Münchener Schriften zum Internationalen Steuerrecht Heft 31: Die Besteuerung des deutschen REIT Wagner

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1 Münchener Schriften zum Internationalen Steuerrecht Heft 31: Die Besteuerung des deutschen REIT Eine rechtsvergleichende Untersuchung unter Berücksichtigung des Abkommens- und Gemeinschaftsrechts von Gunther Wagner 1. Auflage Münchener Schriften zum Internationalen Steuerrecht Heft 31: Die Besteuerung des deutschen REIT Wagner schnell und portofrei erhältlich bei beck-shop.de DIE FACHBUCHHANDLUNG Thematische Gliederung: Internat. Steuerrecht Verlag C.H. Beck München 2010 Verlag C.H. Beck im Internet: ISBN

2 Münchner Schriften zum Internationalen Steuerrecht Herausgegeben von Prof. Dr. Moris Lehner Forschungstelle für Europäisches und Internationales Steuerrecht der Universität München Heft 31

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4 Die Besteuerung des deutschen REIT Eine rechtsvergleichende Untersuchung unter Berücksichtigung des Abkommens- und Gemeinschaftsrechts von Gunther Wagner Verlag C.H. Beck München 2010

5 Verlag C.H. Beck im Internet: beck.de ISBN Verlag C.H. Beck ohg Wilhelmstraße 9, München Druck und Bindung: Nomos Verlagsgesellschaft In den Lissen 12, Sinzheim Satz: ES-Editionssupport, München Gedruckt auf säurefreiem, alterungsbeständigen Papier (hergestellt aus chlorfrei gebleichtem Zellstoff)

6 Vorwort Die vorliegende Arbeit wurde im Wintersemester 2009 von der Juristischen Fakultät der Ludwig-Maximilians-Universität München als Dissertation angenommen. Sie entstand während meiner Tätigkeit als Stipendiat in der Abteilung für Rechnungslegung und Steuern am Max-Planck-Institut für Geistiges Eigentum, Wettbewerbs- und Steuerrecht in München. Das Manuskript der Arbeit habe ich Mitte des Jahres 2008 fertig gestellt. Für die Veröffentlichung wurden die wesentlichen Entwicklungen bis Anfang des Jahres 2010 berücksichtigt. Ich danke besonders Prof. Dr. Dr. h.c. Wolfgang Schön. Er hat das Thema dieser Arbeit angeregt und mich während der Zeit ihrer Fertigstellung in jeder Hinsicht außergewöhnlich unterstützt. Die Möglichkeit, im Kreis der Mitarbeiter und Stipendiaten am Max-Planck-Institut arbeiten zu können, war eine Erfahrung, die mich weit über das Fachliche hinaus bereichert hat. Zudem gilt Herrn Prof. Dr. Lehner mein Dank für die Zweitkorrektur und die Aufnahme meiner Arbeit in die Reihe Münchner Schriften zum Internationalen Steuerrecht des C.H. Beck Verlags. Der Max-Planck-Gesellschaft bin ich zu Dank dafür verpflichtet, dass ich diese Arbeit während meiner Zeit als Stipendiat am Institut für Geistiges Eigentum, Wettbewerbs- und Steuerrecht erstellen und von den einzigartigen Forschungsbedingungen profitieren durfte. Mein ganz besonderer Dank gilt Frau Nicola Bernhard für die mühevolle, kritische und konstruktive Durchsicht dieser Arbeit und für die Unterstützung während der Erstellung dieser Arbeit. Meinen Eltern danke ich sehr für die Korrektur des Manuskripts. Bei meinen Kollegen am Max-Planck-Institut, besonders bei Herrn Tobias Beuchert, Herrn Dr. Arne Friese, Herrn Udo Monreal und Herrn Dr. Martin Pflüger, bedanke ich mich für inspirierende Gespräche und wertvolle Hinweise. Ich widme diese Arbeit meinen Eltern als Dank für ihre jederzeitige und unbedingte Unterstützung. München, im August 2010 Gunther Wagner

