Inhaltsverzeichnis INHALTSÜBERSICHT INHALTSVERZEICHNIS ABKÜRZUNGSVERZEICHNIS ERSTER TEIL: EINFÜHRUNG 1. A. Ausgangslage 1

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1 Inhaltsverzeichnis INHALTSÜBERSICHT IX INHALTSVERZEICHNIS XII ABKÜRZUNGSVERZEICHNIS XXII ERSTER TEIL: EINFÜHRUNG 1 A. Ausgangslage 1 B. Zielsetzung und Eingrenzung 4 C. Aufbau der Arbeit 5 ZWEITER TEIL: DIE UNTERNEHMENSSANIERUNG 7 A. Ausgangspunkt der Sanierung 8 I. Der betriebswirtschaftliche Krisenbegriff. 9 1 Krisenursachen 9 a) Äußere Krisenursachen 9 b) Innere Krisenursachen Krisenstadien 10 a) Modell von Krystek ' 10 b) Krisenstadien nach IDW S 6 11 aa) Die Stakeholderkrise 11 bb) Die Strategiekrise 12 cc) Die Produkt- und Absatzkrise 12 dd) Die Erfolgskrise 12 ee) Die Liquiditätskrise 13 II. Der rechtswissenschaftliche Krisenbegriff Der kodifizierte Krisenbegriff in 32a Abs. 1 Satz 1 GmbHG a.f Das Krisenrecht" außerhalb des 32a GmbHG a.f 14 a) Grundsätzliche Pflichten in der Unternehmenskrise 15 aa) Pflicht zur ordentlichen Geschäftsführung 15 bb) Ad-hoc Mitteilungen nach 15 WpHG in der Krise 15 b) Spezielle Pflichten im Zusammenhang mit dem Verlust der Hälfte des Nennkapitals 17 aa) Auslegung von Verlust in Höhe der Hälfte des Grundkapitals" 17 (1) Verlust als Jahresfehlbetrag i.s.d. 266 Abs. 3 lit a HGB 17 XII

2 (2) Verlust in Gegenüberstellung zum gesamten Eigenkapital 18 (3) Stellungnahme 19 bb) Ansatz- und Bewertungsfragen 19 (1) Das going concern Prinzip 19 (2) Stille Reserven 20 c) Regelungen bei Vorliegen eines Insolvenzgrundes 20 aa) Zahlungsunfähigkeit nach 17 InsO 21 bb) Drohende Zahlungsunfähigkeit nach 18 InsO 21 cc) Oberschuldung nach 19 InsO 21 III. Zwischenergebnis 22 B. Das Sanierungsverfahren 24 I. Die subjektive Sanierungsfähigkeit 24 II. Die objektive Sanierungsfahigkeit 24 III. Die objektive Eignung des Sanierungskonzepts 25 IV. Sanierungsmaßnahmen zur Bewältigung der Unternehmenskrise Maßnahmen im Bereich des Fremdkapitals Maßnahmen im Bereich des Eigenkapitals Eigen- und Fremdkapitalmaßnahme: Die Forderungsumwandlung 28 a) Der Debt-Equity-Swap 29 aa) Gestaltung über Kapitalmaßnahmen 30 bb) Anteilserwerb mit anschließendem Forderungsverzicht 30 b) Der Reverse Debt-Equity-Swap 30 c) Der Debt-Mezzanine-S wap 31 DRITTER TEIL: DIE UNTERNEHMENSSANIERUNG IM STEUERRECHT 33 A. Die Bedeutung des Sanierungsbegriffs im geltenden Steuerrecht 33 B. Möglichkeiten des Steuergesetzgebers zur Unterstützung von Sanierungsmaßnahmen. 35 I. Steuerrechtliche Privilegierung von Eigenkapitalmaßnahmen 35 II. Sanierungsprivilegierungen Historische und verfassungsrechtliche Grundlagen der Sanierungsprivilegierungen 36 a) Sanierungsprivilegierungen als Lenkungsnormen 36 b) Der Rechtfertigungsmaßstab 37 c) Weitere verfassungsrechtliche Bedingungen 38 d) Lenkungsnormen versus Fiskalzweckbefreiungen Europarechtliche Vorgaben 40 a) Das Verfahren der EU-Kommission zur Prüfung von Beihilfen 40 b) Der europarechtl iche Beihilfebegriff 41 c) Sanierungsprivilegierungen als Beihilfen? 42 d) Vereinbarkeit der Sanierungsprivilegierungen mit dem Recht der Europäischen Union 42 XIII

