene Steuerbefreiungen nach 3 GrEStG Übergang auf eine Gesamthand Übergang von einer Gesamthand Flächeneigentum/Realteilung der GbR 455 Anhang I Checkliste zur Vorbereitung eines Gesellschaftsvertrags 456 II Muster Klauselmuster Vertragsmuster 486 Literaturverzeichnis 533 Sachregister 537 Beigefügte CD-ROM enthält eine umfassende Gesetzes- und Urteilsdatenbank. Mit dem CD-ROM-Zeichen versehene Muster stehen zusätzlich als Arbeitshilfen zur direkten Übernahme in eine Textverarbeitung zur Verfügung.