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8 Inhaltsverzeichnis Inhaltsverzeichnis Inhaltsverzeichnis Vorwort... V Abkürzungsverzeichnis... XIX Kapitel 1. Einleitung A. Fragestellung... 1 B. Überblick über den Gang der Untersuchung... 3 Kapitel 2. Ausführungen zum internationalen Grundmodell des REIT A. Begriff des REIT... 7 B. Der US-REIT als Vorbild eines internationalen REIT-Konzepts... 9 I. Historische Entwicklung des US-REIT... II. Erwerb des REIT-Status Allgemeine Anforderungen Investitionsbezogene Anforderungen Einkunftsbezogene Anforderungen III. Unternehmen mit REIT-Status Equity REIT a. Abgrenzung zwischen diversified REITs und specialized REITs. 19 b. Stille Reserven aa. UPREIT bb. DOWNREIT Mortgage REIT Hybrid REIT IV. Steuerrechtliche Folgen des REIT-Status Besteuerung auf der Ebene des REIT Besteuerung auf der Ebene der Anteilseigners a. Gesellschafter ist inländische Gesellschaft / natürliche Person. 28 aa. Dividendeneinkünfte (1) Ordinary REIT dividend (2) Capital gain dividend bb. Veräußerungseinkünfte... 30

9 VIII Inhaltsverzeichnis b. Gesellschafter ist eine ausländische Gesellschaft / natürliche Person... aa. Dividendeneinkünfte (1) Ordinary REIT dividend (2) Capital gains dividend bb. Veräußerungseinkünfte V. Aufgabe / Erlöschen des REIT-Status Freiwillige Aufgabe Erlöschen kraft Gesetzes Rechtsfolge C. Ergebnis Kapitel 3. Die Entwicklung eines REIT-Konzepts für Deutschland A. Politischer und wirtschaftlicher Hintergrund der REIT-Einführung. 45 B. Entstehungsgeschichte des deutschen REIT-Gesetzes C. Das Grundkonzept des deutschen REIT I. Grundlegendes Steuerkonzept eines REIT II. Grundlegendes Gesellschaftskonzept eines REIT Gesellschaftsform, Börsennotierung Investitions- und einkunftsbezogene Anforderungen Mindestausschüttungsquote Fazit III. Exit Tax D. Vorteile des deutschen REIT I. Allgemeine Vorteile eines deutschen REIT II. Abgrenzung des REIT gegenüber anderen indirekten Immobilienanlagen Offener Immobilienfonds a. Investmentrechtliche Grundzüge b. Steuerrechtliche Grundzüge aa. Inländischer Privatanleger (1) Laufende Einkünfte (2) Einkünfte aus der Rückgabe oder Veräußerung der Anteile... 67

10 Inhaltsverzeichnis IX bb. Inländische gewerbliche und körperschaftsteuerpflichtige Anleger... cc. Ausländische Anleger c. Unterschiede zum REIT d. Zwischenergebnis Geschlossener Immobilienfonds a. Gesellschaftsrechtliche Grundzüge b. Steuerrechtliche Grundzüge c. Unterschiede zum REIT d. Zwischenergebnis Immobilien-Aktiengesellschaft a. Gesellschaftsrechtliche Grundzüge b. Steuerrechtliche Grundzüge c. Unterschiede zum REIT III. Ergebnis Kapitel 4. Skizzierung des steuerrechtlichen Konfliktfeldes bei der Einführung des REIT in Deutschland A. Besteuerung der REIT-Gesellschafter I. Inländische Gesellschafter Einkünfte aus REIT-Dividenden Einkünfte aus der Veräußerung von REIT-Anteilen Fazit II. Ausländische Gesellschafter Gewinne aus der Veräußerung der REIT-Anteile a. DBA aa. Art. 13 OECD-MA (1) Art. 13 Abs. 2 OECD-MA (2) Art. 13 Abs. 4 OECD-MA (3) Art. 13 Abs. 5 OECD-MA (4) Fazit bb. Art. 13 Abs. 5 UN-MA b. Stellungnahme Dividendeneinnahmen a. DBA aa. Grundsätze der internationalen Dividendenbesteuerung, Art. 10 OECD-MA bb. Beschränkung des Quellensteuerrechts, Art. 10 Abs. 2 OECD-MA... 95

11 X Inhaltsverzeichnis cc. Betriebsstättenvorbehalt, Art. 10 Abs. 4 OECD-MA dd. Fazit ee. Stellungnahme b. Mutter-Tochter-Richtlinie aa. Konkurrenzverhältnis zu den DBA bb. Umsetzung in nationales Recht, 43b EStG (1) Muttergesellschaft, 43b Abs. 2 S. 1 EStG (2) Tochtergesellschaft, 43b Abs. 2 S. 3 EStG (3) Fazit (4) Stellungnahme Ergebnis a. Einkünfte aus unbeweglichen Vermögen b. Einkünfte aus einer REIT-Gesellschaft c. Vergleichende Betrachtung B. Rechtsvergleichende Betrachtung des französischen REIT-Konzepts. 107 I. Erwerb und Folgen des SIIC-Status II. Besteuerung der SIIC-Anteilseigner III. Fazit Kapitel 5. Lösungsansätze und -modelle für die steuerrechtliche Problematik A. DBA I. Abkommensberechtigung der REIT-Gesellschaft Person, Art. 3 Abs. 1 lit. a OECD-MA Ansässigkeit, Art. 4 OECD-MA a. Ablehnende Auffassung aa. Position des FG Niedersachsen b. Befürwortende Auffassung Zusammenfassung II. Umqualifizierungsmodelle Einheitsmodell a. Rechtliche Gestaltung in Deutschland b. Auswirkungen im Abkommensrecht c. Stellungnahme Trennungs- bzw. Trustvermögensmodell a. Rechtliche Gestaltung in Australien aa. Anforderungen an den REIT-Status bb. Steuerrechtliche Folgen des REIT-Status