3 3. Tatbestandliche Anknüpfungspunkte der Sanierungsprivilegierungen 4. Ausgestaltung der Sanierungsprivilegierungen VIERTER TEIL: DIE FORDERUNGSUMWANDLUNG IM WIRTSCHAFTSRECHT.. 47 A. Der Debt-Equity-Swap 48 I. Die Kapitalherabsetzung Zweck und Voraussetzungen der Kapitalherabsetzung Die vereinfachte Kapitalherabsetzung als Sanierungsprivilegierung 50 II. Umwandlung der Forderung durch Sachkapitalerhöhung Verfahrensvoraussetzungen bei der Sachkapitalerhöhung 51 a) Allgemeine Verfahrensvoraussetzungen 51 b) Ausschluss der Bezugsrechte Wahlrecht zwischen Bar- oder Sacheinlageerbringung 52 aa) Ausschluss der Bezugsrechte 52 (1) Allgemeine Voraussetzungen 52 (2) Bezugsrechtsausschluss zu Sanierungszwecken 52 (3) Anfechtung des Kapitalerhöhungsbeschlusses 54 bb) Wahlrecht einzelner Aktionäre zwischen Bar- oder Sacheinlageerbringung 54 c) Zustimmungspflicht der Anteilseigner und Treuepflichten in der Krise 55 aa) Gesetzliche Mitwirkungspflichten der Anteilseigner 55 bb) Mitwirkungspflichten aufgrund der mitgliedschaftlichen Treuepflicht Die Einbringung der Forderung Werthaltigkeit der einzubringenden Forderung 60 a) Einbringung zum Nennwert oder zum realen Wert 60 aa) Einbringung zum Nennwert 60 bb) Forderungsanrechnung bei Barkapitalerhöhung 62 cc) Einbringung zum realen Wert 62 dd) Stellungnahme 64 b) Wertgutachten bzw. Sacheinlagebericht 65 c) Bestimmung des realen Wertes der Forderung 66 aa) Nennwert der Forderung im Vergleich zum Gesellschaftsvermögen 66 (1) Berücksichtigung von stillen Reserven und originären Firmenwert 66 (2) Bewertung in Anknüpfung an den Überschuldungsstatus ( 19 InsO, 92 Abs. 2 AktG)..,67 bb) Fair Value als Maßstab zur Bewertung der Forderung 67 cc) Stellungnahme 67 (1) Fair Value oder Gesellschaftsvermögen in Relation zum Forderungswert 67 (2) Ermittlung des Gesellschaftsvermögens 68 (3) Folgen des Bewertungsansatzes 70 d) Bewertungsstichtag 71 aa) Interessenlage bei der Bestimmung des Bewertungsstichtags 71 bb) Wertung bei der Voreinzahlung auf eine Barkapitalerhöhung 71 cc) Sanierungsprivilegierter Bewertungsstichtag bei Voreinzahlung auf Barkapitalerhöhung 72 XIV

4 dd) Sanierungsprivilegierter Bewertungsstichtag bei der Sachkapitalerhöhung 73 e) Gefahr einer Differenzhaftung 74 III. Umwandlung der Forderung durch Barkapitalerhöhung 74 IV. Umwandlung der Forderung durch Anteilserwerb gegen Forderungsverzicht Übliche Strukturierung beim Anteilserwerb gegen Forderungsverzicht Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln 77 B. Risiken und Privilegierungen beim Debt-Equity-Swap 79 I. Faktische Geschäftsführung und Fusionskontrolle Die faktische Geschäftsführung Die Fusionskontrolle 80 II. Nachrangigkeit von verbleibenden Forderungen im Insolvenzfall Die Nachrangigkeitsanordnung Das Sanierungsprivileg des 39 Abs. 4 Satz 2 InsO 81 