12 Inhaltsverzeichnis XI b. Rechtliche Umsetzung in Deutschland c. Auswirkungen im Abkommensrecht d. Stellungnahme III. Dividendenmodelle Modell USA (US-REIT) a. Rechtliche Gestaltung der amerikanischen DBA b. Rechtliche Umsetzung in den deutschen DBA c. Stellungnahme aa. Exkurs: Finnland Treaty Override a. Rechtliche Gestaltung in Deutschland b. Stellungnahme aa. Verfassungsrechtliche Würdigung bb. Völkerrechtliche Würdigung c. Exkurs: Juristische Doppelbesteuerung Investmentrechtliches Modell a. Rechtliche Gestaltung in Deutschland b. Auswirkungen im Abkommensrecht c. Stellungnahme Modell Großbritannien (UK-REIT) 10%-Modell a. Rechtliche Gestaltung in Großbritannien aa. Anforderungen an den REIT-Status bb. Steuerrechtliche Folgen des REIT-Status cc. 10 %-Grenze b. Rechtliche Umsetzung in Deutschland aa. Anforderungen an den REIT-Status bb. Steuerliche Folgen des REIT-Status cc. Abkommensrechtliche Problemstellung (1) Beteiligung am Kapital (2) Kontrolle der Stimmrechte dd. 10 %-Grenze (1) Verletzung der Höchstbeteiligungsgrenze (2) Überwachung der Höchstbeteiligungsgrenze c. Auswirkungen im Abkommensrecht d. Stellungnahme Modell Europa (EU-REIT) a. Rechtliche Gestaltung in Europa b. Auswirkungen im Abkommensrecht c. Stellungnahme Exkurs: Abgeltungssteuermodell a. Rechtliche Gestaltung in Deutschland b. Auswirkungen im Abkommensrecht

13 XII Inhaltsverzeichnis c. Stellungnahme IV. Ergebnis B. 43b EStG bzw. Mutter-Tochter-Richtlinie I. Sperrwirkung der Richtlinie... II. Steuerbefreiung Körperschaftsteuer a. Art der Steuerbefreiung b. Richtlinienkonforme Auslegung aa. Umfassende persönliche Steuerbefreiung bb. Sachliche Steuerbefreiung cc. Partiell persönliche Steuerbefreiung c. Schlussfolgerung Gewerbesteuer a. Auslegung des Begriffs Ersatzsteuer aa. Autonome Auslegung des Gemeinschaftsrechts bb. Richtlinienkonforme Auslegung des nationalen Rechts (1) Steuer i.s. der Anl. 2 Nr. 3 EStG (2) Ersetzende Wirkung i.s. der Anl. 2 Nr. 3 EStG b. Gewerbesteuer als Ersatzsteuer c. Schlussfolgerung Zusammenfassung III. Anteilsbegrenzung Rechtliche und ökonomische Würdigung Schlussfolgerung IV. Ergebnis Kapitel 6. Der deutsche REIT (G-REIT) A. Erwerb des REIT-Status I. Zwingende Satzungsregelungen, 1, 4 und 5 REITG Rechtsform a. Börsennotierung b. Mindestgrundkapital c. Aktien Unternehmensgegenstand a. Direkte Immobilienanlage b. Indirekte Immobilienanlage aa. Immobilienpersonengesellschaft bb. REIT-Dienstleistungsgesellschaft