a) Anknüpfungspunkt der Sanierungsprivilegierung 82 aa) Unschädlichkeit des späten Anknüpfungspunktes in 39 Abs. 4 InsO 82 bb) Notwendigkeit eines früheren Anknüpfungspunktes 82 cc) Stellungnahme 83 b) Erwerb zum Zweck der Sanierung" 84 aa) Die subjektive Komponente des Sanierungszwecks 84 bb) Die objektive Komponente des Sanierungszwecks 84 (1) Notwendigkeit einer objektiven Komponente 84 (2) Kritik an der objektiven Komponente 85 (3) Das Sanierungskonzept 85 c) Privilegierung von Altgesellschaftern 87 d) Privilegierung bis zur nachhaltigen Sanierung" 88 III. Pflichtangebot beim Beteiligungserwerb nach WpÜG Voraussetzungen für die Pflicht zum Übernahmeangebot nach 35 WpÜG Sanierungsprivilegierung nach 37 Abs. 1 WpÜG i.v.m. 9 Satz 1 Nr. 3 WpÜG-AV 89 a) Allgemeine Voraussetzungen 89 b) Die Sanierung der Zielgesellschaft gem. 9 Satz 1 Nr. 3 WpÜG-AV 90 aa) Die Sanierungsbedürftigkeit 90 (1) Meinungsstand in der Literatur 91 (2) Rechtsauffassung der BaFin 92 (3) Stellungnahme 92 bb) Die Sanierungsfähigkeit 93 cc) Sanierungsbeitrag bzw. Sanierungsabsicht 93 dd) Ermessensausübung der BaFin 94 IV. Vorteile und Risiken der Varianten des Debt-Equity-Swap 95 C. Der Reverse Debt-Equity-Swap 97 I. Einbringung der Forderung im Wege der Sachgründung 97 II. Ausgliederung des (Teil-)Betriebs der Schuldnergesellschaft auf eine Zweckgesellschaft 98 XV

5 1. Der Ausgliederungsvorgang Bewertung der Zweckgesellschaft und des ausgegliederten Betriebs Angemessenheit des Umtauschverhältnisses 99 III. Vorteile und Risiken beim Reverse Debt-Equity-Swap 100 D. Der Debt-Mezzanine-Swap 102 I. Geeignetes Mezzaninekapital Voraussetzungen für den Eigenkapitalausweis in Überschuldungs- und Handelsbilanz Genussrechte als geeignetes Mezzaninekapital 103 a) Rechtliche Behandlung von Genussrechten 104 b) Zustimmungserfordernisse bei der AG 104 c) Zustimmungserfordernisse bei der GmbH 104 aa) Meinungsstand 104 bb) Stellungnahme 105 II. Umwandlung von Fremd- in Mezzaninekapital Folgen beim Genussrechtsemittenten 105 a) Ausweis in der Handelsbilanz 105 b) Erfolgswirksame oder erfolgsneutrale Umwandlung? Folgen beim Genussrechtsinhaber 106 III. Vorteile und Risiken beim Debt-Mezzanine-Swap 106 E. Ergebnis zur Forderungsumwandlung im Wirtschaftsrecht 108 I. Vorteile und Risiken der Forderungsumwandlung 108 II. Sanierungsprivilegierungen bei der Forderungsumwandlung Drei Gruppen von Sanierungsprivilegierungen Vorschlag für die Ausgestaltung der Sanierungsprivilegierungen Bedeutung für die Sanierungsprivilegierungen im Steuerrecht 111 FÜNFTER TEIL: DIE FORDERUNGSUMWANDLUNG IM STEUERRECHT 113 A. Der Debt-Equity-Swap : 114 I. Die Kapitalherabsetzung 114 II. Umwandlung der Forderung durch Sachkapitalerhöhung Besteuerung auf der Gesellschaftsebene 114 a) Einlage in Höhe des Teilwerts der Darlehensforderung 115 b) Einlage in Höhe des gemeinen Werts der Darlehensforderung 115 c) Einlage in Höhe des Werts der korrespondierenden Einlageforderung 116 d) Stellungnahme 117 aa) Verdeckte Einlage oder tauschähnliches Geschäft 117 bb) Bewertung der einzulegenden Forderung 118 cc) Ausgangspunkt: Bewertung der Einlageforderung 119 dd) Gemeiner Wert der Einlageforderung und gemeiner Wert der einzulegenden Forderung 120 XVI

6 2. Besteuerung auf der Inferenten- bzw. Gläubigerebene Zwischenergebnis 122 III. Umwandlung der Forderung durch Anteilserwerb gegen Forderungsverzicht Besteuerung auf der Gesellschaftsebene 122 a) Folge der Veranlassung durch das Gesellschaftsverhältnis 123 aa) Veranlassung durch das Gesellschaftsverhältnis 123 bb) Bewertung der Forderung: Nennwert oder Teilwert 124 (1) Grundsatz der verdeckten Einlage: Bewertung zum Teilwert 124 (2) Bewertung zum Nennwert 124 (3) Stellungnahme 126 cc) Bestimmung des Teilwerts - Der werthaltige Teil der Forderung 127 (1) Der Teilwert bei der verdeckten Sacheinlage nach dem BFH 127 (2) Fortführung der Rechtsprechung des BFH 128 b) Folge der eigenbetrieblichen Veranlassung Besteuerung auf der Inferenten- bzw. Gläubigerebene 130 a) Meinungsstand 130 b) Stellungnahme Zwischenergebnis 131 B. Steuerliche Folgen der Forderungsumwandlung beim Debt-Equity-Swap 132 I. Herstellung der Werthaltigkeit der Forderung Stärkung der Finanzkraft der Gesellschaft Methoden ohne Einsatz frischen Kapitals, 132 a) Besicherung der Forderung 133 b) Verlustübernahme durch den Gläubiger 134 aa) Ausgestaltung dieser Gestaltungsmaßn^hme 134 bb) Gestaltungsmissbrauch i.s.d. 42 AO 134 cc) Abwägung der Argumente gegen die Anwendbarkeit des 42 AO 135 c) Zwischenergebnis 136 II. Möglichkeiten der Verlustverrechnung 136 III. Untergang von Verlustvorträgen ( 8c KStG) Historische Entwicklung und zeitlicher Geltungsbereich c Abs. 1 KStG 138 a) Tatbestandliche Voraussetzungen 138 b) Rechtsfolgen 139 aa) Allgemeine Folgen 139 bb) Unterjähriger Beteiligungserwerb 140 cc) Intraperiodischer Verlustausgleich 141 dd) Gestaltungsmöglichkeiten 141 c) Ausnahmeregelungen des 8c Abs. 1 KStG 142 aa) Die Konzernklausel 142 XVII

7 bb) Die Stille-Reserven-Klausel 145 (1) Ausgestaltung der Stille-Reserven-Klausel 145 (2) Ermittlung der stillen Reserven 145 (3) Besondere Situation beim Debt-Equity-Swap 146 IV. Verlustvorträge im Sanierungsfall ( 8c Abs. la KStG) Zweck der Sanierungsklausel Notwendigkeit einer Sanierungsklausel Voraussetzungen der Sanierungsklausel 152 a) Beteiligungserwerb 152 b) Sanierungsbedürftigkeit 153 aa) Restriktive Ansicht: Anknüpfung an die 17 bis 19 InsO 153 bb) Gemäßigte Ansicht: Anknüpfungspunkt zeitlich vor Insolvenzreife 154 (1) Anknüpfung an betriebswirtschaftliches Krisenstadium bzw. drohende Überschuldung" 154 (2) Eigener Bewertungsspielraum der Finanzverwaltung 155 (3) Anknüpfung an die Grundsätze des Eigenkapitalersatzrechtes vor MoMiG 155 (4) Anknüpfung an die Regelung des 3 Nr. 66 EStG a.f 155 cc) Stellungnahme 156 (1) Wortlaut der Gesetzesbegründung 156 (2) Grundlagen für die Wahl des Anknüpfungspunktes 157 (3) Ausgangspunkt: Wortlaut des 8c Abs. la KStG 157 (4) Die betriebswirtschaftlichen Krisenstadien 157 (5) Die rechtswissenschaftlichen Krisenmerkmale 158 (6) Verlust der Hälfte des Grundkapitals nach 92 AktG ' 159 (7) Krisenbegriffs nach 32a GmbHG a.f 159 c) Sanierungsfähigkeit 160 d) Sanierungsmaßnahme.' 