14 Inhaltsverzeichnis XIII cc. Auslandsobjektgesellschaft dd. Komplementärkapitalgesellschaft einer Immobilienpersonengesellschaft... c. Schlussfolgerung II. Qualifizierte gesellschaftsrechtliche Voraussetzungen, 8 15 REITG Anforderungen an die Vermögens- und Einkunftsstruktur a. Investitionsbezogene Anforderungen b. Einkunftsbezogene Anforderungen Gewinnausschüttung Sitz Streubesitz und Höchstbeteiligungsgrenze a. Mindeststreubesitz aa. Anfängliche Mindeststreubesitzquote bb. Exkurs: Dauerhafte Mindeststreubesitzquote cc. Zusammenfassung b. Höchstbeteiligungsgrenze c. Überwachung Mindesteigenkapital Eintragung ins Handelsregister a. Prüfungsumfang des Registergerichts aa. Umfassende Prüfungspflicht bb. Eingeschränkte Prüfungspflicht b. Zusammenfassung B. Unternehmen mit REIT-Status I. Besteuerung auf der Ebene des REIT... II. Steuerfolgen aus den Gesellschaftsbeteiligungen eines REIT Immobilienpersonengesellschaft REIT-Dienstleistungsgesellschaft Auslandsobjektgesellschaft Komplementärkapitalgesellschaft einer Immobilienpersonengesellschaft... III. Besteuerung auf der Ebene der REIT-Gesellschafter Dividendeneinnahmen a. Inländischer Gesellschafter aa. Steuerliche Doppelbelastung bb. Andere (ausländische) REITs cc. Hinzurechnungsbesteuerung (1) 7 ff. AStG (2) 14 AStG

15 XIV Inhaltsverzeichnis b. Ausländischer Gesellschafter aa. DBA (1) Rechtliche Problematik des 11 Abs. 4 REITG (2) Lösung über 16 Abs. 2, 20 Abs. 4 REITG bb. 43b EStG bzw. Mutter-Tochter-Richtlinie c. Stellungnahme Gewinne aus der Veräußerung der REIT-Beteiligung a. Inländischer Gesellschafter b. Ausländischer Gesellschafter aa. DBA c. Stellungnahme IV. Exit Tax Nr. 70 S. 1 lit. a EStG a. Tatbestandsvoraussetzungen aa. Übertragungsvorgang bb. Erwerber (1) REIT-AG (2) Vor-REIT (3) Immobilienpersonengesellschaft cc. Wirtschaftsgüter dd. Zeitperiode ee. Ausschlussgründe b. Rückwirkender Entfall der steuerlichen Privilegierung aa. 3 Nr. 70 S. 3 EStG bb. 3 Nr. 70 S. 4 EStG cc. Rechtsfolge Nr. 70 S. 1 lit. b EStG a. Tatbestandsvoraussetzungen aa. Steuerlicher Statuswechsel bb. Wirtschaftsgüter cc. Zeitperiode dd. Ausschlussgründe b. Rückwirkender Entfall der steuerlichen Privilegierung C. Sanktionen I. Zahlung Tatbestände Festsetzung der Zahlungshöhe Konkurrenzverhältnis der Zahlungstatbestände II. Ende der Steuerbefreiung / Verlust des REIT-Status Wiederholter Verstoß

16 Inhaltsverzeichnis XV 2. Erstmaliger Verstoß Entschädigung, 11 Abs. 3 REITG D. Zusammenfassung I. Gesellschaftsrechtliche Anforderungen an den REIT-Status... II. Steuerrechtliche Folgen auf der Ebene der REIT-Gesellschafter Inländische Anteilseigner Ausländische Anteilseigner a. Besteuerung der Veräußerungsgewinne b. Besteuerung der Dividenden Kapitel 7. Die Vereinbarkeit des Besteuerungskonzepts des REITG mit dem bestehenden Abkommensrecht A. Treaty Override, 16 Abs. 2, 20 Abs. 4 REITG B. Rechtsfolge Kapitel 8. Die Vereinbarkeit des Besteuerungskonzepts des REITG mit dem europäischen Gemeinschaftsrecht A. Europäisches Sekundärrecht: Mutter-Tochter-Richtlinie I. Zahlungen nach 16 Abs. 3 6 REITG II. Steuer i.s. der Anl. 2 Nr. 3 EStG III. Exkurs: Ersetzende Wirkung i.s. der Anl. 2 Nr. 3 EStG IV. Ergebnis B. Europäisches Primärrecht: Niederlassungs- und Kapitalverkehrsfreiheit I. Wirkweise der Niederlassungs- und Kapitalverkehrsfreiheit Schutzbereich der Grundfreiheiten a. Persönlicher und räumlicher Anwendungsbereich aa. Niederlassungsfreiheit bb. Kapitalverkehrsfreiheit b. Sachlicher Anwendungsbereich aa. Kapitalverkehrsfreiheit bb. Niederlassungsfreiheit (1) Unternehmensbeteiligung c. Konkurrenzverhältnis