160 e) Sanierungseignung 161 f) Sanierungsabsicht 162 g) Erhalt der wesentl ichen Betriebsstrukturen 163 aa) Betriebsvereinbarung nach 8c Abs. la Satz 3 Nr. 1 KStG 164 bb) Lohnsummenvergleich nach 8c Abs. la Satz 3 Nr. 2 KStG 164 cc) Betriebsvermögenszuführung nach 8c Abs. 1 a Satz 3 Nr. 3 KStG 165 (1) Sinn der Betriebsvermögenszuführung 165 (2) Betriebsvermögenszuführung durch Einlage 165 (3) Besonderheiten beim Debt-Equity-Swap 166 dd) Bewertung der konkreten Ausgestaltung 168 h) Einstellung des Geschäftsbetriebs und Branchenwechsel c Abs. 1 a KStG als europarechtliche Beihilfe 170 a) Negativentscheidung der Kommission und Nichtigkeitsklage der Bundesregierung 170 b) Die Voraussetzungen für das Vorliegen einer staatlichen Beihilfe 171 aa) Die vier Kriterien zur Bestimmung einer Beihilfe 171 bb) Der Grundsatz des privaten Gläubigers 171 XVIII

8 cc) Die Selektivität der Maßnahme 171 (1) Das Referenzsystem 172 (2) Selektive Abweichung vom Referenzsystem 173 (3) Die Rechtfertigung der selektiven Abweichung Lösungsvorschläge 175 a) Kleine Lösung: Modifikation der Sanierungsprivilegierung 175 aa) Einordnung in die Systematik des deutschen Steuerrechts 175 bb) Vorschlag für eine gesetzliche Regelung 177 b) Große Lösung: Neugestaltung des 8c KStG 178 c) Stellungnahme 179 V. Die Mindestbesteuerung Sanierungsfeindlichkeit der Mindestbesteuerung Sanierungsprivilegierungen bei der Mindestbesteuerung? 182 a) Notwendigkeit einer Privilegierung bei Sanierungsgewinnen 182 b) Notwendigkeit einer Privilegierung in der Konsolidierungsphase 183 VI. Der Sanierungserlass des BMF vom Erlass von Sanierungsgewinnen Rechtslage vor dem Sanierungserlass Rechtsgrundlage Tatbestandsmerkmale bzw. Voraussetzungen des Sanierungserlasses 188 a) Sanierung 188 b) Sanierungsbedürftigkeit 189 c) Sanierungsfähigkeit 190 d) Sanierungseignung 190 e) Sanierungsabsicht Rechtsfolgen des Sanierungserlasses Sanierungserlass und Gewerbesteuer Sanierungserlass als europarechtliche Beihilfe 195 a) Die vier Kriterien für das Vorliegen einer Beihilfe 196 b) Unstrittig erfüllte Kriterien 196 c) Die Selektivität der Maßnahme" als strittiges Kriterium 196 aa) Das Referenzsystem 197 bb) Selektive Abweichung vom Referenzsystem 197 cc) Rechtfertigung 198 (1) Aussetzung der Mindestbesteuerung 198 (2) Stundung und Erlass des Sanierungsgewinns Lösungsvorschlag 201 a) Einordnung in die Systematik des deutschen Steuerrechts 201 b) Vorschlag für eine gesetzliche Regelung 201 VII. DieZinsschranke 203 VIII. Abzugsbeschränkung nach 8b Abs. 3 Sätze 4 ff. KStG Anwendbarkeit des 8b Abs. 3 Sätze 4 ff. KStG 203 XIX