17 XVI Inhaltsverzeichnis aa. Grundfall (1) Auffassung im Schrifttum (2) Auffassung der Rechtsprechung bb. Unternehmensbeteiligung (1) Auffassung des BFH (2) Auffassung des BMF (3) Auffassung des EuGH (4) Schlussfolgerung Beeinträchtigung des Schutzbereichs a. Gleichheitsrechtliches Diskriminierungsverbot aa. Offene Diskriminierung bb. Versteckte Diskriminierung b. Freiheitsrechtliches Beschränkungsverbot Rechtfertigung von Beschränkungen im direkten Steuerrecht a. Die ordre-public-vorbehalte b. Die rule of reason aa. Anwendungsbereich bb. Verhältnismäßigkeit cc. Relevante Rechtfertigungsgründe im direkten Steuerrecht 332 (1) Steuerrechtliche Kohärenz (2) Wirksamkeit der steuerlichen Kontrolle bzw. Steueraufsicht (3) Unterbindung von Steuerhinterziehungen und -umgehungen... (4) Exkurs: Rs. Marks & Spencer dd. Abzulehnende Rechtfertigungsgründe im direkten Steuerrecht Zwischenergebnis II. Höchstbeteiligungsgrenze, 11 Abs. 4 REITG Sachlicher Anwendungsbereich Persönlicher und räumlicher Anwendungsbereich Beeinträchtigung des Schutzbereichs a. Diskriminierung b. Beschränkung aa. Befürwortende Auffassung... bb. Ablehnende Auffassung cc. Stellungnahme Rechtfertigung a. Art. 345 AEUV (vormals Art. 295 EG) b. Art. 65 Abs. 1 AEUV (vormals Art. 58 Abs. 1 EG) c. Ungeschriebene Rechtfertigungsgründe d. Anerkennungsgrundsatz

18 Inhaltsverzeichnis XVII 5. Rechtsfolge III. Treaty Override / Juristische Doppelbesteuerung, 16 Abs. 2, 20 Abs. 4 REITG Sachlicher, persönlicher und räumlicher Anwendungsbereich Beeinträchtigung des Schutzbereichs durch juristische Doppelbesteuerung... a. Auffassung im Schrifttum aa. Ablehnende Auffassung bb. Befürwortende Auffassung (1) Grundfreiheitlicher Lösungsansatz (2) Sekundärrechtlicher Lösungsansatz (3) Abkommensrechtlicher Lösungsansatz cc. Zwischenergebnis b. Auffassung in der jüngeren EuGH-Rspr aa. Rs. Kerckhaert und Morres (1) Sachverhalt (2) Schlussanträge des Generalanwalts (3) Urteil des EuGH (4) Anmerkung bb. Rs. Columbus Container (1) Sachverhalt (2) Schlussanträge des Generalanwalts (3) Urteil des EuGH (4) Anmerkung cc. Rs. Block (1) Sachverhalt (2) Urteil des EuGH (3) Anmerkung dd. Rs. Damseaux (1) Sachverhalt (2) Urteil des EuGH (3) Anmerkung ee. Zwischenergebnis c. Rechtsfolge IV. Erfordernis der inländischen Ansässigkeit, 9, 16 Abs. 1 REITG. 1. Rs. Stauffer a. Sachverhalt b. Schlussanträge der Generalanwältin c. Urteil des EuGH d. Anmerkung Vereinbarkeit mit den Grundfreiheiten des EG-Vertrages a. Sachlicher, persönlicher und räumlicher Anwendungsbereich. 389

19 XVIII Inhaltsverzeichnis b. Beeinträchtigung des Schutzbereichs c. Rechtfertigung aa. Typenzwang des Gesellschaftsrechts bb. Kriminalitätsbekämpfung cc. Unterbindung von Steuerhinterziehungen bzw. -umgehungen dd. Wirksamkeit der steuerlichen Kontrolle bzw. Steueraufsicht... ee. Steuerliche Kohärenz (1) Nationalrechtliche Überlegungen (2) Abkommensrechtliche Überlegungen d. Rechtsfolge Exkurs: Exit Tax, 3 Nr. 70 EStG C. Ergebnis Kapitel 9. Schlussbetrachtung A. Zusammenfassung der Ergebnisse B. Abkommens- und gemeinschaftskonformes Besteuerungskonzept I. 43b EStG bzw. Mutter-Tochter-Richtlinie... II. DBA Gewinne aus der Veräußerung von REIT-Anteilen Einkünfte aus REIT-Dividenden a. Inländische Gesellschaft mit deutschem REIT-Status b. Ausländische Gesellschaft mit deutschem REIT-Status III. Fazit Literaturverzeichnis Rechtsprechungsverzeichnis Schlussanträge vor dem EuGH Amtliche Veröffentlichungen