9 2. Voraussetzungen des 8b Abs. 3 Satz 4 KStG Gläubiger als nahestehende Person gem. 8b Abs. 3 Satz 5 KStG Der Fremdvergleich gem. 8b Abs. 3 Satz 6 KStG Vermeidung einer wirtschaftlichen Doppelbelastung b Abs. 3 Sätze 4 bis 8 KStG in Konkurrenz zur vga ( 8 Abs. 3 Satz 2 KStG) 208 IX. Grunderwerbsteuer 209 X Umsatzsteuer Die Unternehmereigenschaft gem. 2 UStG Die umsatzsteuerpflichtige Leistung 209 XI. Vorteile und Risiken der Varianten des Debt-Equity-Swap - Lösungsvorschläge Steuerrechtliche Problematik Lösungsmöglichkeiten Unterschiede der beiden Varianten des Debt-Equity-Swap 213 C. Der Reverse Debt-Equity-Swap 215 I. Besteuerung auf der Gläubigerebene Wert der erworbenen Anteile an der Zweckgesellschaft Die Abzugsbeschränkung des 8b Abs. 3 Sätze 4 ff. KStG 216 II. Besteuerung auf der Gesellschaftsebene (Schuldner- und Zweckgesellschaft) Steuerfolgen der Ausgliederung bei der Schuldnergesellschaft 217 a) Ansatz bei der übernehmenden Gesellschaft zum gemeinen Wert 217 b) Ansatz bei der übernehmenden Gesellschaft zum Buch- oder Zwischenwert'. 218 aa) Vorliegen eines Betriebs oder Teilbetriebs 219 (1) Der Begriff Betrieb" 219 (2) Der Begriff Teilbetrieb" 219 bb) Körperschaftbesteuerung des eingebrachten Betriebsvermögens 221 cc) Kein negatives steuerrechtliches Kapital 221 dd) Anwendbarkeit des Rechts der Bundesrepublik Deutschland 222 ee) Veräußerung der erhaltenen Gesellschaftsanteile durch die Schuldnergesellschaft Folgen der Einbringung bei der Zweckgesellschaft 223 a) Der Sanierungserlass 223 aa) Forderung zur Anwendung des Sanierungserlasses 223 bb) Stellungnahme 224 b) Rücklage in Höhe des Einbringungsgewinns 225 c) Grunderwerbsteuer 226 III. Vorteile und Risiken beim Reverse Debt-Equity-Swap 227 D. Der Debt-Mezzanine-Swap 229 I. Wirkung des 8 Abs. 3 Satz 2 Alt. 2 KStG Steuerbilanzielle Wertung des 8 Abs. 3 Satz 2 Alt. 2 KStG? Voraussetzungen des 8 Abs. 3 Satz 2 Alt. 2 KStG 230 a) Vorliegen eines Genussrechts 230 XX b) Beteiligung am Gewinn 230

10 3. Beteil igung am Liquidationserlös Zwischenergebnis 232 II. Steuerliche Behandlung des Mezzaninekapitals 232 III. Die Umwandlung von Fremd- in Mezzaninekapital Umwandlung in steuerbilanzielle Fremdkapital-Genussrechte Umwandlung in steuerbilanzielle Eigenkapital-Genussrechte 233 IV. Vorteile und Risiken beim Debt-Mezzanine-Swap 235 E. Ergebnis zur Forderungsumwandlung im Steuerrecht 236 SECHSTER TEIL: DIE SANIERUNGSPRIVILEGIERUNGEN 239 A. Sanierungsprivilegierungen im Wirtschafts- und Steuerrecht 239 I. Zielrichtungen der Sanierungsprivilegierungen im Wirtschafts- und Steuerrecht 239 II. Folgen für die steuerrechtlichen Sanierungsprivilegierungen 239 III. Ausgestaltung der Sanierungsprivilegierungen im Wirtschafts- und Steuerrecht 240 B. Notwendigkeit eines geschlossenen Sanierungssteuerrechts? 242 SIEBENTER TEIL: FAZIT UND THESEN A. Die verschiedenen Varianten der Forderungsumwandlung 245 B. Die Risiken der Forderungsumwandlung 246 C. Notwendige Änderungen für eine stringente Besteuerung 247 LITERATUR- UND QUELLEN VERZEICHNIS 249 XXI